HR, 29-06-2010, nr. 08/03369

29 juni 2010

Strafkamer

Nr. 08/03369

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27 november 2007, nummer 20/004156-06, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft dr. D.J.P.M. Vermunt, advocaat te Arnhem, middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft het onder 1 bewezenverklaarde en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel keert zich tegen de motivering van het onder 1 bewezenverklaarde.

2.2. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 1 bewezenverklaard dat:

"[A] C.V." op 5 oktober 1992, te Arnhem, opzettelijk een bij de Algemene wet inzake rijksbelastingen en/of de Wet op de Omzetbelasting 1968 voorziene aangifte, te weten de aangifte Omzetbelasting over de maand augustus 1992, onjuist en onvolledig heeft gedaan, hierin bestaande dat op het namens [A] C.V. ingevuld, ondertekend en bij de inspecteur van de Belastingdienst Ondernemingen te Arnhem ingeleverd aangiftebiljet omzetbelasting over de maand augustus 1992 opzettelijk een onjuist/onvolledig bedrag als te betalen omzetbelasting werd aangegeven, - aangegeven als te betalen omzetbelasting werd een bedrag van fl. 2.218,-, terwijl als te betalen omzetbelasting op voormelde aangifte aangegeven had dienen te worden een bedrag hoger dan fl. 2.218,- (opzettelijk werd verzwegen enig bedrag aan omzetbelasting verschuldigd terzake van door [A] C.V. in de maand augustus 1992 verrichte binnenlandse leveringen) - , zulks terwijl daarvan het gevolg zou hebben kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, terwijl hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging."

2.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (zoals door het hof genummerd):

1. een proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD/Douanerecherche Arnhem, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten:

"De aangifte omzetbelasting over de maand augustus 1992, is omstreeks 20 augustus 1992 uitgereikt aan [A] (het hof begrijpt: [A] CV) en op 5 oktober 1992 retour ontvangen door de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen te Arnhem. De aangifte vermeldt een te betalen bedrag van fl. 2.218,-. In het onderzoek naar de juistheid van de door en ten behoeve van [A] gedane aangifte omzetbelasting over de maand augustus 1992 is door ons aansluiting gezocht bij de in die maand door [A] ingevoerde goederen. Bij de huiszoekingen op 16 augustus 1994 in de diverse panden is, zowel in Nederland als in de Verenigde Staten van Amerika, geen boekhouding van [A] aangetroffen. Ook zijn geen bescheiden aangetroffen waaruit zou kunnen blijken dat de in de maand augustus 1992 ingevoerde goederen door [A] geëxporteerd zijn.

In totaal zijn over de maand augustus 1992 een drietal verkoopnota's aangetroffen van [A]. Deze verkoopfacturen vertegenwoordigen een totale netto omzet van fl.11.221,-, terwijl er namens [A] in augustus 1992 voor een veelvoud van dit bedrag aan apparatuur bij de Nederlandse douane ten invoer is aangegeven.

Ook zijn geen inkoopfacturen of andere bescheiden aangetroffen waaruit zou kunnen blijken dat [A] in augustus 1992 door andere in Nederland gevestigde ondernemingen terzake van inkopen, onkosten of investeringen omzetbelasting in rekening is gebracht. Voorts dient te worden vermeld dat bij de huiszoekingen geen voorraden telecommunicatie apparatuur van [A] zijn aangetroffen dan wel in beslag zijn genomen. Derhalve is door ons een berekening opgesteld terzake van de door [A] over de maand augustus 1992 aan te geven en te betalen omzetbelasting.

De uitgangspunten bij deze berekening zijn geweest:

Terzake van de verschuldigde omzetbelasting:

Er is een goederenbeweging opgezet aan de hand van de namens [A] in augustus 1992 bij de Nederlandse douane ten invoer aangegeven goederen. Eventuele maandelijkse voorraadmutaties zijn buiten beschouwing gelaten. In eerste instantie is aan de hand van de drie aangetroffen verkoopfacturen de netto verkoopprijs van deze apparatuur vastgesteld. Ingeval ingevoerde typen apparatuur niet voorkomen op deze verkoopnota's, is aan de hand van de Amerikaanse inkoopfacturen de Amerikaanse inkoopprijs vastgesteld. Vervolgens is aangenomen dat de netto verkoopprijs in Nederland gelijk is geweest aan de Amerikaanse inkoopprijs. Er is derhalve geen winstopslag voor [A] berekend. Indien de vastgestelde prijzen van de ingevoerde goederen staan vermeld in US Dollars, is uitgegaan van een omrekeningskoers van 1,68."

