HR, 31-10-2008, nr. C07/033HR

Het gaat in deze zaak om de vraag hoe de tussen partijen bestaande overeenkomst moet worden gekwalificeerd: als een huurovereenkomst of als een pachtovereenkomst. Die vraag komt op in de volgende feitelijke situatie:

In oktober 2000 hebben [eiser] c.s. DLO aangezegd de tegenprestatie te willen herzien per 1 november 2000. Toen DLO hiermee niet instemde hebben [eiser] c.s. de onderhavige procedure in gang gezet. Zij vorderden in de eerste plaats een verklaring voor recht dat de tussen partijen bestaande overeenkomst uit 1958, voor zover betreffende de percelen als bedoeld in onderdeel C (de boerderij [A]), geen pachtovereenkomst is maar een huurovereenkomst; en zij vorderden aansluitend vaststelling van een nieuwe tegenprestatie —een ‘marktconforme’ huurprijs.

DLO stelt dat er wel sprake is van een pachtovereenkomst. Zij heeft in reconventie een daartoe strekkende verklaring voor recht gevorderd. DLO deelt weliswaar de mening van [eiser] c.s. dat de tegenprestatie moet worden herzien, maar die herziening moet volgens DLO gebeuren op basis van het Pachtnormenbesluit. Volgens DLO moest de kantonrechter zich (dus) onbevoegd verklaren en de zaak naar de Pachtkamer verwijzen.

In de eerste aanleg sloot de (kanton)rechter zich aan bij het namens [eiser] c.s. verdedigde standpunt. Zij gaf in een vonnis van 15 april 2005 in conventie en reconventie (in het dictum) beslissingen met betrekking tot de gevorderde verklaringen voor recht die hierbij aansloten, en verwees de zaak naar de rol voor verder debat over de gevorderde (nadere) vaststelling van de tegenprestatie.

Daarop hebben partijen inderdaad ter rolle aktes uitgewisseld, waarop de kantonrechter op 15 juli 2005 een nader (tussen)vonnis heeft gewezen, en een comparitie van partijen heeft gelast. Op dezelfde dag — tevens de laatste dag van de appeltermijn — stelde DLO hoger beroep in tegen het vonnis van 15 april 2005. Vervolgens is bij akte ‘voorzoveel rechtens vereist’ verlof verzocht om van het vonnis van 15 april 2005 tussentijds hoger beroep in te stellen. Dat verlof is op 2 september 2005 ook verleend, met bepaling dat iedere verdere beslissing zou worden aangehouden. (Tegen het tussenvonnis van 15 juli 2005 is, voor zover uit het dossier blijkt, geen rechtsmiddel aangewend. Gezien de op 2 september 2005 gegeven beslissing tot aanhouding van iedere verdere beslissing, ligt in de rede dat aan het tussenvonnis van 15 juli geen verder vervolg is gegeven.)

In hoger beroep kwam het hof tot een ander oordeel dan de rechter van de eerste aanleg4.. De overwegingen waarop dat oordeel vooral steunt, luiden:

Aansluitend wees het hof het namens [eiser] c.s. gevorderde af, en wees het de reconventionele vordering van DLO toe.

Namens [eiser] c.s. is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld5.. Van de kant van DLO is tot verwerping geconcludeerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. In het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep hebben [eiser] c.s. tot verwerping laten concluderen. De wederzijdse standpunten zijn schriftelijk toegelicht. Voor [eiser] c.s. is gerepliceerd in het principaal cassatieberoep en gedupliceerd in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Voor DLO is gedupliceerd.

Voor ik de klachten in het principale en het incidentele cassatieberoep stuk voor stuk onderzoek lijkt het mij goed iets te zeggen over de wettelijke regeling van de pacht (zoals ik die begrijp; en uiteraard: voorzover voor de onderhavige zaak relevant)6..

In dit conflict, waarin het er om gaat of de rechtsverhouding van partijen als huur dan wel als pacht moet worden aangemerkt, moet het kenmerkende verschil tussen die twee rechtsfiguren worden opgespoord. Een aantal kenmerken hebben die met elkaar gemeen: zowel huur als pacht strekken ertoe dat de ene partij zich verbindt om de andere een zaak in gebruik te geven, terwijl de andere partij op zich neemt om een tegenprestatie te voldoen. Maar als de zaak in kwestie een hoeve of los land is, en het overeengekomen gebruik de ‘uitoefening van de landbouw’ is, hebben we te doen met pacht en (dus) niet met huur.

‘Landbouw’ moet overigens, blijkens art. 1 lid 1 onder b. Pachtwet, ruim worden begrepen: daaronder vallen niet alleen allerhande vormen van bodemcultuur, maar ook veehouderij en pluimveehouderij.

Partijen in deze zaak hebben er dan ook over gestreden, of het gebruik waartoe de onroerende zaak in kwestie aan DLO werd gegeven als ‘landbouw’ in de zin van de Pachtwet mocht worden begrepen. Daarbij heeft het debat zich vooral geconcentreerd op de vraag of gebruik dat niet (of niet in de eerste plaats) strekt tot de rendabele verkrijging van landbouwproducten (in het partijdebat en ook in de literatuur vaak aangeduid als ‘vruchttrekking’; zie ook alinea 14, eerste ‘gedachtestreepje’ hierna), als ‘landbouw’ in de zin van de wet mag worden begrepen. Die vraag zal ik ook aanstonds, in alinea's 13 e.v., onder ogen zien.

Eerst wil ik echter een voorvraag aan de orde stellen, namelijk deze: kunnen partijen besluiten om de regeling van het pachtrecht van toepassing te verklaren op een rechtsverhouding waarin het niet om ‘landbouw’ als bedoeld in de Pachtwet gaat?

Op het eerste gezicht is dit ongetwijfeld een vraag met een hoog academisch gehalte; maar zoals wel vaker voorkomt: op het tweede gezicht misschien toch niet.

