Hof Amsterdam, 13-05-2014, nr. 200.109.886-01

Bij dagvaarding van 5 juli 2012 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Alkmaar (verder: de kantonrechter) van 30 mei 2012, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen PNO als eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, en [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie.

[appellante] heeft bij memorie negen grieven geformuleerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van PNO zal afwijzen en die van [appellante] in voorwaardelijke reconventie zal toewijzen, PNO zal veroordelen om alles wat [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan PNO heeft voldaan aan [appellante] terug te betalen (met wettelijke rente) en PNO zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

PNO heeft bij memorie de grieven van [appellante] bestreden, producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden, en heeft daarbij tevens een (deels onvoorwaardelijke, deels voorwaardelijke) incidentele vordering ex artikel 843a Rv ingesteld. PNO heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in het incident de vordering tot afgifte van de (nader omschreven) bescheiden zal toewijzen en in de hoofdzaak het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van (het hof begrijpt:) zowel het incident als de hoofdzaak in hoger beroep.

[appellante] heeft bij incidentele antwoordconclusie de vordering van PNO in het incident bestreden en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van PNO in de kosten van het incident.

Bij arrest van dit hof van 26 februari 2013 is de vordering van PNO in het incident, voor zover deze onvoorwaardelijk was ingesteld toegewezen, is de beslissing op deze vordering voor zover deze voorwaardelijk was ingesteld aangehouden tot de behandeling van het hoger beroep in de hoofdzaak en is iedere verdere beslissing aangehouden.

Ter zitting van het hof van 22 november 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. P.J. de Waal, advocaat te Rotterdam, en PNO door haar voornoemde advocaat; beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Tevens is daarbij aan PNO akte verleend van het in het geding brengen van enkele (aanvullende) producties.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder het kopje ‘De feiten’ (onder a tot en met v) een aantal feiten vermeld en tot uitgangspunt genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan. Voor zover [appellante] met grief I zich erover beklaagt dat de kantonrechter bepaalde feiten ten onrechte niet als vaststaand feit heeft vermeld, komt het hof, voor zover het deze feiten relevant acht voor zijn beslissing, daarop in het hierna volgende terug.

Het gaat in deze zaak, voor zover thans nog van belang, om het volgende.

( i) PNO is een onafhankelijk adviesbureau voor subsidies en overheidskredieten. Zij heeft in Nederland zeven vestigingen en daarnaast vestigingen in België, Duitsland, Frankrijk, Italië en het Verenigd Koninkrijk.

(ii) PNO ondersteunt bedrijven en instellingen met subsidie gerelateerde advisering over onder meer kennis, innovatie, technologie en strategie.

(iii) Veel van de regelingen waarover PNO adviseert hebben een fiscale grondslag, zoals de S&O-afdrachtvermindering (WVA), energie-investeringsaftrek (EIA/IB) en de Innovatiebox (VpB).

(iv) [appellante] is per 1 september 1999 als subsidieadviseur in dienst getreden van Arthur Andersen te Amsterdam.

( v) De subsidieactiviteiten van Arthur Andersen zijn in het geheel verkocht aan de maatschap Ernst & Young Belastingadviseurs (verder: Ernst & Young).

(vi) Met ingang van 1 juli 2004 is [appellante] in dienst getreden van Ernst & Young.

(vii) Per 1 augustus 2007 heeft Ernst & Young haar subsidieactiviteiten verkocht aan PNO.

(viii) Bij brief van 28 juni 2007 heeft PNO het volgende aan [appellante] geschreven:

“Wij heten jou van harte welkom als nieuwe medewerker van PNO Consultants! (…)

De aankoop door PNO Consultants van Ernst & Young Grants & Incentives, is aan te merken als een zogenaamde overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Dit heeft tot gevolg dat alle rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang, te weten op 30 juni 2007, voortvloeien uit jouw arbeidsovereenkomst met Ernst & Young, van rechtswege overgaan op PNO. (…)

Ook blijf je, indien van toepassing, gebonden aan het relatiebeding. (…)”

(ix) Met haar brief van 30 januari 2008 heeft PNO aan [appellante] in tweevoud de arbeidsovereenkomst met PNO gezonden.

( x) In die onder (ix) bedoelde arbeidsovereenkomst is met betrekking tot een concurrentiebeding het volgende opgenomen:

“PNO Consultants is voornemens om voor 1 juli 2008 een herziend concurrentiebeding voor te leggen aan alle medewerkers van PNO Consultants. Tot de invoering van het nieuwe beding blijft het huidige E & Y relatiebeding van kracht.”