2. een overzicht van de Belastingdienst/FIOD ter zake berekende verschuldigde omzetbelasting [A] C.V. over augustus 1992.

3. drie facturen gedateerd 3, 6 en 13 augustus 1992 van [A] aan [B].

4. twee facturen gedateerd 16 en 19 maart 1992 van [C] te [plaats] aan [D] te [plaats].

5. zeven invoices gedateerd 5, 10, 14, 17, 18, 24 en 27 augustus 1992 van [D] aan [A] C.V.

6. een aangiftebiljet omzetbelasting over de maand augustus 1992 ten name van [A] C.V., inhoudende:

"Rubriek 5 (zie toelichting)

a. Omzetbelasting ter zake van Bedragen van de Belasting- door mij verrichte leveringen omzet of vergoedingen bedragen:

en verleende diensten: (excl. omzetbelasting):

1. belast met 181/2% 62.75811.610

2. belast met 6%23.490 1.409

3. belast met afwijkende percentages

4. belast met 0% export258.100

b. (...)

c. Omzetbelasting ter zake van invoer 239.54044.315

van goederen 18,5%

d. Omzetbelasting ter zake van aan mij verrichte leveringen/diensten:

- (...)

- door uitlener van personeel*)5.730 1.060

- (...)

SUBTOTAAL58.394

e. Aftrek van voorbelasting 56.176

BLIJFT 2.218

f. (...)

g. TE BETALEN OMZETBELASTING 2.218

h. (...)

i. (...)

TOTAAL TE BETALEN OMZETBELASTING 2.218"

49. Een proces-verbaal van verhoor van de Belastingdienst/FIOD Douanerecherche Arnhem, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"De aangifte omzetbelasting van [A] C.V. over de maand augustus 1992 heb ik ingevuld. De invulling is 100 % fictief geweest en er heeft geen financiële administratie aan ten grondslag gelegen. Ik heb er rekening mee gehouden dat ik per saldo niet al teveel hoefde te betalen. Ik heb de aangifte ondertekend met de naam [betrokkene 1]. Ik heb de schijn willen wekken dat dit aangiftebiljet was ondertekend door de beherend vennoot [betrokkene 1]. Ik heb bewust de aangifte omzetbelasting van [A] C.V. over de maand augustus 1992 opzettelijk onjuist ingevuld. Ik wist dat ik door de onjuiste invulling en indiening omzetbelasting betaling ontdook en hierdoor de fiscus benadeelde."

2.4. In de bewezenverklaring ligt als 's Hofs oordeel besloten dat [A] CV bij het doen van de aangifte omzetbelasting over de maand augustus 1992 omzet ter zake van in het binnenland verrichte leveringen heeft verzwegen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het Hof blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft vastgesteld dat een boekhouding (met een financiële en een voorraadadministratie) ontbrak, dat geen bewijs is gevonden van de uitvoer voor leveringen die in de aangifte met toepassing van het nultarief als levering aan het buitenland werd aangegeven, dat in augustus 1992 een veelvoud is ingekocht van hetgeen - volgens de aangifte - is verkocht, dat de verdachte de aangifte voor 100 percent heeft gefingeerd, dat hij rekening ermee heeft gehouden dat per saldo niet al te veel behoefde te worden betaald en dat hij wist dat hij door de onjuiste invulling en indiening omzetbelasting ontdook en de fiscus benadeelde. De bewezenverklaring is toereikend gemotiveerd.

2.5. Het middel faalt.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel betreft de onder 5, 6 en 7 bewezenverklaarde feiten met de klachten dat het Hof art. 29 Verordening (EEG) nr. 2913/92 tot vaststelling van het Communautair douanewetboek (hierna: CDW) verkeerd heeft uitgelegd en dat de bewezenverklaring niet naar behoren is gemotiveerd, voor zover deze telkens inhoudt "terwijl een hogere waarde als douanewaarde van die goederen aangegeven had moeten worden".