Men kan zich bijvoorbeeld voorstellen dat een rechtsverhouding ziet op gebruik (van een landbouw-object) dat veel raakvlakken vertoont met landbouw, of waarvan men op goede gronden kan menen dat het om landbouw gaat, terwijl er ook plausibele gronden kunnen zijn om daar anders over te denken. Zouden partijen dan — als het ware bijwege van vaststellingsovereenkomst-vooraf — kunnen ‘opteren’ voor de toepasselijkheid van de wettelijke regels betreffende pacht, wetend dat die regels misschien wel niet toepasselijk zouden zijn als zij die keuze niet in die zin hadden gemaakt?

Wanneer partijen over een vraag als deze werkelijk een vaststellingsovereenkomst zouden aangaan (en niet, bijvoorbeeld, een ‘charade’ ten tonele zouden voeren om zich aan de gevolgen van dwingend recht te onttrekken), lijkt mij het antwoord duidelijk: het valt niet in te zien waarom men een rechtens onduidelijke situatie als de hier veronderstelde niet op deze manier zou mogen ‘regulariseren’.

Daarbij verdient natuurlijk de aandacht dat het, in het zojuist door mij veronderstelde geval, (juist) niet gaat om het onttrekken van een rechtsverhouding aan een dwingendrechtelijk regime dat daarop wel eens van toepassing zou kunnen zijn, maar om het omgekeerde: het kiezen voor toepasselijkheid van het dwingendrechtelijke regime, terwijl er mogelijk goede argumenten beschikbaar waren waarom dat regime misschien niet van toepassing zou zijn.

Dezelfde vraag is wel eens onderzocht op het, in dit opzicht in elk geval goed vergelijkbare, grensvlak van de huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW.

Zoals bekend doet zich regelmatig voor dat men in onzekerheid kan verkeren of het beoogde gebruik van een huurobject aan de definitie uit (lid 2 van) dit wetsartikel beantwoordt. Dan kan men zich afvragen of partijen hun eigen onzekerheid niet kunnen ‘oplossen’ door voor de toepasselijkheid van de wettelijke regeling te kiezen, en op de koop toe te nemen dat die wellicht niet toepasselijk zou zijn geweest als zij dat niet gedaan hadden. (Men kan zich overigens ook afvragen of partijen niet mogen opteren voor toepasselijkheid van de regels van de art. 7:290 e.v. BW op objecten waarvan evident is dat die niet onder de definitie van art. 7:290 BW vallen. Men kan zich immers voorstellen dat een huurder de bescherming die deze wettelijke regeling biedt op prijs stelt, en dat een verhuurder met het oog op een interessante huurtransactie wel bereid is te aanvaarden dat de huurder de bescherming van die regeling ook krijgt. Waarom zou de wet dat niet toelaten?)

De huurrechtelijke doctrine beantwoordt deze vraag in het algemeen dan ook bevestigend, zie Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 290, aant. 39, met verwijzing naar verdere bronnen (waaronder de wetsgeschiedenis: Kamerstukken II 1999 – 2000, 26 932, nr. 5, p. 4).

Er is tenminste één praktijkgeval waarvoor de hier besproken mogelijkheid zich ook als aangewezen oplossing aandient: namelijk het geval waarin de huurovereenkomst de huurder niet strikt bindt aan gebruik van het gehuurde in een vorm die binnen het kader van art. 7:290 lid 2 BW valt (of juist daarbuiten), maar waarin de huurder vrij is in keuze van het gebruik, en eventueel ook keuze voor tussentijdse wijziging van het gebruik, op een wijze die nu eens binnen het bereik van die definitie valt en dan weer niet7.. (Ook) voor dat geval ligt in de rede dat er behoefte kan zijn aan zekerheid over het toepasselijke huurregime, en dat partijen zich die zekerheid verschaffen door bij voorbaat een keus te bepalen voor één regime dat voor toepasselijkverklaring in aanmerking komt zonder in conflict te komen met de geldende regels van dwingend recht.

Ik zie niet in waarom wat voor het huurrecht pleegt te worden aanvaard, niet voor het pachtrecht ook zou moeten worden aanvaard — dus: dat ‘rechtskeuze’ voor het regime van het pachtrecht in het algemeen als geoorloofd moet worden beschouwd.

Zoals al even werd aangestipt, geldt overigens — dus even afgezien van een mogelijke ‘rechtskeuze’ zoals in de vorige alinea's besproken — dat voor de toepasselijkheid van de regels betreffende pacht vereist is dat de overeenkomst ziet op ingebruikgeving ter uitoefening van de landbouw.

Over de vraag wat als ‘uitoefening van de landbouw’ mag worden aangemerkt heeft zich inmiddels een vrij omvangrijke rechtsleer ontwikkeld. Zoals men zal begrijpen, is de jurisprudentie hierover in overwegende mate gevormd in de afzonderlijke, door de wet aangewezen pachtrechtelijke instanties: de pachtkamers van kantongerechten en van het hof Arnhem, de grondkamers en de Centrale Grondkamer. De ‘gewone rechter’ heeft zich maar bij uitzondering over deze vraag hoeven (of zo men wil: mogen) uitspreken.

De jurisprudentie van de pachtrecht-instanties vertoont een beeld waaruit vooral twee dingen naar voren komen:

(De sinds 1 september 2007 geldende nieuwe wettelijke regeling voor pacht bevat, zoals al even ter sprake kwam, op nieuwe leest geschoeide definities van de pachtovereenkomst. De nieuwe regeling lijkt mij (daarom) van beperkte betekenis als het gaat om de uitleg van de ‘oude’ wet. Overigens is de strekking van de nieuwe wettelijke regeling niet wezenlijk anders dan die die de hiervóór besproken bronnen aan de ‘oude’ wet toekennen; zie voor een overzicht T&C Nieuw Pachtrecht, 2007, Valk, art. 311, aant. 2 onder d) en art. 312, aant. 2 onder b).)

Vermeldenswaard is nog dat in de rechtspraak geregeld aan de orde is geweest (en dan ook in de literatuur zijn weerslag heeft gevonden) dat niet het daadwerkelijke gebruik dat van het object gemaakt wordt beslissend is, maar het gebruik waartoe de overeenkomst van partijen strekt. Dat betekent dat van de strekking van de overeenkomst afwijkend gebruik voor de kwalificatie van de rechtsverhouding irrelevant is13.. (Als de pachter of huurder de zaak gebruikt op een wijze die niet met het overeengekomene strookt, kan het zijn dat hij wanprestatie pleegt; maar voor de kwalificatie van de rechtsverhouding is dit gegeven niet van belang.)

