Rb. Rotterdam, 20-05-2022, nr. KTN-9699152, 13072022

Het verloop van de procedure blijkt uit:

De mondelinge behandeling heeft in aanwezigheid van partijen plaatsgevonden op 31 maart 2022. Beide partijen hebben ter zitting hun standpunten nader toegelicht. Van hetgeen ter zitting is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt.

De beschikking is bepaald op heden.

[verzoeker01] is op 4 oktober 2021 in dienst getreden bij Benk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in de functie van Principal Engineer HSSE. Via Benk was [verzoeker01] werkzaam voor opdrachtgever [naam bedrijf01] . In de arbeidsovereenkomst is in artikel 1.1. opgenomen:

“Werknemer treedt met ingang van 4 oktober 2021 bij Werkgever in dienst voor bepaalde tijd, te weten voor de duur van het project met projectnummer 2021401234/BP, doch uiterlijk tot en met 3 oktober 2022, zodat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, zonder dat een voorafgaande opzegging noodzakelijk is. Het project wordt geacht te zijn geëindigd op het moment dat de opdrachtgever van het project aan Werkgever te kennen geeft dat het project is geëindigd, dan wel ingeval deze opdrachtgever in staat van faillissement is geraakt, surseance van betaling aanvraagt, dan wel de betalingsverplichting richting Werkgever niet nakomt. Partijen zijn gerechtigd om de onderhavige arbeidsovereenkomst tussentijds op te zeggen met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn.”

Bij brief van 22 december 2021 heeft Benk aan [verzoeker01] als volgt de beëindiging van het dienstverband medegedeeld:

“Hierbij bevestigen wij formeel dat het project met nummer 2018.522.130, waarop u werkzaam bent, per 21 december 2021 is beëindigd. Uw arbeidsovereenkomst met nummer C1/OCE/2021/027 is dan ook per vandaag van rechtswege geëindigd. Dit met het oog op artikel 1.1., waarin is geregeld dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van het project en van rechtswege afloopt, zodra het project eindigt.”

Een e-mailbericht van 23 december 2021 van [naam bedrijf01] vermeldt:

“Wij gaan [verzoeker01] opzeggen, per direct. Zodoende zal zijn laatste officiële werkdag 30 december betreffen. Echter verwachten we, zoals onderling overlegd, niet meer dat hij op kantoor zal verschijnen of jullie moeten een andere mening zijn toebedeeld.

Redenen:

De gemachtigde van [verzoeker01] heeft bij brief van 23 december 2021 aangevoerd dat Benk de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege heeft geëindigd en medegedeeld dat [verzoeker01] zich beschikbaar houdt om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten.

Benk heeft daarop op 24 december 2021 als volgt per e-mail gereageerd:

“[…] Er was sprake va neen einde van rechtswege in dit geval, nu het project door de opdrachtgever, alwaar uw cliënt tewerk was gesteld, is geëindigd. Hiervan is ook een schriftelijke bevestiging ontvangen van de opdrachtgever van cliënte. Er zal dan ook geen betaling meer plaatsvinden voor de inzet van uw cliënt aldaar. Doordat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd – en derhalve niet is opgezegd door cliënte – behoefde ook geen schriftelijke opzegging plaats te vinden, noch behoefde een opzegtermijn in acht te worden genomen. Van een opzegging is aldus geen sprake geweest, reden waarom – voor zover aan de orde – uitdrukkelijk quod non – ook een opzegverbod niet in de weg staat aan een einde van rechtswege. Kortom, de arbeidsovereenkomst is op grond van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst en hetgeen daarin is afgesproken tussen partijen, van rechtswege geëindigd. […]

Los hiervan is de ziekmelding van uw cliënte niet geaccepteerd. Er was immers geen sprake van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. […]”