3.2. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 5, 6 en 7 bewezenverklaard dat:

"5. "[A] CV." op 11 januari 1993, te Schiphol, althans in Nederland, in een aantal krachtens wettelijke bepalingen (Wet inzake de Douane) vereiste goederenaangiften, te weten een aantal (5) namens "[A] CV. gedane aangiften ten invoer tot verbruik (in Nederland) van telecommunicatieapparatuur of jeans (bijlagen 1.D.233/01 t/m 1.D.237/01) telkens een onjuiste of onvolledige opgave heeft gedaan, door telkens opzettelijk in die aangiften ten invoer bij de Nederlandse Douane door [H] B.V. als douanewaarde van die telecommunicatieapparatuur of jeans een lager bedrag aan te geven dan overeenkomstig de daarvoor geldende bepalingen had dienen te worden aangegeven, immers aangegeven werd als douanewaarde de transactiewaarde tussen [D]., USA en [A] C.V., vermeld op factuur d.d. 8 januari 1993 (bijlage 1.D.233/02-1), terwijl een hogere waarde als douanewaarde van die goederen aangegeven had moeten worden, zulks telkens met het oogmerk de belasting (invoerrechten) van die goederen geheel of ten dele te ontduiken of de ontduiking daarvan te bevorderen, terwijl hij, verdachte, telkens feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging;

6. "[E]"([plaats]) op 9 juli 1993 en op 14 juli 1993, te Schiphol, althans in Nederland, telkens in een krachtens wettelijke bepalingen (Wet inzake de Douane) vereiste goederenaangifte, te weten de aangifte ten invoer tot verbruik (in Nederland) van telecommunicatieapparatuur (bijlage 1 .D.332/01 ) en de aangifte ten invoer tot verbruik (in Nederland) van jeans (bijlage I.D.333/01), een onjuiste of onvolledige opgave heeft gedaan, door telkens opzettelijk in die aangifte ten invoer bij de Nederlandse Douane door J BV als douanewaarde van die telecommunicatieapparatuur of jeans een lager bedrag aan te geven dan overeenkomstig de daarvoor geldende bepalingen had dienen te worden aangegeven, immers aangegeven werd als douanewaarde de transactiewaa[E]" ([plaats]), vermeld op factuur d.d. 7 juli 1993 (bijlage I.D.332/02-1) resp. factuur d.d. 13 juli 1993 (bijlage 1.D.333/02-1), terwijl een hogere waarde als douanewaarde van die goederen aangegeven had moeten worden, zulks telkens met het oogmerk de belasting (invoerrechten) van die goederen geheel of ten dele te ontduiken of de ontduiking daarvan te bevorderen, terwijl hij, verdachte, telkens feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging;

7. "[F] CV. ([F])" op 10 februari 1994 en op 14 maart 1994, te Schiphol, althans in Nederland, in een krachtens wettelijke bepalingen (Wet inzake de Douane) vereiste goederenaangiften, te weten de aangifte ten invoer tot verbruik (in Nederland) van jeans (bijlage 1 .D.656/01), en de aangifte ten invoer tot verbruik (in Nederland) van telecommunicatieapparatuur en jeans (bijlage 1.D.746/01 t/m 1.D.750/01), telkens een onjuiste of onvolledige opgave heeft gedaan, door telkens opzettelijk in die aangiften ten invoer bij de Nederlandse Douane door [G] NV als douanewaarde van die telecommunicatieapparatuur en jeans een lager bedrag aan te geven dan overeenkomstig de daarvoor geldende bepalingen had dienen te worden aangegeven, immers aangegeven werd als douanewaarde de transactiewaarde tussen "[E] (USA) en "[F] CV. ([F])", vermeld op factuur d.d. 8 februari 1994 (bijlage 1.D.656/02-1) resp. facturen d.d. 11 maart 1994 (bijlage 1.D.746/02-1,1.D.748/02-1 en 1.D.750/02-1), terwijl een hogere waarde als douanewaarde van die goederen aangegeven had moeten worden, zulks telkens met het oogmerk de belasting (invoerrechten) van die goederen geheel of ten dele te ontduiken of de ontduiking daarvan te bevorderen, terwijl hij, verdachte, telkens feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging."

3.3. Het Hof heeft ten aanzien van deze bewezenverklaring het volgende overwogen:

"F.1.1.