De rechtspraak tendeert er bovendien toe, niet gemakkelijk aan te nemen dat instemming van de ‘verpachter’ met gewijzigd gebruik van het object ook mag worden opgevat als: overeenstemming over een gewijzigde strekking van het met de rechtsverhouding beoogde gebruik15..

Zoals al even werd aangestipt, is rechtspraak van de ‘gewone’ rechter over dit onderwerp vrij schaars. Een opmerkelijke exponent van die rechtspraak is HR 19 december 1975, NJ 1976, 570 m.nt. WHH, ‘O. omtrent de onderdelen 3 en 4’. Daar wordt aangegeven dat een woning met ca. 5400 m² weiland was verhuurd, mede in verband met de door de huurder uitgeoefende paardenhandel; dat de woning gedeeltelijk tot stallingsruimte was verbouwd, en dat de gestalde paarden in het weiland mochten lopen en weiden. Met verwijzing naar de regels van de Pachtwet en de daaraan voorafgaande regeling oordeelde de HR dat het kwalificeren van de desbetreffende overeenkomst als ‘pacht’ geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting.

Men kan licht menen dat hier het begrip ‘pacht’ ruimer wordt opgevat dan in de eerder aangehaalde rechtsleer, nu ogenschijnlijk de overeenkomst niet strekte tot vruchttrekking in de vorm van teelt van de paarden waar het om te doen was, maar alleen tot stalling (en verkrijging van gedeeltelijke voeding, namelijk door het weiden) van voor de handel bestemde paarden.

Een aspect van de onderhavige zaak dat volgens mij afzonderlijke aandacht verdient grijpt aan op een betoog dat namens DLO in de allerlaatste fase van de procedure, namelijk in de pleitnota bij pleidooi ten overstaan van het hof, is uitgewerkt. (Men zal zich meteen afvragen welke procesrechtelijke consequenties samenhangen met het feit dat dit betoog zo laat in de procedure aan de orde werd gesteld; ik laat dat punt nog even rusten).

In de bedoelde pleitnota, in alinea's 2.6 e.v., wordt de activiteit van DLO/PRI zo beschreven dat het daarbij (in belangrijke mate) zou gaan om het door selectie en doorontwikkelen verkrijgen van (nieuwe) rassen van de beoogde producten (appels en aardbeien), met in het vervolg (commerciële) uitbating van de verkregen rassen door uitgifte — ik neem aan: tegen vergoeding — van ‘moederplanten’ aan gegadigden die die planten dan vermeerderen ter verkrijging van verdere planten en/of oogstmateriaal, waarbij licentievergoedingen15. aan DLO/PRI betaald zouden (moeten) worden16..

Kwekersactiviteit zoals die in de vorige alinea werd omschreven, is in Nederland al vele jaren bekend als één van de vormen waarin land- en tuinbouw worden bedreven. Er bestaan bedrijven en instellingen die deze activiteit ontplooien naast de ‘gewone’ land- of tuinbouw, die vooral gericht is op verkrijging van verhandelbaar teeltmateriaal of consumptiegoed (het kan overigens, mede blijkens het in alinea 16 aangehaalde arrest, ook gaan om voor ‘zelfvoorziening’ bestemd teeltmateriaal of consumptiegoed); maar er zijn ook instellingen en bedrijven die zich geheel of in overwegende mate toeleggen op kwekersarbeid — dus op de verkrijging van rassen waarvan de verdere vermeerdering geheel of hoofdzakelijk aan andere instellingen of bedrijven wordt ‘uitbesteed’, terwijl de kweker zijn rendement uit licentievergoedingen ontvangt (en eventueel, daarnaast, uit de verkoop van ‘moederplanten’ e.d.).

Ik denk dat de instelling of het bedrijf die, resp. dat zich hoofdzakelijk toelegt op kwekersarbeid zoals die hiervóór werd omschreven, een activiteit aan de dag legt die mag worden gekwalificeerd als ‘uitoefening van de landbouw’ in de zin van art. 1 lid 1 onder d. Pachtwet. Men is immers met ‘typisch’ landbouwkundige middelen en werkwijzen, doende met de verkrijging van plantaardig uitgangsmateriaal voor de (verdere) productie van land- en tuinbouwgewassen. De producent van zaaizaad of pootgoed (of ander teeltmateriaal, zoals ‘ogen’, stekken of uitgangsmateriaal voor de zogenaamde meristeem-cultuur) beoefent ongetwijfeld de landbouw in de zin van de Pachtwet. Het ligt in de rede om voor de veredelaar die zich professioneel (en ‘met economisch oogmerk’) toelegt op de verkrijging van nieuwe (en hopelijk verbeterde) rassen en daarvan afgeleid uitgangsmateriaal voor de productie van teeltmateriaal, hetzelfde aan te nemen.

Daarbij misken ik niet dat er een subtiel, en een uit een oogpunt van logica of billijkheid weinig aansprekend onderscheid wordt gemaakt tussen de eerder omschreven kwekersarbeid enerzijds, en overig landbouwkundig onderzoek (bijvoorbeeld: onderzoek gericht op optimalisering van de teeltomstandigheden, op bestrijding van ziekten of plagen of op het vinden van nuttige aanwendingsmogelijkheden voor gewassen17.) anderzijds. Ook het laatstgenoemde onderzoek kan — zoals zowel in literatuur als in rechtspraak is onderkend — met ‘economisch oogmerk’ plaatsvinden, en ook daarbij kan het gaan om aanwending van landbouwgrond met typisch landbouwkundige middelen en methoden. Intussen: hier vallen de verkregen uitkomsten niet meer met het begrip ‘vruchttrekking’ te verenigen, terwijl dat volgens mij bij kwekersarbeid, met als uiteindelijk resultaat: voor lonende vermeerdering geëigend (plantaardig) uitgangsmateriaal18., nog juist wél het geval is.