(xi) In 2009 hebben partijen een ‘Overeenkomst inzake uitzending’ gesloten, waarin het volgende is opgenomen:

“Deze overeenkomst bevat de vastlegging van bepalingen die partijen met elkaar overeengekomen zijn inzake de uitzending van [appellante] met haar gezin vanuit Nederland naar Spanje op verzoek van de Groepsdirectie (Executive Board) van PNO. (…) De uitzending vangt aan op 1 september 2008 en eindigt 1 september 2013. (…)

Zowel in het geval van reguliere beëindiging, voortijdige beëindiging als bij voortijdige beëindiging (…) wordt [appellante] weer geacht werkzaam te zijn op het kantoor en functie van waaruit zij uitgezonden is tegen het laatstgenoten (in het land van uitzending) Nederlands bruto schaduw jaarsalaris en de bijbehorende Nederlandse arbeidsvoorwaarden.”

(xii) Bij brief van 3 februari 2009 heeft PNO het volgende aan [appellante] geschreven:

“In jouw arbeidsovereenkomst van 30 januari 2008, hebben wij bij artikel O. aangekondigd dat er voor 1 juli 2008 een herziend concurrentiebeding zou worden voorgelegd. Bij deze ontvang je deze, met een half jaar vertraging. Bij deze verzoeken we je, na doornemen van onderstaand concurrentiebeding, deze brief te ondertekenen. Onderstaand artikel vervangt artikel O. in je arbeidsovereenkomst. De rest van de arbeidsovereenkomst blijft ongewijzigd. Jij verklaart met de ondertekening van deze brief dat je akkoord bent met de inhoud van het artikel. (…)

O. Concurrentiebeding

Het is jou verboden binnen een bepaald tijdvak na beëindiging van het dienstverband in Nederland en of Spanje in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig, of aanverwant aan die van PNO en/of aan PNO gelieerde vennootschappen te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, als ook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben. Dit tijdvak duurt in geval van beëindiging van het dienstverband:

Voor informatie over de vraag hoe PNO in de praktijk omgaat met het concurrentiebeding, wordt verwezen naar een apart artikel hierover in het Handboek Arbeidsvoorwaarden PNO.”

(xiii) [appellante] heeft de brief van 9 februari 2009 voor akkoord ondertekend.

(xiv) Op 21 januari 2010 heeft [appellante] een door PNO bij brief van 7 december 2009 aangeboden arbeidsovereenkomst ondertekend waarin de volgende bepalingen zijn opgenomen:

“Q Concurrentiebeding

Het is jou verboden binnen een bepaald tijdvak na beëindiging van het dienstverband in Nederland in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig, of aanverwant aan die van PNO en/of aan PNO gelieerde vennootschappen te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, als ook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben. Dit tijdvak duurt in geval van beëindiging van het dienstverband:

Voor informatie over de vraag hoe PNO in de praktijk omgaat met het concurrentiebeding, wordt verwezen naar een apart artikel hierover in het Handboek Arbeidsvoorwaarden PNO.”

(xv) Het in die brief van 7 december 2009 opgenomen artikel R stelt een boete op overtreding van het in artikel Q neergelegde verbod.

(xvi) Bij brief van 28 juni 2010 heeft [appellante] de arbeidsovereenkomst met PNO opgezegd per 1 augustus 2010.

(xvii) [appellante] is aansluitend in dienst getreden van Deloitte Belastingadviseurs B.V. (verder: Deloitte).

(xviii) Bij brief van 29 juli 2010 heeft PNO aan [appellante] geschreven dat sommige van haar werkzaamheden bij Deloitte in strijd zijn met het concurrentiebeding en dat zij bij constatering van een overtreding van het concurrentiebeding een beroep zal doen op de overeengekomen bepaling in geval van overtreding. Tevens heeft PNO in die brief vermeld dat de termijn voor het concurrentiebeding twee jaar bedraagt.

(xix) Bij brief van 6 augustus 2010 heeft [appellante] het volgende aan PNO geschreven:

“Afgelopen vrijdag 30 juli ontving ik van PNO de brief met daarin de bevestiging van hetgeen wij hebben besproken (…)

In de brief zijn een aantal conclusies opgenomen. Naar mijn mening ontbreken hier twee belangrijke conclusies, die invloed hebben op de beeldvorming rondom mijn nieuwe functie. Deze wil ik graag toevoegen aan hetgeen we hebben afgesproken. Het betreft de volgende conclusies:

 (…) (…) Enige daadwerkelijk overlap met de werkzaamheden van PNO betreft hierbij de WBSO-regeling en mogelijk de Innovatiebox. (…)

Tijdens het gesprek zijn we overeen gekomen dat ik gedurende de looptijd van het concurrentiebeding (…) geen met PNO concurrerende werkzaamheden zijnde WBSO/subsidie-aanvragen zal gaan verrichten (…).”