Zijdens verdachte is het verweer gevoerd dat er geen sprake is geweest van opzet aan de zijde van verdachte. Verdachte heeft vanuit concurrentieoverwegingen goederen onder de inkoopprijs geëxporteerd vanuit Amerika naar Europa. De door hem gehanteerde transactiewaarden verschilden niet zo heel veel van de door de concurrentie gehanteerde transactiewaarden en noch de expediteurs noch de douane hebben hem vragen gesteld over de door hem gehanteerde transactiewaarden of hebben bij controles aan de bel getrokken. Verdachte stelt voorts dat hij met de verschillende expediteurs gesprekken heeft gevoerd over de transactiewaarde en dat zij hem zouden hebben verteld dat het op deze wijze was toegestaan. Verdachte ging er aldus van uit dat hij niet in strijd handelde met de geldende douanewetgeving. Daarbij wordt door de verdediging gewezen op artikel 29 van de EEG Verordening 2913/92, welk artikel nadere regels geeft voor het geval van verbonden partijen. Verdachte neemt de stelling in dat zijn bedrijven als zodanig konden worden beschouwd. Blijkens de wetgeving staat het een eenheid van partijen vrij om zelf de transactiewaarde te bepalen. De douane kan de verkoop nader onderzoeken en eventueel de transactiewaarde als niet aanvaardbaar verwerpen. De aangever wordt daarbij de mogelijkheid geboden om te reageren. Zulks heeft echter bij verdachte nimmer plaatsgevonden, zodat verdachte te goeder trouw was en er van uit ging dat zijn handelwijze toelaatbaar was, aldus de raadsman van verdachte.

F.1.2.

Het hof overweegt ten aanzien van de transactiewaarde die in aanmerking moet worden genomen bij de ter zake van in te voeren goederen aan te geven douanewaarde, als volgt.

F.1.3.

De door verdachte beheerste en gecontroleerde bedrijven in Amerika, te weten [D]. te [plaats], [E] te [plaats] en [E] te [plaats], kochten goederen in op de Amerikaanse markt (jeans en elektronische apparatuur). De goederen ondergingen in zijn bedrijven in Amerika noch elders enige bewerking; het betroffen geheel gebruiksklare voor de markt bestemde goederen. Deze goederen werden verzonden aan de door verdachte beheerste Nederlandse vennootschappen [A] CV en [F] of [E] ([plaats]), een vaste inrichting in Nederland van de gelijknamige Amerikaanse vennootschap. Verdachte gaf feitelijk leiding aan deze vennootschappen of vaste inrichting. De verzonden goederen werden gefactureerd aan deze vennootschappen van verdachte of de vaste inrichting van het voormelde Amerikaanse bedrijf. De op de factuur tot uitdrukking gebrachte prijs lag in de regel veel lager dan de prijs waarvoor de goederen op de Amerikaanse markt waren ingekocht. De gefactureerde prijs werd door verdachte zelf vastgesteld en wel zodanig dat hij, gelet op de hierover te betalen invoerrechten, een gunstige concurrentiepositie innam op de markt waar hij de goederen wilde afzetten. Deze gefactureerde prijs vormde vervolgens het uitgangspunt voor de bij de aangifte ten invoer te vermelden douanewaarde van de goederen. Ter zake van de vanuit Amerika in Nederland in te voeren goederen heeft hij daartoe telkens aan een expediteur de opdracht gegeven de schriftelijke of elektronische aangifte ten invoer te doen onder vermelding van de bij de betreffende goederen behorende goederencode met vermelding van de douanewaarde van de goederen, zoals vermeld op de facturen die in de bewezenverklaring onder 5, onder 6 en onder 7 zijn genoemd.