Aan wettelijke afgrenzingen als de onderhavige is nu eenmaal inherent ‘dat het ergens ophoudt’ en dat zich nabij de grens van dat ‘ophouden’ gevallen bevinden waarvoor niet altijd op strikt logische gronden valt te verdedigen waarom het ene geval nu net wél binnen de getrokken grens valt en het andere niet.

Ik verheel niet dat mij niet aanstonds duidelijk is geworden hoe de beslissing van het hof waartegen het cassatieberoep gericht is (en dan met name de in alinea 5 aangehaalde overwegingen daaruit) moet(en) worden begrepen. Ik zie daarvoor twee mogelijkheden:

Mij lijkt intussen de tweede uitleg van het bestreden arrest de meest aannemelijke. Ik baseer dat oordeel vooral op de betekenis die het hof in rov. 4.9 toekent aan het gegeven dat niet (voldoende gesteld en dus niet) gebleken zou zijn dat tussen partijen nader overeenstemming is bereikt over een gewijzigde aanwending van het in gebruik gegeven object. In de eerste door mij in alinea 21 voor mogelijk gehouden uitleg van het bestreden arrest zou immers in de overeenkomst zelf al zijn voorzien in mogelijke tussentijdse wijzigingen van het in praktijk gebrachte gebruik. De overeenkomst zou er immers toe strekken dat voor het regime van pacht was gekozen, ook al zou DLO van tijd tot tijd (of zelfs ‘voltijds’) gebruik in praktijk brengen dat niet binnen het wettelijke bereik van de Pachtwet viel. Dan zou zonder belang zijn of partijen later over een gewijzigde aanwending van het object tot overeenstemming waren gekomen (behalve voor zover er latere overeenstemming zou zijn bereikt die aan de betekenis van de oorspronkelijke ‘flexibele’ afspraak weer af zou blijken te doen).

Ik zal daarom hierna de zojuist als tweede omschreven uitleg van het arrest van het hof tot uitgangspunt nemen. Zoals ik bij de formulering van de eerste als mogelijk veronderstelde uitleg al even aangaf, lijkt mij overigens dat bij die uitleg, van de kant van [eiser] c.s. tevergeefs wordt geklaagd over het oordeel dat op de overeenkomst van partijen de Pachtwet van toepassing is: bij deze uitleg kan het oordeel dat dat wél het geval is, als juist worden aanvaard.

Het lijkt mij geraden om eerst de klacht van Onderdeel 3 van het principale middel te onderzoeken — de klacht waarin de kwalificatie van de overeenkomst van partijen als pachtovereenkomst ‘ten principale’ aan de orde wordt gesteld.

Bij de zojuist door mij als meest aannemelijk beoordeelde uitleg van het arrest van het hof, lijkt de primaire klacht van dit onderdeel, die het hof een onjuiste rechtsopvatting verwijt, mij ongegrond. Ik heb immers aangenomen dat het hof ervan uit is gegaan dat partijen in 1958 (in geobjectiveerde zin) voor ogen heeft gestaan ‘een wijze van gebruik … overeenkomstig de gangbare praktijk bij pacht en overeenkomstig de wettelijke regeling, namelijk voor land- en tuinbouwkundige doeleinden.’ (citaat uit rov. 4.8); waarbij dan gebruik als proeftuin als toegestane uitzondering voor ogen stond. De hier aangenomen strekking past, denk ik, geheel binnen de algemeen in de rechtsleer aanvaarde uitleg van art. 1 lid 1 onder d. Pachtwet. Ik meen, anders dan in deze klacht wordt verondersteld, dat het hof zich bij dit oordeel niet uitsluitend of (te zeer) eenzijdig heeft georiënteerd op de tekst van de overeenkomst. Het heeft daarentegen aan de hand van verschillende aanknopingspunten gezocht naar de aan de overeenkomst toe te kennen strekking (waarbij de tekst een belangrijke rol kan hebben gespeeld — maar ‘daar is niets mis mee’).

De motiveringsklacht die dit onderdeel in alinea 7 van de cassatiedagvaarding laat volgen merk ik daarentegen wel als gegrond aan.

Doorslaggevend vind ik daarbij (de stellingen20.) dat partijen met wetenschap van de tot 1958 aan het object gegeven toepassing, namelijk: voor wetenschappelijke doelen, en ook met wetenschap van de doelstelling van de toenmalige gebruikster (wetenschappelijk onderzoeksinstituut voor veredeling e.a.) de overeenkomst zijn aangegaan. Het treft mij als onaanvaardbaar ongerijmd dat aan de partijen die met deze wetenschap de overeenkomst sloten, de (geobjectiveerde) bedoeling zou mogen worden toegeschreven dat er gebruik ‘overeenkomstig de gangbare praktijk bij pacht … namelijk voor land- en tuinbouwkundige doeleinden’ zou plaatsvinden. Gebruik voor wetenschappelijke doelen door een onderzoeksinstituut dat zich (mede) op veredeling toelegt is, zoals de in alinea's 14 – 16 hiervóór aangehaalde bronnen laten zien, niet — of is slechts onder uitzonderlijke omstandigheden — te kwalificeren als ‘gebruik overeenkomstig de gangbare praktijk bij pacht’ of als ‘gebruik voor land- en tuinbouwkundige doeleinden’ zoals de Pachtwet dat op het oog heeft. Wetenschappelijk onderzoek in de hier gesuggereerde context, is immers gewoonlijk niet aan te merken als (gericht op) de door de Pachtwet bedoelde vruchttrekking met een ‘economische component’. Een motivering die begrijpelijk maakt waarom dat hier wél het geval zou (kunnen) zijn, ontbreekt.