[verzoeker01] verzoekt, uitvoerbaar bij voorraad,

Primair

I. Benk te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding aan [verzoeker01] ter hoogte van € 53.600,- bruto;

II. Benk te veroordelen tot betaling van de wettelijke transitievergoeding aan [verzoeker01] ter hoogte van € 433,07 bruto;

III. Benk te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging aan [verzoeker01] ter hoogte van € 5.940,- bruto;

Subsidiair

IV. voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst van [verzoeker01] niet rechtsgeldig is geëindigd per 22 december 2021;

V. Benk te verplichten [verzoeker01] binnen 24 uur na betekening van deze beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, een en ander nadat de bedrijfsarts heeft geconstateerd dat [verzoeker01] (gedeeltelijk) arbeidsgeschikt is, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, onder verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag;

VI. Benk te veroordelen tot betaling van het overeengekomen salaris inclusief emolumenten aan [verzoeker01] vanaf 22 december 2021 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;

In alle gevallen

VII. Benk te veroordelen tot betaling aan [verzoeker01] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;

VIII. Benk te veroordelen in de kosten van onderhavige procedure.

[verzoeker01] legt aan het verzoek het volgende ten grondslag. Benk heeft [verzoeker01] door middel van de brief van 22 december 2021 laten weten dat het dienstverband per diezelfde datum met hem is geëindigd. Benk heeft daarbij een onjuiste aanzeggingsgrond gehanteerd, namelijk dat [naam bedrijf01] het contract zou hebben geëindigd, terwijl dit niet het geval is: door andere werknemers van Benk wordt tot op heden nog aan het project gewerkt. Onder deze omstandigheden heeft de aanzegging als een opzegging te gelden, nu de aanzegging duidelijk gericht was op beëindiging van de samenwerking met [verzoeker01] . Daarmee is het dienstverband geëindigd zonder dat daarvoor toestemming is gekregen, hoewel deze toestemming op grond van artikel 7:671 BW wel was vereist, omdat het dienstverband niet van rechtswege is geëindigd. Bovendien is [verzoeker01] momenteel volledig arbeidsongeschikt waardoor het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW van kracht is. Benk heeft de arbeidsovereenkomst met [verzoeker01] dan ook opgezegd in strijd met artikel 7:691 BW.

Vanwege het ernstig verwijtbaar handelen verzoekt [verzoeker01] om een billijke vergoeding, zodat hij wordt gecompenseerd. Hij neemt daarbij tot uitgangspunt dat het dienstverband tot in ieder geval 3 oktober 2022 zou hebben geduurd. De vergoeding bedraagt € 53.460,- bruto mede in aanmerking genomen dat [verzoeker01] momenteel volledig arbeidsongeschikt is. Daarnaast verzoekt [verzoeker01] een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 5.940,- bruto, uitgaande van één maand opzegtermijn op grond van artikel 1.1. van de arbeidsovereenkomst alsmede artikel 7:677 lid 2 BW. Verder verzoekt [verzoeker01] nog een transitievergoeding van € 433,07 omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst niet aan hem te wijten is.Subsidiair voert [verzoeker01] aan, indien de aanzegging geen onregelmatige opzegging was, dat er geen sprake is van het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst, zodat de arbeidsrelatie nog voortduurt. Op grond hiervan verzoekt hij wedertewerkstelling en betaling van achterstallig loon vanaf 22 december 2021 alsmede de wettelijke verhoging hierover.

Benk heeft tot afwijzing van de vordering geconcludeerd en voert aan dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig, van rechtswege, is geëindigd. Er was sprake van een arbeidsovereenkomst met een uitzendbeding. De arbeidsovereenkomst is van rechtswege geëindigd vanwege het eindigen van de terbeschikkingstelling van [verzoeker01] door Benk aan [naam bedrijf01] .