(xx) Bij brief van 6 mei 2011 heeft [appellante] onder meer het volgende aan PNO geschreven:

“Zoals u weet, ben ik van september 2008 tot december 2009 werkzaam geweest voor een ander onderdeel van PNO in Spanje.”

(xxi) Bij brief van 29 augustus 2011 heeft [X] (verder: [X]), verbonden aan Loyens & Loeff N.V. te Amsterdam, het volgende aan PNO geschreven:

“Ik begrijp dat PNO Consultants B.V. (…) haar cliënten adviseert o.a. over regelingen met een grondslag in de belastingwetgeving, zoals de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (“WVA”), de Energie-investeringsaftrek (“EIA”) (…) de Milieu-investeringsaftrek (“MIA”) en de Innovatiebox. U stelde mij de vraag of deze advisering kwalificeert als belastingadvies of subsidieadvies. (…)

Naar onze mening zijn de hierboven beschreven werkzaamheden niet specifiek als belastingadvies dan wel als subsidieadvies te karakteriseren. Het gebruik van deze begrippen lijkt in dit verband geen onderscheidende waarde te hebben. Het betreft hier werkzaamheden ten aanzien van regelingen met een grondslag in de belastingwetgeving. Deze regelingen worden in zijn algemeenheid (ook) als subsidie beschouwd. Dit heeft echter geen enkel gevolg voor de aard en inhoud van de werkzaamheden die PNO in dit verband verricht. Voor een behoorlijke uitvoering van deze werkzaamheden is o.a. (inhoudelijke en praktische) kennis van de betreffende regelingen nodig. De benodigde kennis zal niet verschillen naar gelang de werkzaamheden worden uitgevoerd door een subsidieadviseur of door een belastingadviseur. Naar onze mening kunnen (en mogen) de hierboven omschreven werkzaamheden door zowel belastingadviseurs als subsidieadviseurs uitgevoerd worden. In de praktijk gebeurt dit overigens ook. (…)

Conclusie

De door u gestelde vraag kan ik als volgt beantwoorden. De hierboven omschreven werkzaamheden zijn niet specifiek als belastingadvies of als subsidieadvies te typeren. Het gebruik van de terminologie subsidieadvies/belastingadvies is in dit verband niet onderscheidend. De omschreven werkzaamheden kunnen (en mogen) door zowel belastingadviseurs als subsidieadviseurs uitgevoerd worden (en worden in de praktijk ook door beiden uitgevoerd).”

(xxii) Op de website van Deloitte is het volgende vermeld:

“Binnen Deloitte tax hebben wij daarom een team van belastingadviseurs (…) geformeerd. Met de kennis en ervaring van dit team zijn wij in staat om snel vast te stellen of uw onderneming baat heeft bij de innovatiebox en hoe hoog de mogelijke belastingbesparing kan bedragen. Aan de hand van een gedegen onderzoek en documentatie zijn wij vervolgens in staat om hier praktische afspraken te maken met de belastingdienst over de inpassing van de innovatiebox.

Wij zullen eerste inschatting maken van het potentiële belastingvoordeel. Indien dit voordeel groot genoeg is, zullen wij met u de vervolgstappen doornemen nodig om deze benefit te realiseren. (…)

Contact

[appellante] ”

PNO heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, [appellante] te bevelen – op straffe van verbeurte van een dwangsom – het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding vastgesteld bij brief van 7 december 2009 onder Q en R (verder: het concurrentiebeding) volledig na te komen en haar te verbieden haar werkzaamheden ter zake van de WBSO en/of WVA/S&O en de Innovatiebox en aanverwante regelingen voort te zetten, voor recht te verklaren dat [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het concurrentiebeding en dientengevolge schadeplichtig is jegens PNO, [appellante] te veroordelen tot betaling van de door PNO geleden schade, op te maken bij staat, [appellante] te veroordelen tot betaling van de door haar uit hoofde van het concurrentiebeding verbeurde boetes, [appellante] te veroordelen in de proceskosten (met nakosten), en [appellante] te veroordelen tot het geven van een deugdelijk inzicht in de door haar verrichte werkzaamheden vanaf de datum van indiensttreding bij Deloitte tot het moment waarop het concurrentiebeding afloopt en tot het verstrekken van het functieprofiel zoals door haar bij schriftelijke arbeidsovereenkomst met Deloitte bij indiensttreding is overeengekomen. Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat het [appellante] op grond van het concurrentiebeding niet is toegestaan gedurende een periode van twee jaar na einde dienstverband, derhalve tot 1 augustus 2012, werkzaamheden voor een zaak te verrichten die gelijk, gelijksoortig dan wel aanverwant zijn aan de werkzaamheden van PNO, en dat [appellante], door per 1 augustus 2010 in dienst te treden van Deloitte, het concurrentiebeding heeft overtreden omdat de werkzaamheden die zij daar verricht gelijk, gelijksoortig of aanverwant zijn aan de werkzaamheden van [appellante] bij PNO. [appellante] heeft hiertegen verweer gevoerd en voorwaardelijk – te weten voor het geval dat de kantonrechter van oordeel is dat het concurrentiebeding niet is geëxpireerd per 1 augustus 2011 – in reconventie gevorderd, kort gezegd, dat de kantonrechter het concurrentiebeding primair geheel en subsidiair gedeeltelijk teniet zal doen althans zal matigen in die zin dat het haar vanaf 1 augustus 2011 althans vanaf 1 oktober 2011 althans vanaf een datum die de kantonrechter juist acht is toegestaan met PNO concurrerende activiteiten te verrichten, met veroordeling van PNO in de proceskosten.