F. 1.4.

Voorts overweegt het hof dat, gelet op het wettelijk stelsel van invoerrechten, het noodzakelijk is de waarde als maatstaf van heffing nauwkeurig te omschrijven, onder meer om te voorkomen dat importeurs ongelijk zouden worden behandeld. Het is om die reden dat in artikel 29 van de EEG Verordening 2913/92 (identiek aan de voor 1 januari van toepassing zijnde artikelen 3, 8, e.v. van de EEG Verordening 1224/80), hierna: de Verordening, wordt geregeld dat de douanewaarde van ingevoerde goederen gelijk is aan de transactiewaarde van die goederen, terwijl de transactiewaarde de werkelijk betaalde prijs of de te betalen prijs is, eventueel aangepast met een of meer andere elementen, zoals vracht- en assurantiekosten. Ter zake van de onderhavige door verdachte of zijn Amerikaanse bedrijf ten invoer aangegeven goederen, zou het de prijs zijn waarvoor hij of zijn Amerikaanse bedrijf de goederen op de Amerikaanse markt heeft ingekocht, eventueel vermeerderd met de hiervoor genoemde kosten. Voor zover artikel 29 van de Verordening spreekt van een onderling verbonden koper en verkoper wordt in lid 2 aangegeven onder welke voorwaarden in dat geval de transactiewaarde aanvaardbaar wordt geacht. Zo wordt in artikel 29, tweede lid, onder b, van de Verordening nader uitgewerkt wat de aangever daarbij moet aantonen. Mede gelet hierop is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is geweest van een onderling verbonden koper en verkoper in voormelde zin. De door verdachte gegeven andersluidende uitleg, neerkomende op een bij aangifte gehanteerde douanewaarde (gelijkgesteld aan de factuurprijs) die aanmerkelijk lager is dan de voormelde transactiewaarde, wordt ook op geen enkele wijze concreet onderbouwd, anders dan dat hij, zoals hij zelf stelt, hieromtrent het advies van de door hem ingeschakelde expediteur heeft gevolgd. Het hof acht echter dit laatste, mede gelet op de aard en strekking van de Verordening zoals hiervoor omschreven, hoogst onaannemelijk, waarbij het hof nog opmerkt dat geen van de betrokken expediteurs de bewering van verdachte heeft onderschreven (...)."

3.4. Art. 29 CDW luidt:

"1. De douanewaarde van ingevoerde goederen is de transactiewaarde van die goederen, dat wil zeggen de voor de goederen werkelijk betaalde of te betalen prijs indien zij voor uitvoer naar het douanegebied van de Gemeenschap worden verkocht, in voorkomend geval na aanpassing overeenkomstig de artikelen 32 en 33, mits:

(...)

d. koper en verkoper niet onderling zijn verbonden of, indien dat wel het geval is, de transactiewaarde voor douanedoeleinden aanvaardbaar is overeenkomstig lid 2.

2. a) Ter bepaling van de aanvaardbaarheid van de transactiewaarde voor de toepassing van lid 1 vormt de omstandigheid dat de koper en de verkoper onderling verbonden zijn, op zich geen voldoende reden om de transactiewaarde als niet aanvaardbaar aan te merken.

Indien noodzakelijk worden de omstandigheden van de verkoop onderzocht en wordt de transactiewaarde aanvaard wanneer het verbonden zijn geen invloed op de prijs heeftgehad. Indien de douaneautoriteiten, op grond van de informatie die van de aangever of uit andere bron is verkregen, redenen hebben om aan te nemen dat het feit van het verbonden zijn de prijs heeft beïnvloed, delen zij die redenen aan de aangever mede en geven hem een redelijke mogelijkheid om te antwoorden. De aangever wordt desgewenst van de redenen schriftelijk in kennis gesteld

b) Bij een verkoop tussen verbonden personen wordt de transactiewaarde aanvaard en wordt de waarde van de goederen bepaald overeenkomstig lid 1, wanneer de aangever aantoont dat die waarde op hetzelfde of nagenoeg hetzelfde tijdstip een van de volgende waarden zeer dicht benadert:

i) de transactiewaarde van identieke of soortgelijke goederen bij verkopen, tussen kopers en verkopers die in geen enkel bijzonder geval onderling verbonden zijn, voor uitvoer naar de Gemeenschap;

ii) de douanewaarde van identieke of soortgelijke goederen, zoals deze met toepassing van artikel 30, lid 2, onder c), is vastgesteld;

iii) de douanewaarde van identieke of soortgelijke goederen, zoals deze met toepassing van artikel 30, lid 2, onder d), is vastgesteld.

Bij de toepassing van de vorenstaande criteria wordt naar behoren rekening gehouden met aangetoonde verschillen ten aanzien van de handelsniveaus, de hoeveelheden, de in artikel 32 genoemde elementen en de kosten die de verkoper bij verkopen aan een niet methem verbonden koper draagt, maar die hij bij verkopen aan een wel met hem verbonden koper niet draagt.

c) De onder b) genoemde criteria moeten op initiatief van de aangever worden toegepast en mogen slechts dienen ter vergelijking. Vervangende waarden mogen nietmet toepassing van het bepaalde onder b) worden vastgesteld.