Benk bestrijdt dat [verzoeker01] recht heeft op een billijke vergoeding aangezien de aanzegging van 22 december 2021 niet als een opzegging kan worden beschouwd. Er is dan ook geen grondslag voor het toewijzen van een billijke vergoeding. Ook artikel 7:673 lid 9 BW kan geen grondslag bieden voor een billijke vergoeding nu [verzoeker01] wel recht heeft gehad op de wettelijke transitievergoeding en deze ook betaald is. Voor zover onregelmatig is opgezegd, bestrijdt Benk dat [verzoeker01] recht heeft op een billijke vergoeding nu geen sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de zijde van Benk. Voor zover daar al sprake van is dient de hoogte van de billijke vergoeding op nihil te worden gesteld omdat geen sprake is van inkomensverlies. Evenmin was ten tijde van de aanzegging geen sprake van opzegverbod bij ziekte. Nu geen sprake is geweest van een onregelmatige opzegging heeft [verzoeker01] geen recht op een vergoeding op grond daarvan.is niet-ontvankelijk in zijn subsidiaire vorderingen omdat [verzoeker01] gezien de primaire vorderingen berust in zijn ontslag. De subsidiaire vorderingen kunnen daarom niet worden toegewezen. Benk betwist daarnaast dat [verzoeker01] arbeidsongeschikt is wegens ziekte en hij recht heeft op een loondoorbetaling. De vordering tot wedertewerkstelling gaat evenmin op, omdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd en [naam bedrijf01] geen procespartij is.

[verzoeker01] heeft zijn verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen op 18 februari 2022, dus binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

Partijen verschillen van mening over de vraag of zij in de arbeidsovereenkomst een uitzendbeding zijn overeengekomen op grond waarvan de arbeidsovereenkomst kon worden beëindigd.

Arbeidsovereenkomst of uitzendovereenkomst?

Volgens Benk is artikel 1.1 van de arbeidsovereenkomst een uitzendbeding. [verzoeker01] stelt zich echter op het standpunt dat sprake is van een reguliere arbeidsovereenkomst en dat artikel 1.1 een ongeldige ontbindende voorwaarde is. Gelet op deze discussie tussen partijen zal eerst vast moeten worden gesteld of de arbeidsovereenkomst is aan te merken als een uitzendovereenkomst.

De uitzendovereenkomst is een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De uitzendovereenkomst is daarmee een bijzondere arbeidsovereenkomst. Karakteristiek voor de uitzendovereenkomst is dat de werknemer werkzaamheden verricht onder toezicht en leiding van de inlener. Toezicht en leiding vormt daarmee (een deel van) het gezag, dat normaal gesproken door de werkgever wordt uitgeoefend.1.

Dat sprake is van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW is tussen partijen niet in geschil. [verzoeker01] heeft echter betwist dat hij onder leiding en toezicht van [naam bedrijf01] werkte.

De vraag is dus of sprake is geweest van leiding en toezicht door [naam bedrijf01] . Dat is hier het geval. Benk voert aan dat zij vrijwel geen enkel inzicht heeft of, hoe en wanneer [verzoeker01] zijn werkzaamheden verricht. Volgens Benk heeft [verzoeker01] de werkzaamheden in teamverband bij [naam bedrijf01] uitgevoerd en is daarbij niemand van Benk aanwezig geweest. Dit is door [verzoeker01] niet weersproken. De enkele stelling van [verzoeker01] dat in artikel 1.2 van de arbeidsovereenkomst staat dat de werkzaamheden onder leiding en toezicht van Benk worden uitgevoerd is onvoldoende om het standpunt van Benk te weerleggen. Het had op de weg van [verzoeker01] gelegen om te onderbouwen dat leiding en toezicht dagelijks door Benk werd uitgevoerd. Dit heeft hij nagelaten. Bovendien vindt de terbeschikkingstelling van [verzoeker01] aan [naam bedrijf01] niet incidenteel plaats, maar geschiedt in het kader van de uitoefening van het bedrijf Benk, zodat ook aan dat vereiste van artikel 7:690 BW is voldaan. Daarnaast wordt door [verzoeker01] niet weersproken dat hij door Benk ter beschikking is gesteld om arbeid bij [naam bedrijf01] te verrichten, krachtens een door [naam bedrijf01] verstrekte opdracht. Kortom, de arbeidsovereenkomst kwalificeert als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW.