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep overwogen, kort samengevat, dat sprake is van gelijksoortigheid tussen de ondernemingen van PNO en Deloitte, dat dit meebrengt dat het concurrentiebeding van toepassing was bij de indiensttreding van [appellante] bij Deloitte, dat het standpunt van [appellante] dat het concurrentiebeding slechts één jaar na haar uitdiensttreding werking had, geen stand kan houden en dat de werking van dit beding zich over twee jaar, dus tot 1 augustus 2012, uitstrekte, dat de formulering van het concurrentiebeding met zich brengt dat het enkele feit dat [appellante] werkzaam is bij Deloitte reeds tot de conclusie leidt dat zij het concurrentiebeding overtreedt, en dat er geen grond bestaat de werking van het concurrentiebeding te matigen. Op grond van een en ander heeft de kantonrechter in conventie de vorderingen van PNO – behoudens voor zover het betreft de gevorderde veroordeling tot het geven van inzicht in haar werkzaamheden en tot het verstrekken van het functieprofiel – toegewezen, in reconventie de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten.

De grieven van [appellante] strekken ertoe de beslissing van de kantonrechter om de vorderingen van PNO in conventie (grotendeels) toe te wijzen en die van haar in reconventie af te wijzen, alsmede de gronden die daartoe zijn gebezigd, geheel aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Zij zullen, omdat zij nauw met elkaar samenhangen, zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld.

Partijen zijn het erover eens dat het concurrentiebeding zoals vervat in de door PNO bij brief van 7 december 2009 aangeboden arbeidsovereenkomst – die op 21 januari 2010 door [appellante] is ondertekend – [appellante] verbiedt binnen een bepaald tijdvak na beëindiging van het dienstverband in Nederland in enigerlei vorm bepaalde, nader omschreven concurrerende activiteiten te ontplooien en dat dit tijdvak in geval van beëindiging van het dienstverband binnen een periode van twee jaar na indiensttreding één jaar duurt dan wel, indien sprake is geweest van een dienstverband van twee of meer jaren, twee jaar duurt. Partijen verschillen echter van mening over de lengte van het in dezen toepasselijke tijdvak. De kantonrechter heeft, met PNO, geoordeeld dat de werking van dit beding zich over twee jaar, dus tot 1 augustus 2012, uitstrekte. Hiertegen richt zich de vierde grief van [appellante].

Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van beëindiging van het dienstverband binnen een periode van twee jaar na indiensttreding, zodat het tijdvak gedurende hetwelk [appellante] na beëindiging van haar dienstverband met PNO de bedoelde concurrerende activiteiten niet mocht verrichten één jaar bedraagt. Daartoe is het volgende redengevend. Blijkens de inhoud van de overeenkomst van 15 september 2008 tussen de vennootschap naar Spaans recht Econet enerzijds en [appellante] anderzijds (productie 1 bij conclusie van antwoord) staat vast dat tussen deze partijen met ingang van diezelfde datum een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is gesloten. Blijkens de inhoud van de brief van PNO aan [appellante] van 27 november 2009 (dezelfde productie) – welke brief door [appellante] voor akkoord is ondertekend – is daaropvolgend met ingang van 15 december 2009 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand gekomen tussen PNO enerzijds en [appellante] anderzijds. Dat het hier een nieuwe arbeidsovereenkomst betrof en niet de voortzetting van een bestaande (in het bijzonder de onder 3.1 sub (ix) bedoelde overeenkomst), volgt reeds uit de in die overeenkomst gehanteerde aanvangsbewoordingen (“Het doet ons genoegen jou hierbij een dienstverband aan te kunnen bieden bij PNO Consultants B.V. onder de volgende voorwaarden.”) en uit de overige inhoud ervan, zoals de bepaling dat het om een dienstverband voor onbepaalde tijd gaat en dat de ingangsdatum van de overeenkomst 15 december 2009 is. Uitsluitend deze nieuwe overeenkomst kan daarom bepalend zijn voor de berekening van het tijdvak waarin het concurrentiebeding na beëindiging van het dienstverband van toepassing was. Omdat het een nieuwe arbeidsovereenkomst betrof, is bovendien uitsluitend het in deze overeenkomst geformuleerde concurrentiebeding toepasselijk geworden. Nu vaststaat dat het dienstverband binnen een periode van twee jaar na indiensttreding (te weten per 1 augustus 2010) is beëindigd, betekent dit dat het tijdvak waarin dit concurrentiebeding tussen partijen gold, een periode van één jaar heeft beslagen, te weten van 1 augustus 2010 tot 1 augustus 2011. Hieraan doet het bestaan van de overeenkomst inzake uitzending van 12 januari 2009 tussen PNO en [appellante] (productie 9 bij memorie van antwoord) niet af, reeds omdat daarin onder meer is bepaald:

“Arbeidsovereenkomst en (sociale) verzekeringen

In de bijlagen is de arbeidsovereenkomst naar Spaans recht bijgesloten die tussen econet en [appellante] per 1 september 2008 van kracht zal zijn.”

De vraag of Econet en PNO al dan niet tot hetzelfde concern behoorden is, ten slotte, voor de beslissing op het onderhavige punt irrelevant. Buiten kijf staat immers (en blijkt bovendien uit productie 1 bij conclusie van antwoord) dat Econet zelfstandig een arbeidsovereenkomst met [appellante] is aangegaan zoals hierboven reeds vermeld. Een en ander betekent dat grief IV slaagt.

Om te bepalen of [appellante] gedurende de bedoelde periode na beëindiging van het dienstverband het in het concurrentiebeding geformuleerde verbod heeft overtreden, is allereerst van belang hoe het concurrentiebeding moet worden uitgelegd. Ook op dit punt verschillen partijen van mening. Volgens PNO is daarvoor – in overeenstemming met de aanvangstekst van het beding – doorslaggevend of [appellante] binnen die periode in Nederland in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig, of aanverwant aan die van PNO en/of aan PNO gelieerde vennootschappen heeft gevestigd, heeft gedreven, heeft mede gedreven of heeft doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang heeft gehad, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam is geweest, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook heeft gehad. Dit standpunt, dat er, kort gezegd, op neerkomt dat moet worden bezien of, wat oude en nieuwe werkgever betreft, sprake is geweest van gelijke, gelijksoortige of aanverwante bedrijven, brengt mee dat, als dit het geval is, het enkele in dienst treden bij de nieuwe werkgever overtreding van het verbod heeft betekend. Volgens [appellante] moet daarentegen de nadruk worden gelegd op het vervolg van de tekst van het beding, waarin is bepaald dat voor informatie over de vraag hoe PNO in de praktijk omgaat met het concurrentiebeding, wordt verwezen naar een apart artikel hierover in het Handboek Arbeidsvoorwaarden PNO. De tekst van dat artikel luidt, voor zover relevant, als volgt:

“Concurrentiebeding

PNO hanteert in de arbeidscontracten een concurrentiebeding, teneinde te voorkomen dat medewerkers na hun vertrek bij PNO met de opgedane kennis en/of vaardigheden de organisatie gaan beconcurreren ten aanzien van de werkzaamheden die bij PNO werden verricht.

Voor consultants geldt dat zij, als gevolg van de specialisatie die subsidiedienstverlening nu eenmaal is, niet:

Dit standpunt brengt, kort gezegd, mee dat niet van belang is of, wat PNO en Deloitte betreft, sprake is geweest van gelijke, gelijksoortige of aanverwante bedrijven, maar dat relevant is of advisering ten aanzien van subsidies (mede) deel uitmaakte van de inhoud van de nieuwe functie van [appellante] bij Deloitte. Daaraan heeft [appellante] echter toegevoegd dat zij bij PNO nimmer werkzaamheden heeft verricht in het kader van de zogenoemde Innovatiebox – een project waarmee [appellante] volgens PNO na haar vertrek bij PNO het concurrentiebeding in het bijzonder heeft overtreden – en in dat kader in haar periode bij PNO evenmin enigerlei opleiding of training heeft genoten, zodat ook niet is voldaan aan het gestelde in het genoemde Handboek dat het concurrentiebeding dient om “te voorkomen dat medewerkers na hun vertrek bij PNO met de opgedane kennis en/of vaardigheden de organisatie gaan beconcurreren ten aanzien van de werkzaamheden die bij PNO werden verricht” (memorie van grieven onder 46).