Daarbij is ook in aanmerking te nemen dat van de kant van DLO tot aan de in alinea 17 hiervóór bedoelde uitlatingen bij pleidooi in appel, niet anders was betoogd dan dat er van de aanvang af op het in gebruik gegeven object onderzoek (zij het: (mede) met economische oogmerken) had plaatsgehad. Dat lijkt mij bij uitstek relevant, omdat het betekent dat er voor [eiser] c.s. geen aanleiding bestond om hun stellingen van de overeenkomstige strekking nader toe te lichten of (met bewijs) te onderbouwen: zij mochten er dan van uitgaan dat zóveel tussen partijen vaststond, en dat de rechter zich daarop zou oriënteren21..

Voor de klacht uit alinea 8 van de cassatiedagvaarding, herhaald in Onderdeel 5 van het middel, betreffende een in aansluiting op de hier bedoelde stellingen geformuleerd bewijsaanbod, geldt dan mutatis mutandis hetzelfde: weliswaar was het bewijsaanbod van [eiser] c.s. in appel bepaald summier onderbouwd (zie alinea 38 van de Memorie van Antwoord); en weliswaar zou ik een dergelijk bewijsaanbod in andere omstandigheden als ontoereikend aanmerken22.; maar in het licht van het partijdebat zoals dat in deze zaak is verlopen, en van de zojuist besproken mate van overeenstemming die daaruit vooralsnog bleek over de voor de strekking van de overeenkomst relevante gegevens, lijkt mij dat [eiser] c.s. mochten verwachten dat het hof niet tot een daarmee onverenigbare beoordeling zou besluiten zonder hun in de gelegenheid te hebben gesteld hun zienswijze met (nader) bewijs te onderbouwen.

Het is denkbaar dat het hof zijn hier besproken oordeel mede heeft gevormd naar aanleiding van de in alinea 17 hiervóór aangewezen uitlatingen van de kant van DLO bij pleidooi in appel. Ik gaf al even aan dat die uitlatingen er onder meer toe strekten dat 67% van de oppervlakte van de in gebruik gegeven grond voor ‘gewone’ landbouwproductie werd aangewend, en dat de overige grond vooral in gebruik was voor veredeling (‘kwekersarbeid’) in de in alinea's 17 – 20 hiervóór besproken zin. Daarbij werd ook aangevoerd dat het ‘courante’ gebruik in hoofdzaak overeenstemde met het gebruik zoals dat van begin af aan ter plaatse was geweest23..

Nu was DLO in de appelfase van dit geding betrokken als appellante. Ik zou menen dat de stellingen waar het hier om gaat niet anders kunnen worden gekwalificeerd dan als nieuwe, niet op eerder betrokken stellingen voortbouwende argumenten ter weerlegging van de door de kantonrechter gevonden uitkomst, en daarmee: als ‘nieuwe grieven’.

Zoals bekend is het aanvoeren van ‘nieuwe grieven’ bij pleidooi in appel niet toelaatbaar, tenzij de andere partij de rechtsstrijd op de aldus geopende (nieuwe) grondslag blijkt te aanvaarden24.. Het dossier bevat echter niets wat suggereert dat dat laatste van de kant van [eiser] c.s. zou zijn gebeurd.

Ik merk op dat het principale cassatiemiddel geen klacht bevat op het spoor van de hier door mij voor mogelijk gehouden uitleg van het arrest (te weten: een klacht dat het hof de onderhavige uitlatingen bij pleidooi in appel misschien mede aan zijn beoordeling van de strekking van de overeenkomst uit 1958 ten grondslag heeft gelegd, en daarmee de regels betreffende ‘tardieve grieven’ heeft miskend).

Ik meen intussen dat de eerder besproken motiveringsklacht ook bij deze uitleg van 's hofs arrest doel zou treffen: het feit dat het hof zich misschien heeft laten leiden door de uitlatingen van de kant van DLO in het appelpleidooi maakt misschien verklaarbaar hoe het hof tot zijn in cassatie bestreden uitleg van de overeenkomst kan zijn gekomen; maar daarmee is de logische tegenstrijdigheid tussen die uitleg en de van begin af aan door partijen over en weer betrokken stellingen met betrekking tot het feitelijke gebruik van het object sedert 1958 (en daarvóór) en tot op heden, niet opgeheven.

Voor zover Onderdeel 4 in het principale beroep voortbouwt op Onderdeel 3 lijkt het mij om redenen die aansluiten bij de hiervóór besprokene, inhoudelijk juist. Ook mij komt niet goed begrijpelijk voor hoe het hof in het licht van het partijdebat aanleiding heeft kunnen vinden om, uitgaande van het aangaan van een ‘echte’ pachtovereenkomst in 1958, na te gaan of die door daaropvolgende overeenstemming tussen de partijen alsnog kon zijn geworden tot een huurovereenkomst die geen kwalificatie als pachtovereenkomst verdient. Er was niets aangevoerd dat ertoe strekte dat een aanvankelijk als pachtovereenkomst te kwalificeren rechtsverhouding later tot huurverhouding zou zijn geworden. (DLO had alleen het omgekeerde verdedigd: door de gewijzigde doelstelling en status van DLO in 1997 zou nader zijn gebleken dat de rechtsverhouding van partijen, voor zover dat tot dan toe niet al zo was, sedertdien in elk geval als pacht moest worden gekwalificeerd).

Deze klacht kan echter, op zichzelf beschouwd, niet tot cassatie leiden: uitgaand van de veronderstelling dat Onderdeel 3 niet zou slagen, en dat dus 's hofs oordeel over de kwalificatie van de rechtsverhouding in 1958 ‘overeind zou blijven’, moge het zo zijn dat er (bij gebreke van daartoe strekkende partijstellingen) voor het hof geen aanleiding was om nog te onderzoeken of er nadien alsnog een huurovereenkomst was ontstaan; maar doordat het hof dit op zichzelf overbodige onderzoek heeft uitgevoerd en heeft besloten dat dat geen aanleiding opleverde om zijn oordeel over de aanvankelijke kwalificatie van de rechtsverhouding te herzien, is aan partijen in geen enkel opzicht nadeel toegebracht. In het verlengde daarvan: vernietiging van wat het hof in dit opzicht heeft geoordeeld zou — nog steeds: veronderstellend dat Onderdeel 3 geen succes heeft — [eiser] c.s. geen beter resultaat opleveren.

