3.3.3 Het ‘bestaan’ van mensenrechten

In de vorige paragrafen is uiteengezet hoe mensenrechten voortspruiten uit een erkenning van een gelijkaardigheid van alle mensen. Daaruit volgt ook dat mensenrechten conceptuele ideeën zijn die voor ieder mens een bepaalde ‘menselijke’ behandeling door de staat beogen te garanderen. Mensenrechten geven uitdrukking aan de gedachte dat ieder mens bepaalde minimumrechten behoort te hebben louter vanwege zijn ‘mens zijn’. ‘Mensenrechten’ refereren daarmee niet aan een sein maar aan een sollen.

De vraag of er rechten van de mens ‘bestaan’ heeft dan ook alleen betekenis voor zover zij kan worden opgevat in normatieve zin. Om met Amartya Sen te spreken: mensenrechten ‘bestaan’ niet in de zin zoals de Big Ben in Londen (be)staat.1 Het belang van de vraag in hoeverre ‘mensenrechten’ bestaan, onafhankelijk van wat wij daarover denken – de vraag in hoeverre ieder mens ‘van nature’ mensenrechten heeft betreft de ontologische vraag naar mensenrechten – kan aldus worden gerelativeerd.

Dat laat onverlet dat de vermeende ontologische roots van mensenrechten nog steeds onderwerp zijn van debat. Volgens Rorty vallen mensenrechten niet te funderen buiten ons vermogen tot ‘redelijkheid’.2 Voor de ‘liberale ironicus’ – zoals Rorty zich beschouwt – bestaat geen antwoord op de vraag “waarom niet wreed zijn?”. Het geloof dat wreedheid verschrikkelijk is, is niet theoretisch te funderen op een manier die niet terugverwijst naar zichzelf.3 Dat inzicht moet ons niet verontrusten maar juist opluchten, aldus Rorty: “This sets aside Kant’s question‘What is Man?’and substitutes the question‘What sort of world can we prepare for our great-grandchildren?’”.4

Morsink bestrijdt deze visie en merkt op dat het een gevaarlijke misvatting is om mensenrechten op te vatten als ideeën die voortkomen uit onze cultuur zonder dat zij een realiteit daarbuiten bezitten. Als mensenrechten als creaties van juristen en diplomaten worden voorgesteld kunnen politici wanneer het even niet uitkomt deze rechten na te leven daar handig gebruik van maken, aldus Morsink. We moeten juist vasthouden aan het oorspronkelijke verlichtingsdenken waarin krachtig tot uitdrukking werd gebracht dat mensenrechten mensen qualitate qua toekomen. Mensenrechten gaan aan onze cultuur vooraf, aldus Morsink.5

Wellicht dat het mogelijk is een uitweg te zoeken uit deze discussie door de beide zienswijzen op te vatten als een beschrijving van dezelfde berg, maar vanuit een ander perspectief. Rorty stelt de functionaliteit van mensenrechten voorop. Niet zo belangrijk is waar ze vandaan komen, belangrijk is vooral waar ze ons in deze wereld naar toe kunnen leiden. Morsink acht het essentieel dat we deze rechten als fundamenteel juist (of waar) beschouwen. Waar Morsink en Rorty het over eens zijn, is dat juist is de claim van het verlichtingsdenken dat er gelijkheid in de menselijke natuur bestaat die onze verschillen in ras, sexe, cultuur etc. overstijgt. Zolang daar overeenstemming over bestaat, lijkt er in praktische zin een voldoende functionele fundering te zijn gelegd om (de kern van) grondrechten als universeel geldend te zien. Uit een besef van gedeelde humaniteit volgt dat alle mensen ook aanspraak zouden moeten kunnen maken op bescherming van hun eigen ‘humaniteit’. Grondrechten zijn rechten die overal zouden behoren te gelden, om een gedeelde gemeenschappelijke notie van humaniteit te beschermen tegen andere krachten.

Wanneer het concept ‘mensenrechten’ wordt opgevat als een ‘behoren’ komt een andere centrale vraag uit de filosofische canon naar voren: ‘hoe kan worden bepaald wat juist en onjuist is?’ Als aan mensenrechten een opvatting ten grondslag ligt over hetgeen juist en onjuist is – over hetgeen behoort – kunnen we dan nog wel overeenstemming bereiken over de inhoud van mensenrechten? Over morele vragen wordt tussen mensen niet zelden verschillend gedacht.

Het bestaan van verschillende opvattingen over de inhoud van mensenrechten heeft ook tot kritiek geleid op – de in de ogen van sommigen – te activistische houding van het EHRM.6 Juist omdat een ieder het zijne onder het begrip mensenrechten kan verstaan, kan met een beroep op mensenrechten het recht soms als instrument worden gebruikt om een eigen particuliere politieke agenda door te drukken, zo luidt het argument.7 Deze kritiek is bijvoorbeeld geuit door Lord Hoffmann in zijn Judicial Studies Board Annual Lecture, uitgesproken op 19 maart 2009. Mensenrechten hebben geen universele inhoud, aldus Hoffmann: “The French Declaration’s claim to universality rested upon purely philosophical foundations”.8 Over hetgeen behoort te gebeuren lopen de meningen niet zelden uiteen. De rechter dient ervoor te waken door middel van een extensieve uitleg van grondrechten zijn eigen opvattingen tot recht te verheffen, aldus naar de kern genomen de kritiek van Hoffmann op de neiging tot extensieve interpretatie van het EVMR door het EHRM.

Heeft Hoffmann gelijk dat aan de wijze waarop grondrechten door de rechter worden ingezet een – niet zelden arbitrair – moreel oordeel ten grondslag ligt? Voor de vraag naar de reikwijdte van grondrechten is dat relevant. Wordt het beschermingsbereik van een grondrecht in een concreet geval bepaald door de particuliere opvatting van de rechter die dit moet beoordelen?

Op zoek naar een antwoord op deze vraag kan men eenvoudig verdwalen in de overvloedige literatuur over rechtsvinding. Op deze plaats volsta ik met een korte behandeling, die erop is gericht het inzicht in de hiervoor opgeworpen vraag – namelijk, hoe bepaalt men de reikwijdte van een grondrecht in een specifieke situatie – te bevorderen. Deze vraag is van belang voor het onderzoek – in deel II – waarin specifieke problemen uit het ondernemingsrecht