De kantonrechter heeft het eerste standpunt – dat van PNO – gevolgd. Hiertegen zijn de tweede, derde en vijfde grief gericht. Bij de behandeling daarvan stelt het hof voorop dat het voor de vraag hoe het onderhavige concurrentiebeding moet worden uitgelegd, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de desbetreffende bepaling(en) mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk beding niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang. Daarvan uitgaande oordeelt het hof als volgt.

In de tekst van het concurrentiebeding wordt allereerst uiteengezet dat na beëindiging van het dienstverband bij PNO het verbod geldt om – kort gezegd en voor zover hier relevant – in dienst te treden van een nieuwe werkgever wiens bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant is aan dat van PNO, en voor welke periode dit verbod geldt. Daaraan wordt vervolgens echter uitdrukkelijk toegevoegd dat voor informatie over de vraag hoe PNO in de praktijk omgaat met het concurrentiebeding, wordt verwezen naar een apart artikel hierover in het Handboek Arbeidsvoorwaarden PNO. Deze uitdrukkelijke toevoeging kan, gelet op de plaats waar deze wordt gegeven, op de wijze waarop deze is geformuleerd en op de ter bescherming van de werknemer strekkende regel dat de schriftelijk overeengekomen inhoud van een concurrentiebeding bepalend is voor de inhoud van dat beding, redelijkerwijs niet anders worden begrepen – en door [appellante] dus redelijkerwijs niet anders zijn begrepen – dan als een nadere precisering van de inhoud van het concurrentiebeding. In die nadere precisering wordt allereerst de strekking van het beding weergegeven, te weten het voorkomen dat medewerkers na hun vertrek bij PNO met de opgedane kennis en/of vaardigheden de organisatie gaan beconcurreren ten aanzien van de werkzaamheden die bij PNO werden verricht. Daaraan wordt vervolgens onder meer toegevoegd dat voor consultants – waartoe [appellante] behoorde – geldt dat zij niet in dienst kunnen treden bij een ander bureau dat zich (mede) richt op advisering ten aanzien van subsidies, voor zover dit adviesaspect een onderdeel uitmaakt van de nieuwe functie. Dit laatste komt er naar het oordeel van het hof op neer dat voor de beantwoording van de vraag of en, zo ja, in hoeverre [appellante] het verbod van het beding heeft overtreden, allereerst van belang is of haar nieuwe functie bij Deloitte (mede) de advisering ten aanzien van subsidies inhield. Daar komt echter bij dat dit (nader gepreciseerde) verbod – naar partijen over en weer redelijkerwijs hebben moeten begrijpen – moet worden gelezen in de context van voornoemde strekking van het concurrentiebeding. Dit betekent dat het concurrentiebeding aldus moet worden begrepen dat het [appellante] bij indiensttreding van Deloitte gedurende één jaar verboden was te adviseren ten aanzien van subsidies, voor zover haar nieuwe functie bij Deloitte (mede) de advisering ten aanzien van subsidies inhield en voor zover zij in haar werkzaamheden bij PNO op dit punt kennis had opgedaan en/of vaardigheden had geleerd waarmee zij, als zij deze zelfde werkzaamheden voor Deloitte zou gaan verrichten, PNO na haar overstap zou beconcurreren. Voor zover PNO heeft gesteld dat het beding anders moet worden uitgelegd en daarvan bewijs heeft aangeboden (zie pleitnota PNO in hoger beroep onder 16), wordt dit bewijsaanbod door het hof gepasseerd, omdat PNO geen concrete feiten en omstandigheden heeft geponeerd waaruit de conclusie kan worden getrokken dat een andere uitleg moet worden gevolgd, zoals bijvoorbeeld de stelling dat vóór of bij het aangaan van het concurrentiebeding door PNO met [appellante] over die andere uitleg is gesproken, wie bij dat gesprek aanwezig waren, en dat [appellante] daarmee bekend was en zonder voorbehoud mee heeft ingestemd.

Het voorgaande betekent onder meer dat voor de beantwoording van de vraag of [appellante] het verbod heeft overtreden de vraag of PNO en Deloitte, ten tijde van de beëindiging van het dienstverband met PNO, al dan niet gelijksoortige bedrijven waren, niet doorslaggevend is – evenmin als het advies van [X] – en dat de enkele indiensttreding van [appellante] bij Deloitte dus niet tot overtreding van het concurrentiebeding heeft kunnen leiden, wat PNO ten tijde van de overstap van [appellante] van PNO naar Deloitte overigens ook nimmer heeft gesteld. Voor de beantwoording van eerstbedoelde vraag is met name relevant of [appellante] tijdens haar werkzaamheden voor PNO op het punt van subsidies, met name in het kader van de Innovatiebox, bepaalde kennis heeft opgedaan en/of vaardigheden heeft geleerd die zij in de periode van 1 augustus 2010 tot 1 augustus 2011 voor Deloitte is gaan gebruiken.