Einde uitzendovereenkomst

[verzoeker01] stelt dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd omdat geen sprake is van een uitzendbeding. Benk betwist een en ander gemotiveerd.

Een uitzendbeding is een bepaling waarbij de uitzendgever en de uitzendkracht (schriftelijk) afspreken dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt, wanneer de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht op verzoek van de inlener eindigt.2.Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een inlener om welke reden dan ook de inlening mag eindigen, ook vanwege ziekte.3.

Partijen verschillen van mening wat zij zijn overeengekomen met betrekking tot de uitzendovereenkomst. De beantwoording van de vraag of artikel 1.1. van de uitzendovereenkomst een uitzendbeding is, is niet alleen de tekst van artikel 1.1 doorslaggevend, maar speelt ook mee welke betekenis partijen aan de overeenkomst wilden geven en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-criterium). De tekst van wat partijen zijn overeengekomen in artikel 1.1 van de uitzendovereenkomst is dus niet per definitie beslissend voor de vraag of sprake is van een uitzendbeding of niet. Dat is een kwestie van uitleg van de overeenkomst.

[verzoeker01] heeft erop gewezen dat uit artikel 1.1 van de arbeidsovereenkomst niet duidelijk blijkt dat als de opdrachtgever de terbeschikkingstelling eindigt de arbeidsovereenkomst ook eindigt. Sterker nog, volgens [verzoeker01] staat in dat artikel juist opgenomen dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van het project en het project wordt geacht te zijn geëindigd als de opdrachtgever aangeeft dat het project is geëindigd. Volgens [verzoeker01] is het project helemaal niet geëindigd.

Benk voert aan dat partijen expliciet zijn overeengekomen dat de overeenkomst is aangegaan voor a. de duur van het project en b. uiterlijk tot en met 3 oktober 2022. Indien [naam bedrijf01] de opdracht voor de terbeschikkingstelling van [verzoeker01] zou beëindigen, zou ook de arbeidsovereenkomst eindigen. [verzoeker01] is immers geworven en geselecteerd voor de specifieke terbeschikkingstelling aan [naam bedrijf01] .

Ter zitting heeft Benk aangevoerd dat onder het ‘project’ moet worden verstaan de opdracht aan [verzoeker01] c.q. de terbeschikkingstelling bij [naam bedrijf01] . Dit blijkt volgens Benk onder meer uit de overgelegde e-mail van 12 augustus 2021 waarin de opdracht bij [naam bedrijf01] aan [verzoeker01] wordt voorgelegd en het specifieke projectnummer wat gekoppeld is aan [verzoeker01] en aan zijn werkzaamheden bij [naam bedrijf01] . Met andere woorden: het project is het vervullen van de functie bij [naam bedrijf01] door [verzoeker01] . Dit valt bovendien, volgens Benk, af te leiden uit het projectnummer 2021401234/BP dat specifiek is aangemaakt voor de functie die [verzoeker01] uitoefende bij [naam bedrijf01] . Benk heeft hiermee voldoende onderbouwd gesteld dat partijen een uitzendbeding zijn overeengekomen, waarbij de inzet van [verzoeker01] bij [naam bedrijf01] als het ‘project’ moet worden aangemerkt. Dat had qua formulering weliswaar duidelijker gekund, maar een andere uitleg ligt niet in de rede.