3. a) De werkelijk betaalde of te betalen prijs is de totale betaling die door de koper aan de verkoper of ten behoeve van de verkoper voor de ingevoerde goederen is of moet worden gedaan en omvat alle betalingen die als voorwaarde voor de verkoop van de ingevoerde goederen, hetzij door de koper aan de verkoper, hetzij door de koper aan een derde ter nakoming van een verplichting van de verkoper, werkelijk zijn of moeten worden gedaan. De betaling behoeft niet noodzakelijk in geld te geschieden; zij kan door middel van kredietbrieven of verhandelbaar papier worden verricht en zowel direct als indirect geschieden.

b) (...)."

3.5Het Hof heeft op grond van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen in onderdeel F 1.3 van zijn uitspraak vastgesteld dat de verdachte in de veronderstelling verkeerde dat de door hem beheerste en gecontroleerde bedrijven in Amerika enerzijds en de door hem beheerste Nederlandse vennootschappen waaraan hij feitelijk leiding gaf anderzijds, die optraden als verkoper respectievelijk koper van de ingevoerde goederen, golden als verbonden partijen in de zin van art. 29 CDW en dat de verdachte ervan is uitgegaan dat het hem vrijstond zelf de hoogte van de verkoopprijzen te bepalen. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat de verdachte dat laatste ook telkens deed waarbij de aldus door hem berekende prijzen, vermeld op de aan de douane bij invoer overgelegde facturen, in de regel veel lager waren dan de prijzen waarvoor de goederen door die Amerikaanse bedrijven op de Amerikaanse markt waren ingekocht. Het (veel) lager vaststellen van de prijzen deed de verdachte, volgens de vaststellingen van het Hof, met het oog op het besparen van de hierover te betalen invoerrechten zodat hij een gunstige concurrentiepositie innam op de markt waarop de goederen werden afgezet.

3.6. Het middel dat ervan uitgaat dat het Hof in F 1.4 heeft geoordeeld dat de hiervoor in 3.5 bedoelde (rechts)personen niet als verbonden partijen in de zin van art. 29 CDW zijn aan te merken, berust op een onjuiste lezing van 's Hofs uitspraak.

Uitgaande van de hiervoor in 3.5 weergegeven vaststellingen heeft het Hof in F 1.4 overwogen dat in art. 29, tweede lid, CDW is uitgewerkt onder welke voorwaarden een tussen onderling verbonden partijen overeengekomen transactiewaarde aanvaardbaar is voor douanedoeleinden in de zin van art. 29, eerste lid onder d, CDW. De inkoopprijzen van de door de verdachte beheerste en gecontroleerde bedrijven in de Verenigde Staten van Amerika in aanmerking genomen, heeft het Hof klaarblijkelijk in dat kader geoordeeld dat in het onderhavige geval niet is voldaan aan de in art. 29, tweede lid onder b, CDW neergelegde voorwaarde om een prijs die door de onderlinge verbondenheid van verkoper en koper is beïnvloed, niettemin voor douanedoeleinden aanvaardbaar te achten. De verdachte heeft, aldus het Hof, ook verder op geen enkele wijze concreet onderbouwd op grond waarvan hij mocht uitgaan van een uitleg van art. 29 CDW, erop neerkomend dat hij bij de verkoop aan de Nederlandse vennootschappen een aanmerkelijk lagere douanewaarde kon hanteren dan de transactiewaarde die de bedrijven in de Verenigde Staten van Amerika met onafhankelijke derden waren overeengekomen.

3.7. Het middel mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden.

4. Beoordeling van het derde middel

4.1. Het middel klaagt over de strafoplegging.

4.2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 november 2007 omtrent de strafmaat het volgende aangevoerd:

"Ten aanzien van de strafmaat wil ik het volgende opmerken. Er zijn een aantal strafverhogende en strafverlagende omstandigheden. Zo is er sprake van tijdsverloop en van oude feiten. Het hof Arnhem zag daarin aanleiding om geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. Het betreft hier 6 jaars delicten, waarbij een verjaringstermijn van 24 jaar geldt. Daar zijn we nog lang niet aan toe, ook niet als verdachte opnieuw in cassatie zou gaan.

De feiten zijn nog steeds strafwaardig. Verdachte heeft niet willen berusten in de milde uitspraak van het hof Arnhem. Op juridisch technische gronden heeft verdachte beroep in cassatie ingesteld, wetende dat de procedure in cassatie lange tijd zal duren en de zaak zal worden verwezen naar een ander gerechtshof.