Ik vraag nog even de aandacht voor de stelling uit alinea 12 van de cassatiedagvaarding (die bij Onderdeel 4 hoort): voor zover de oorspronkelijke overeenkomst DLO vrij liet om (ook) gebruik van de onder de overeenkomst begrepen grond als ‘proeftuin’ te maken zou het zo kunnen zijn dat een gewijzigd gebruik waardoor inderdaad overwegend op gebruik als zodanig — dus als ‘proeftuin’ — is overgeschakeld, de aanvankelijke rechtsverhouding van karakter deed veranderen, en wat mogelijk aanvankelijk pacht was alsnog in huur deed verkeren.

Wat hier wordt aangevoerd lijkt mij in de eerste plaats ondeugdelijk omdat het feitelijke grondslag mist: er wordt niet aangegeven dat [eiser] c.s. zouden hebben verdedigd dát de hier bedoelde wijziging zich had voorgedaan (en er wordt dus ook niet aangegeven waar dat zou zijn aangevoerd).

Maar de hier geformuleerde klacht lijkt mij ook ondoeltreffend in verband met de in alinea's 9 – 12 hiervóór besproken redenen: ik denk dat men bij een ‘flexibele’ relatie als de onderhavige (waarmee ik bedoel: een rechtsverhouding die de gebruiker van grond e.a. een brede speelruimte laat als het gaat om het gebruik dat hij van die grond e.a. zal maken) kán overeenkomen dat die relatie door de regels van pachtrecht wordt beheerst, en dat dat het geval zal zijn ongeacht de keuzes die de gebruiker binnen de hem toegemeten keuzevrijheid maakt. Men hoeft een dergelijke rechtsverhouding dus niet uit te leggen zoals deze klacht dat wil: namelijk aldus dat wijzigingen in het daadwerkelijke gebruik uit hoofde van de instemming-bij-voorbaat van de grondeigenaar, (kunnen) leiden tot een verandering van de kwalificatie van de rechtsverhouding (van huur naar pacht of omgekeerd).

Als het zo is dat een rechtsverhouding zoals hier verondersteld niet noodzakelijkerwijs (of zelfs maar: meestal) tot de in alinea 12 van het middel tot uitgangspunt genomen consequenties hoeft te leiden, kan men het hof niet verwijten dat het aan die mogelijkheid (die, zoals al aangestipt, namens [eiser] c.s. niet expliciet aan de orde was gesteld) geen aandacht heeft besteed.

Onderdeel 2 van het principale middel verwijt het hof dat het, hoewel namens DLO als de appellante in de tweede instantie het appel-petitum slechts op vernietiging van het vonnis van de eerste aanleg en toewijzing van het in eerste aanleg in reconventie gevorderde was gericht, het appel (toch) heeft aangemerkt als gericht tegen de beslissingen van de kantonrechter in conventie én in reconventie.

Deze klacht lijkt mij ongegrond. De stellingen van partijen in conventie en reconventie, en de daaraan verbonden vorderingen, verhouden zich tot elkaar als de spreekwoordelijke keerzijden van één medaille. Het ligt dan in hoge mate voor de hand om een vordering die strekt tot vernietiging van de in eerste aanleg gegeven beslissing(en) te begrijpen als gericht op de hele medaille, en niet slechts op één kant daarvan. Dat geldt in versterkte mate omdat het in appel niet bestrijden van de beslissing in conventie (met als gevolg dat die gezag van gewijsde zou krijgen), het belang bij verdere beoordeling van de vordering in reconventie zou doen vervallen: over wat daarin ter beoordeling werd voorgelegd zou dan immers inhoudelijk al bij gewijsde zijn beslist.

De uitleg die het hof aan het namens DLO in appel verdedigde standpunt heeft gegeven is dan ook het tegendeel van onbegrijpelijk. Die uitleg kan overigens, als voorbehouden aan de ‘feitelijke’ rechter25., in cassatie niet worden getoetst.

Blijft te bespreken de klacht van Onderdeel 1 in het principale beroep, waarmee correspondeert de klacht van het incidentele middel. De incidentele klacht is voorwaardelijk aangevoerd onder de voorwaarde dat Onderdeel 2 in het principale beroep zou slagen; en zojuist is gebleken dat die voorwaarde volgens mij niet wordt vervuld. Niettemin lijkt het mij aangewezen beide klachten tegelijk te bespreken.

De klachten strekken ertoe dat de reconventionele vordering, respectievelijk dat de vorderingen over en weer, moeten worden aangemerkt als vorderingen ‘betrekkelijk tot … een pachtovereenkomst’ in de zin van art. 128 Pachtwet; en dat daarom de tot oordelen geroepen instanties van de ‘gewone’ civiele rechtspraak ambtshalve hadden moeten vaststellen dat zij onbevoegd waren van die vordering(en) kennis te nemen, en de zaak hadden moeten verwijzen naar de bevoegde pachtrechter.

Deze klachten zullen moeten worden beoordeeld met inachtneming van HR 28 april 2006, NJ 2007, 89, rov. 3.3.2 – 3.4.4.

In die zaak ging het om de uitleg van een overeenkomst die tot beëindiging van een pacht-rechtsverhouding strekte, en dus een overeenkomst zoals omschreven in art. 128 onder b. Pachtwet.

Uit de aangehaalde rechtsoverwegingen van de Hoge Raad blijkt dan het volgende:

De onderhavige zaak vertoont overigens de eigenaardigheid dat de materiële vraag die voor de bevoegdheid van de rechter bepalend is — namelijk: of de onderhavige rechtsverhouding als pacht moet worden gekwalificeerd of niet — tegelijk de vraag is, waar dit hele geschil om draait. Het gaat hier dus niet om een ‘prealabele’ bevoegdheidsvraag die moet worden beantwoord vóór aan het eigenlijke geschil (bijvoorbeeld: over beëindiging van de rechtsverhouding, over nakoming van de verplichtingen daaruit of over herziening van de tegenprestatie) wordt toegekomen: de voorvraag is, als ik het zo mag uitdrukken, meteen ook de hoofdvraag.