[appellante] heeft gesteld dat zij bij PNO nimmer werkzaamheden heeft verricht in het kader van de Innovatiebox en in dat kader in haar periode bij PNO evenmin enigerlei opleiding of training heeft genoten. Zij heeft in dat verband onder meer gesteld dat zij niet beschikte over de daarvoor noodzakelijke fiscale kennis, dat PNO haar ook niet heeft opgeleid om advies te geven met betrekking tot de Innovatiebox en evenmin in enigerlei mate in haar heeft geïnvesteerd om advisering ten aanzien van de Innovatiebox mogelijk te maken, en dat zij in de periode dat de Innovatiebox werd geïntroduceerd (per 1 januari 2010) pas weer – na ingang van de nieuwe, onder 3.6 bedoelde arbeidsovereenkomst met PNO – twee weken werkzaam was voor PNO en bovendien uitsluitend voor een tweetal cliënten (Schiphol en KLM) (memorie van grieven onder 46). Omdat PNO zich beroept op (de rechtsgevolgen van) de beweerdelijk begane overtreding door [appellante] van het concurrentiebeding, had het op de weg van PNO gelegen haar stelling dat [appellante] bij PNO wel degelijk werkzaamheden heeft verricht in het kader van de Innovatiebox en/of in dat kader in haar periode bij PNO enigerlei opleiding of training heeft genoten, nader te adstrueren. Dit heeft zij echter niet, althans onvoldoende (onderbouwd) gedaan, hoewel zij als (voormalig) werkgever bij uitstek moet beschikken over gegevens waarmee een dergelijke stelling nader valt te adstrueren. De stelling dat [appellante] bij PNO de nodige WBSO-kennis heeft opgedaan (zie memorie van antwoord onder 116), is voor een dergelijke adstructie onvoldoende, reeds omdat uit de stellingen van PNO niet is gebleken dat specifieke kennis met betrekking tot de WBSO specifieke kennis omtrent de Innovatiebox impliceert. De stelling van PNO dat advisering omtrent de Innovatiebox exact dezelfde vaardigheden vergt als benodigd voor het verzoek om een WBSO-verklaring, alleen dan spiegelbeeldig (memorie van antwoord onder 113), is in dit verband onvoldoende concreet toegelicht. Ook is met betrekking tot de betrokkenheid bij de Innovatiebox onvoldoende de e-mail van [appellante] van 10 maart 2010 (productie 53 van PNO in hoger beroep), reeds omdat daaruit veeleer het tegendeel moet worden afgeleid: als [appellante] informeert hoe het zit met “de voortgang innovatiebox bij KLM en Schiphol” duidt dit er veeleer op dat zij hier niet actief bij betrokken was, omdat het inwinnen van informatie daaromtrent anders overbodig zou zijn. Ook uit het zogenoemde ‘overzicht van werkzaamheden’ van [appellante] bij PNO (productie 50 van PNO in hoger beroep) kan niet worden afgeleid dat [appellante] werkzaamheden in het kader van de Innovatiebox heeft verricht ten behoeve van Schiphol en/of KLM. Hetzelfde geldt voor de verklaring die [Y] als getuige heeft afgelegd in de (nog lopende) procedure voor de rechtbank Arnhem tussen, kort gezegd, PNO en Deloitte (productie 42 van PNO in hoger beroep), waaruit in het geheel niet valt af te leiden dat [appellante] bij PNO wel degelijk werkzaamheden heeft verricht in het kader van de Innovatiebox en/of in dat kader enigerlei opleiding of training heeft genoten. Ten slotte is daartoe eveneens onvoldoende de passage met betrekking tot de zogenoemde ‘overlap’ in de brief van [appellante] aan PNO van 6 augustus 2010 (“Enige daadwerkelijke overlap met de werkzaamheden van PNO betreft hierbij de WBSO-regeling en mogelijk de Innovatiebox.”), reeds omdat ook hieruit in het geheel niet valt af te leiden dat [appellante] zelf bij PNO werkzaamheden heeft verricht in het kader van de Innovatiebox en/of in dat kader enigerlei opleiding of training heeft genoten. Omdat PNO aldus onvoldoende aan haar stelplicht heeft voldaan, wordt haar te dezer zake gedane bewijsaanbod gepasseerd. De vraag of PNO haar activiteiten op het punt van de Innovatiebox ruim vóór of eerst na het vertrek van [appellante] heeft uitgebreid, kan, gelet op het voorgaande, buiten bespreking blijven.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er rechtens van moet worden uitgegaan dat [appellante] geen werkzaamheden voor PNO met betrekking tot de Innovatiebox heeft verricht en terzake geen kennis heeft opgedaan en/of vaardigheden heeft geleerd, zodat er geen sprake van kan zijn dat zij deze in de periode van 1 augustus 2010 tot 1 augustus 2011 voor Deloitte is gaan gebruiken. In het voorgaande ligt eveneens besloten dat de vraag of de nieuwe functie van [appellante] bij Deloitte (mede) de advisering ten aanzien van subsidies inhield, geen bespreking (meer) behoeft. Nu PNO niet (gemotiveerd) heeft gesteld dat [appellante] in die periode enigerlei bij haar opgedane kennis of vaardigheden op het gebied van de WBSO ten behoeve van Deloitte heeft gebruikt en PNO [appellante] daarnaast geen andere concrete (en voldoende onderbouwde) verwijten maakt waar het om mogelijke schending van het concurrentiebeding gaat, is het eindoordeel dat [appellante] het concurrentiebeding niet heeft geschonden. Dit impliceert dat ook grief II, grief III en grief V terecht zijn voorgesteld.