Ik stel mij op het standpunt dat verdachte hiermee het procesrecht heeft gebruikt en daarmee zijn beroep op tijdsverloop heeft verspeeld. Een onvoorwaardelijke gevangenisstraf behoort mijns inziens wel degelijk tot de mogelijkheden. Ik kijk anders tegen de onderhavige zaak aan dan destijds de advocaat-generaal bij het hof Arnhem. Er is sprake van enorme concurrentieproblemen. De rotte appels moeten er uit gehaald worden. De Nederlandse fiscus is volledig met het nadeel blijven zitten. Belastinggeld dat bestemd was voor de Nederlandse Staat heeft verdachte zelf gehouden. Verder heeft hij zijn boekhouder niet betaald en heeft hij nog andere personen met vorderingen laten zitten.

Een geldboete acht ik een gerede straf. Verdachte moet het in zijn portemonnee voelen. Gelet echter op de tegen verdachte uitgevaardigde dwangbevelen, zal ik de geldboete naar beneden bijstellen.

Ik vind de door het hof Arnhem opgelegde straf veel te mild. Er is sprake van een grote fraudezaak met een hoog nadeelsbedrag. Een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf is, mede gelet op andere fraudezaken, niet aan de orde. Tevens stel ik mij op het standpunt dat het tijdsverloop in de eerste fase niet mag worden meegerekend. Verdachte heeft immers een tijd in Amerika gezeten.

Sinds de uitspraak van het hof Arnhem is verdachte gestopt met zijn arbeid in loondienst. Het door het hof opgelegde elektronische toezicht was echter gebaseerd op zijn baan. Thans heeft verdachte een eigen bedrijf, waardoor de fiscus geen loonbeslag meer kan leggen. Derhalve val ik terug op de richtlijnen. In een dergelijke zaak zou een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie jaren op zijn plaats zijn. Gelet echter op het tijdsverloop vorder ik thans een lagere gevangenisstraf dan door de eerste rechter opgelegd.

De advocaat-generaal vordert dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van één jaar, alsmede tot een geldboete van EUR 25.000,-, subsidiair één jaar vervangende hechtenis. De advocaat-generaal legt vervolgens de op schrift gestelde vordering aan het hof over."

4.3. Het bestreden arrest houdt als strafmotivering het volgende in:

"G.1

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

G.2.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een straf als door de advocaat-generaal gevorderd omdat daarin onvoldoende tot uitdrukking komt de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, alsmede de duur van de fiscale fraude en de omvang van het door verdachte met zijn handelwijze toegebrachte belastingnadeel, waarmee de Nederlandse samenleving grote schade is toegebracht.

G.3.

Het hof rekent het verdachte zeer aan dat hij met zijn handelwijze de concurrentie op de markt heeft verstoord en dat hij daarbij heeft gehandeld uit puur winstbejag. Tevens heeft hij bij het opzetten van de frauduleuze constructies derden, die van zijn handelwijze niet op de hoogte waren, ingezet. Hij is er ook niet voor teruggedeinsd om valse handtekeningen van derden op belastingaangiften te plaatsen.

G.4.

Gelet op het vorenstaande, alsmede vanuit het oogpunt van de generale preventie, kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Een andersoortige straf, als door de verdediging bepleit, acht het hof niet passend.

(...)

H.5.

Het hof vindt in de geconstateerde termijnoverschrijding aanleiding een lagere straf op te leggen dan het hof zonder deze verdragsschending zou hebben opgelegd. Hoewel voor het bewezen verklaarde een gevangenisstraf voor de duur van 27 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, passend zou zijn, zal slechts de in de beslissing te noemen straf worden opgelegd.

Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

J.

Het hof ziet, gelet op de financiële omstandigheden waarin verdachte thans verkeert, alsmede gelet op de aan verdachte uitgevaardigde dwangbevelen (terzake aanslagen van EUR 532.632,83 respectievelijk EUR 1.355.600,69), geen aanleiding om, zoals door de advocaat-generaal gevorderd, tevens een geldboete op te leggen."

4.4. Aldus heeft het Hof de strafoplegging, ook in het licht van de vordering van de Advocaat-Generaal, toereikend gemotiveerd.

4.5. Het middel faalt.

5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk.

6. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze 22 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink, W.M.E. Thomassen, H.A.G. Splinter-van Kan en E.N. Punt in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 29 juni 2010.