Het systeem dat in het arrest HR 28 april 2006, NJ 2007, 89 uiteen is gezet, beoogt uiteraard te bevorderen dat zaken worden beoordeeld door de rechter die terzake absoluut bevoegd is; maar aan dat systeem is inherent dat per saldo een niet absoluut bevoegde rechter gehouden kan zijn de zaak aan zich te houden (en te beoordelen). De rechter die voor een vraag van absolute competentie wordt geplaatst moet immers voorlopig beoordelen, hoe hij de door partijen gepresenteerde rechtverhouding kwalificeert. Kwalificeert hij die, voorlopig oordelend, (bijvoorbeeld) als huur, en betreft het de ‘gewone’ civiele rechter, dan moet het oordeel volgen dat hij, rechter, bevoegd is (en omgekeerd: kwalificeert deze rechter in zijn voorlopig oordeel de rechtsverhouding (bijvoorbeeld) als pacht, dan moet hij zich onbevoegd verklaren en de zaak verwijzen.)

Wanneer, zoals in deze zaak, ‘voorvraag’ en ‘hoofdvraag’ elkaar geheel of grotendeels overlappen, moet de rechter bij wie de zaak na de in alinea 36 bedoelde beoordeling is beland — dat kan dus dezelfde rechter zijn of de verwijzingsrechter — dan dezelfde vraag beoordelen, maar nu: ten gronde. Dat kan leiden tot hetzelfde oordeel als dat van de rechter die over de bevoegdheid ‘ging’ (en dan komt de vraag van bevoegdheid natuurlijk niet meer aan de orde); maar het kan ook zijn dat ten gronde een ander oordeel over de kwalificatie volgt. Dat levert dan echter geen grond op om de bevoegdheid opnieuw ter discussie te stellen: blijkens rov. 3.4.3 van het aangehaalde arrest geldt dan immers de regel van art. 71 lid 5 Rv. (jo. art. 110 Rv.): tegen een verwijzing of het achterwege laten daarvan staat geen voorziening open, en de rechter naar wie de zaak is verwezen is aan de verwijzing gebonden26..

Aan de hand van die regels dringt zich als aannemelijk op, dat niet alleen de rechter naar wie een zaak verwezen is, die verwijzing als gegeven heeft te accepteren, maar dat ook de rechter die oordeelde dat er géén grond was om te verwijzen, de daardoor de facto verkregen verwijzing-naar-zichzelf verder als gegeven moet aanvaarden; en dat die rechter dus niet, als hij ‘ten gronde’ een andere kwalificatie juist bevindt dan hij voorlopig oordelend heeft gedaan, het oordeel over de bevoegdheid opnieuw (en dus: in afwijkende zin) mag geven.

Er valt een zekere spanning te signaleren tussen de regel dat de rechter zijn absolute bevoegdheid ambtshalve moet toetsen, en de regel dat zowel tegen verwijzing (naar een rechter van ‘gelijke rang’) als tegen het achterwege laten van zo'n verwijzing, geen voorziening open staat, en er dan ook geen ruimte meer bestaat om die verwijzing aan ‘herbeoordeling’ te onderwerpen (omdat de rechter naar wie verwezen werd, aan de verwijzing gebonden is).

In HR 10 december 1943, NJ 1944, 157 heeft de Hoge Raad veel gewicht toegekend aan de aspecten van openbare orde die met de absolute bevoegdheid van de pachtrechter verband hielden; en mede daarom geoordeeld dat verwijzing tussen de ‘gewone’ rechter en de pachtrechter niet kon worden aanvaard. In het arrest van 28 april 2006 is — overigens: in een inmiddels aanzienlijk gewijzigde wettelijke context — verwijzing tussen de ‘gewone’ rechter en de pachtrechter wél mogelijk (en in voorkomend geval ook aangewezen) geoordeeld, met overeenkomstige toepassing van de regels die voor verwijzing tussen ‘onderdelen’ van de civiele rechtspraak in het algemeen gelden. Aan de aspecten van openbare orde die in 1943 veel gewicht in de schaal legden, is in de beslissing van 2006 duidelijk minder gewicht toegekend.

Wat betekent dit alles nu voor gevallen waarin de rechter misschien ambtshalve had moeten verwijzen, maar heeft nagelaten dat te doen?

Ik denk dat het met de in het arrest van 28 april 2006 uitgezette lijn strookt, om ook in dat geval voorrang te geven aan eenvoud en aan vermijding van de complicaties die een ‘doorgevoerd’ honoreren van de regels van absolute competentie (die inmiddels klaarblijkelijk als minder zwaarwegend worden geapprecieerd dan in oudere rechtspraak wel is aangenomen), kan oproepen.

Ergo: ook waar verwijzing naar een absoluut bevoegde rechter van gelijke rang in eerste aanleg (ten onrechte) achterwege is gelaten staat er, overeenkomstig art. 71 lid 5 Rv., geen voorziening open (en is, in de beeldspraak die ik in alinea 37 hiervóór beproefde, de rechter gebonden aan de verwijzing-naar-zichzelf die een dergelijke beslissing impliciet inhoudt).

Ik zou deze oplossing voor alle gevallen willen aanbevelen; maar ik beveel die met temeer nadruk aan voor een geval als het onderhavige, gekenmerkt door de al gesignaleerde bijzonderheid dat de voorvraag die voor de bevoegdheid bepalend is, samenvalt met de hoofdvraag die in het geding de centrale plaats inneemt.

Ter adstructie verwijs ik naar het in alinea's 36 en 37 besprokene: de rechter beoordeelt (zo nodig) zijn bevoegdheid aan de hand van een voorlopige kwalificatie van de rechtsverhouding. Als dat eenmaal gebeurd is leidt een definitieve beoordeling van die kwalificatie, ook als die anders uit blijkt te pakken, niet tot een herbeoordeling van de bevoegdheid. De consequentie dat een (blijkens de nadere kwalificatie ‘ten gronde’) absoluut onbevoegde rechter dan toch de zaak ten gronde te beoordelen kan krijgen, wordt dan dus op de koop toe genomen. Dan lijkt het mij niet aanvaardbaar dat, wanneer bij de beoordeling ten gronde een kwalificatie ‘uit de bus komt’ die, ware dezelfde kwalificatie als ‘voorvraag’ onderzocht, tot onbevoegdverklaring en verwijzing zou hebben moeten leiden, de inmiddels ten gronde oordelende rechter als het ware een stap terug zou moeten doen en wél de vraag van bevoegdheid zou moeten heroverwegen. Dát is nu juist, wat het in het arrest van 28 april 2006 aangewezen systeem wil uitsluiten.