Nu uit het voorgaande volgt dat [appellante] het concurrentiebeding niet heeft overtreden, komt de vraag of aanleiding bestaat dit beding (naar het hof de stellingen van [appellante] op dit punt begrijpt:) in de zin van artikel 7:653 lid 2 BW gedeeltelijk te vernietigen, niet meer aan de orde. Dit betekent dat grief VI en (het eerste deel van) grief IX buiten bespreking kunnen blijven.

Bij deze stand van zaken kunnen de overige stellingen en weren van partijen buiten bespreking blijven. Daarbij tekent het hof aan dat PNO voor het overige geen stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan hiervoor gegeven moeten leiden, zodat haar bewijsaanbod ook voor het overige wordt gepasseerd.

De slotsom luidt als volgt. Het hoger beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vordering van PNO (in conventie) zal alsnog worden afgewezen, aan de vordering van [appellante] (in reconventie) wordt niet toegekomen omdat de voorwaarde voor het instellen daarvan niet is vervuld. PNO zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in de hoofdzaak in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep. Aan de vordering van PNO in het incident, voor zover voorwaardelijk ingesteld, wordt niet toegekomen omdat de voorwaarde voor het instellen daarvan niet is vervuld. Het hof ziet, gelet op de uitkomst ervan, aanleiding de kosten in het incident tussen partijen te compenseren op de wijze als hierna in het dictum bepaald. Een en ander heeft tot gevolg dat grief VII, grief VIII en (het tweede deel van) grief IX eveneens doel treffen.

Het hof:

in de hoofdzaak

vernietigt het vonnis waarvan beroep, en, opnieuw recht doende:

wijst de vorderingen van PNO af;

verwijst PNO in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellante] gevallen, op € 500,= aan salaris gemachtigde;

verwijst PNO in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellante] gevallen, op € 381,64 aan verschotten en € 2.682,= aan salaris advocaat;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

in het incident

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, W.H.F.M. Cortenraad en D. Kingma, en is in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2014 door de rolraadsheer.

Partijen worden hierna [appellante] en PNO genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 5 juli 2012 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter), van 30 mei 2012, onder hiervoor genoemd zaaknummer gewezen tussen PNO als eiseres in conventie, tevens verweerster in voorwaardelijke reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie.

[appellante] heeft daarna een memorie van grieven ingediend. Daarbij heeft zij negen grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties ingediend en geconcludeerd als aan het slot van die memorie vermeld.

Bij memorie heeft PNO in de hoofdzaak geantwoord, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd als aan het slot van die memorie weergegeven. PNO heeft daarbij tevens een voorwaardelijke incidentele vordering op de voet van artikel 843a Rv ingesteld tot afgifte van bescheiden, uitvoerbaar bij voorraad.

[appellante] heeft daarop geantwoord en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling van PNO in de kosten van het incident, uitvoerbaar bij voorraad.

Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.

In het incident

Het hof:

in het incident

veroordeelt [appellante] om binnen twee weken na betekening van dit arrest aan PNO afschrift te verschaffen van de vaststellingsovereenkomst onder 2.2 bedoeld;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

houdt iedere verdere beslissing aan;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van 12 maart 2013 voor partijberaad;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, S.F. Schütz en J.E. Molenaar en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2013.