[verzoeker01] wordt niet gevolgd in zijn standpunt dat hij de brief van 22 december 2021 van Benk mocht opvatten als een opzegging van de arbeidsovereenkomst. In die brief staat immers “Hierbij bevestigen wij formeel dat het project met nummer 2018.522.130, waarop u werkzaam bent, per 21 december 2021 is beëindigd. Uw arbeidsovereenkomst met nummer C1/OCE/2021/027 is dan ook per vandaag van rechtswege geëindigd.” Met die woorden is tot uitdrukking gebracht dat het einde van de arbeidsovereenkomst zou worden bewerkstelligd door de wet en niet door een opzegging. De brief van 22 december 2021 was aldus kennelijk niet bedoeld als een opzegging, maar om het einde van een tijdelijke arbeidsovereenkomst aan te zeggen en daarmee de verschuldigdheid van een aanzegvergoeding te voorkomen. Omstandigheden waaronder een aanzegging van het einde van de arbeidsovereenkomst als een opzegging kan worden gezien, zoals in het Constar Plastics arrest, zijn door [verzoeker01] onvoldoende onderbouwd.

Het beroep van Benk op het uitzendbeding slaagt dus en de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is op grond daarvan van rechtswege is geëindigd. Voor een vergoeding wegens onregelmatige opzegging is daarom geen plaats.

Afwikkeling dienstverband

Door [verzoeker01] is tevens verzocht om betaling van de transitievergoeding en betaling van een billijke vergoeding.

Door Benk is erkend dat [verzoeker01] recht heeft op een transitievergoeding. Deze vergoeding is volgens haar volledig betaald. Ter onderbouwing daarvan heeft zij een salarisspecificatie en een berekening overgelegd. Dit is door [verzoeker01] niet weersproken, zodat het er voor gehouden wordt dat de transitievergoeding reeds is betaald. Het verzoek zal worden afgewezen.

[verzoeker01] stelt zich verder op het standpunt dat hij recht heeft op een billijke vergoeding. Voor zoveel [verzoeker01] meent dat Benk in strijd heeft gehandeld met artikel 7:671 BW strandt dit op het rechtsgeldige beroep van Benk op het uitzendbeding.

Indien, na een einde van rechtswege, het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, kan de kantonrechter aan de werknemer naast de transitievergoeding ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen4.. [verzoeker01] stelt zich op het standpunt dat de handelswijze van Benk ernstig verwijtbaar is. Hij voert daartoe aan dat Benk de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd omdat het project waar [verzoeker01] werkzaam was nog niet was geëindigd. Bovendien had Benk [verzoeker01] moeten ondersteunen en moeite moeten doen om de verhoudingen met [naam bedrijf01] weer te herstellen. Daarnaast heeft Benk in strijd met het opzegverbod bij ziekte opgezegd. Dat sprake zou zijn van een opzegverbod bij ziekte wordt door Benk betwist. Hiervoor is al overwogen dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is geëindigd op basis van het uitzendbeding en dat geen sprake is geweest van opzegging. Bovendien wordt de ziekmelding van [verzoeker01] weersproken. Dat Benk, volgens [verzoeker01] , geen enkele moeite heeft gedaan om de verhoudingen tussen [verzoeker01] en [naam bedrijf01] te herstellen of om [verzoeker01] eventueel scholing aan te bieden, maakt niet dat Benk ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld. Voor een billijke vergoeding is dus geen grond.

Verklaring voor recht

Gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld, wordt de verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd op 22 december 2021 afgewezen.

Wedertewerkstelling en loonvordering

Omdat hiervoor is geoordeeld dat de terbeschikkingstelling door [naam bedrijf01] met een beroep op artikel 1.1. van de arbeidsovereenkomst is geëindigd, is de arbeidsovereenkomst van rechtswege geëindigd op 22 december 2021 en worden de verzoeken tot doorbetaling van het loon en wedertewerkstelling afgewezen.

Proceskosten

[verzoeker01] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kantonrechter :

wijst het verzoek af;

veroordeelt [verzoeker01] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Benk vastgesteld op € 1.496,- aan salaris voor de gemachtigde.

Deze beschikking is gewezen door mr. R.R. Roukema en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

35789