In het geval dat hier ter beoordeling staat zou het (volgens de hier besproken klachten) zo zijn dat de rechters — in eerste aanleg, of in elk geval in appel — hebben verzuimd (ambtshalve) aan de hand van voorlopige kwalificatie van de rechtsverhouding te onderzoeken, of zij absoluut bevoegd waren van de zaak kennis te nemen. Vervolgens hebben zij wel ten gronde onderzocht hoe de rechtsverhouding gekwalificeerd moest worden (wat immers (ook) de aan hen voorgelegde ‘hoofdvraag’ was).

Om meer dan één reden leiden de argumenten die ik hiervóór heb onderzocht er dan toe dat het oordeel ten gronde niet meer kan leiden tot heroverweging van de bevoegdheid van de rechter. De eerste van die redenen noemde ik al: het door de Hoge Raad met analogische toepassing van de art. 71 lid 5 Rv. en 110 lid 3Rv. ontwikkelde systeem staat, ook voor het geval de rechter in eerste aanleg heeft verzuimd een bevoegdheidsprobleem te onderzoeken, eraan in de weg dat in het stadium van de beoordeling ten gronde het (mogelijk ten onrechte) achterwege laten van onbevoegdverklaring en verwijzing, nog ter discussie wordt gesteld.

De tweede reden waarop ik zojuist doelde is een aanmerkelijk eenvoudigere (maar ik heb het eerder besprokene daarvóór aan de orde willen stellen).

Die tweede reden is deze: de eerste rechter in deze zaak hééft (terwijl hem was voorgehouden dat beoordeling van de rechtsverhouding als pacht moest leiden tot verwijzing27.), de materiële rechtsverhouding van partijen beoordeeld; en wel: als huur28.. Daaruit vloeide, naar de maatstaf van art. 71 lid 3 Rv., voort dat de ‘gewone’ rechter voor huurzaken, oftewel de kantonrechter, bevoegd was; en wel zowel in de conventie als in de reconventie (waarin het immers inhoudelijk om dezelfde materiële rechtsverhouding ging).

Dat de rechter zijn oordeel hierover misschien niet in twee fasen — namelijk: eerst ‘voorlopig oordelend’, en pas daarna ‘ten gronde’ — heeft gegeven, maakt in dit verband, naar mij boven redelijke twijfel verheven lijkt, geen verschil: hij heeft de kwalificatie, met inbegrip van de vraag of die tot onbevoegdverklaring en verwijzing aanleiding gaf, onderzocht en beslist.

Tegen het aldus in deze zaak in de eerste aanleg (wel degelijk) gegeven oordeel over de bevoegdheidsvraag, stond ingevolge de leer uit het arrest van 28 april 2006 geen voorziening open. De eenmaal naar het oordeel van de kantonrechter bepaalde bevoegdheid gold daarmee ook voor het hof als appelrechter.

Daaraan doet niet af dat het hof (overigens: op gronden die, zoals eerder bleek, volgens mij in cassatie met recht worden bestreden), de rechtsverhouding ten gronde anders kwalificeerde dan de kantonrechter had gedaan. In (de door mij hiervoor verdedigde uitleg van) het systeem uit het arrest van 28 april 2006 blijft de eenmaal gevestigde bevoegdheid van de rechter intact, ook als in latere fases de rechtsverhouding anders wordt gekwalificeerd dan bij de eerste beoordeling gebeurde. Weliswaar wordt de absolute bevoegdheid, ook nu nog, van zodanig belang (van openbare orde) geacht dat de rechter de desbetreffende regels ambtshalve moet toepassen; maar die gedachte wordt niet zo ver doorgetrokken dat een aanvankelijk ‘verkeerd’ beoordeelde absolute bevoegdheid tot telkens herhaalde competentieconflicten in verdere (gelijke of hogere) instanties aanleiding mag geven: hoe de rechtsverhouding door de eerste beoordelaar werd gekwalificeerd bepaalt de competentie, hoezeer latere beoordelaars daarover ook (anders) mogen denken.

Twee redenen dus, waarom ik de hier besproken klachten als niet aannemelijk beoordeel:

Ook daarvoor geldt dat de verdere beoordelaars daaraan gebonden zijn en dat daartegen geen voorziening openstaat.

Bij het schrijven van deze alinea's heeft mij door het hoofd gespeeld de bekende passage uit de conclusie van A - G Leijten vóór HR 28 februari 1992, NJ 1992, 671 m.nt. PAS (zoals men zich zal herinneren: een zaak waarin in zes instanties over een competentiegeschil werd geprocedeerd):

Of deze passage de wetgever heeft geïnspireerd bij het geven van de regels die nu in de art. 71 e.v. Rv. tot uitdrukking komen weet ik niet (al zou dat mij bepaald niet verbazen). Mij inspireert die in elk geval bij de verdediging van de hiervóór ontvouwde gedachten30.. Die leiden er dan toe dat de klachten van zowel Onderdeel 1 van het principale middel als van het incidentele middel, ongegrond zijn.

Hiervóór ben ik ertoe gekomen de klachten van Onderdeel 3 van het principale middel, en enkele van de daarop aansluitende klachten (maar niet de klacht van Onderdeel 2), als gegrond te beoordelen. Als de Hoge Raad tot overeenkomstige bevindingen zou komen zou dat betekenen dat het incidentele middel niet aan de orde komt (omdat de voorwaarde waaronder het is ingesteld niet intreedt). Dat mondt dan uit in de onderstaande

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest op het principale cassatieberoep; met verwijzing van de zaak op de gebruikelijke voet, en met veroordeling van de principaal verweerster in de kosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden