Rb. Overijssel, 27-11-2013, nr. C/08/124602 ha za 11-705

1.

3.

4.

5.

6.

8.

9.

14.

1.

Het procesverloop blijkt uit de volgende gang van zaken:

-

de op 7 november 2011 uitgebrachte dagvaarding;

-

de akte van de zijde van [eiseres] houdende overlegging producties van

14 december 2011;

-

de conclusie van antwoord van 21 maart 2012;

-

de conclusie van repliek van 27 juni 2012;

-

de conclusie van dupliek van 19 september 2012;

-

de akte uitlating producties van de zijde van [eiseres] van 31 oktober 2012.

2.

Op 12 februari 2013 hebben partijen hun standpunten doen toelichten middels pleidooi. Bij die gelegenheid zijn verschenen partijen en hun advocaten. Partijen hebben hun standpunten toegelicht met behulp van pleitaantekeningen die door hen in het geding zijn gebracht. Na verder debat is met partijen afgesproken dat door de rechtbank eerst zal worden beslist op het geschilpunt van de verjaring. In het geval dat er toe mocht leiden dat moet worden toegekomen aan een inhoudelijke behandeling van het geschil, dan zal – zo is tevens met partijen afgesproken – eerst een comparitie van partijen worden bepaald, bij welke gelegenheid partijen wederom in de gelegenheid worden gesteld om hun standpunten nader toe te lichten.

3.

Na afloop van de pleidooien is indachtig voormelde afspraak vonnis gevraagd. De uitspraak is na enige aanhouding bepaald op heden.

Waarvan kan worden uitgegaan

4.

[Eiseres] heeft in eigen beheer een bedrijfshal gebouwd aan het adres [straatnaam] te [plaats] en op 27 december 2000 heeft zij via de Rabobank als assurantietussenpersoon een opstalverzekering afgesloten voor deze bedrijfshal bij Interpolis, laatstelijk voor een verzekerd bedrag van € 1.408.400,-. In de polis van 15 juni 2001 en de prolongatiepolissen van 14 mei 2002, 20 september 2002, 28 april 2003 en 27 april 2004 is telkens de volgende leegstandsclausule opgenomen:

“Buiten gebruik en leegstaand

Zodra het gebouw voor bedrijfsdoeleinden in gebruik wordt genomen, dient de maatschappij hiervan onmiddellijk in kennis gesteld te worden om het risico opnieuw te beoordelen en eventueel premie en/of voorwaarden te herzien.”.

5.

Op 12 november 2004 is tijdens dakwerkzaamheden brand ontstaan in het dak van deze bedrijfshal, waardoor deze volledig is afgebrand. Interpolis heeft geweigerd de schade te vergoeden omdat zij - kort gezegd - niet op de hoogte is gesteld van de ingebruikname van de bedrijfshal en van de bedrijfsactiviteiten die in de hal werden uitgevoerd.

6.

De voorzieningenrechter in deze rechtbank heeft bij vonnis van 20 juli 2005 aangenomen dat de Rabobank haar zorgplicht als professioneel assurantietussenpersoon heeft geschonden, door na te laten aan Interpolis door te geven de in het voorjaar van 2001 meermalen gedane mededeling van [eiseres] aan de Rabobank, dat naar verwachting de bouw van deze bedrijfshal in mei 2001 gereed zou zijn en dat [eiseres] het voornemen had om dan een deel van die hal zelf te gebruiken en om een deel daarvan te verhuren aan Ned-Trade (een handelsnaam in gebruik bij de in 1997 opgerichte [X B.V.]). Op basis hiervan is de Rabobank door de voorzieningenrechter veroordeeld om aan [eiseres] als (voorschot op) schadevergoeding te betalen € 1.350.000,- welk bedrag vervolgens ook door de Rabobank aan [eiseres] is voldaan. Bij arrest in kort geding van 10 maart 2009 is deze betalingsveroordeling ongedaan gemaakt. Voormeld bedrag is tot op heden door [eiseres] niet terugbetaald aan de Rabobank.

Het standpunt van [eiseres]

7.

[Eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I.

te verklaren voor recht dat de Rabobank jegens [eiseres] aansprakelijk is voor de tekortkomingen in de nakoming van de op de Rabobank rustende zorgplicht, op grond waarvan de Rabobank jegens [eiseres] schadeplichtig is;

II.

de Rabobank te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van een schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente over het nader vast te stellen bedrag, vanaf de dag van de schade althans vanaf een door de rechtbank te bepalen dag;

III.

de Rabobank te veroordelen tot betaling aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting, de buitengerechtelijke kosten groot € 3.211,- althans op basis van twee punten van het liquidatietarief volgens het rapport Voorwerk II, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag.

8.

Zij stelt daartoe - kort samengevat - dat de Rabobank in haar hoedanigheid van door [eiseres] ingeschakelde assurantietussenpersoon een beroepsfout heeft gemaakt, doordat zij, [eiseres], niet de zorg in acht heeft genomen waartoe artikel 7:401 van het Burgerlijk Wetboek haar verplicht. De Rabobank diende als assurantietussenpersoon naast het (bemiddelen bij het) sluiten van de brandverzekering/opstalverzekering, [eiseres] tevens te adviseren voor, bij en na de totstandkoming van de verzekering. Van een assurantietussenpersoon mag een actieve houding worden verwacht. Zo mag worden verwacht dat zij waakt over de belangen van de verzekeringnemer en dient zij daarbij de door haar gesloten verzekeringen regelmatig te toetsen aan de werkelijkheid. Ook dient zij daarom de verzekeringnemer periodiek te bezoeken. Dit alles is nagelaten.

9.

Een assurantietussenpersoon dient er voor te zorgen dat van alle feiten waarvan zij behoort te begrijpen dat deze aanleiding kunnen zijn voor de verzekeraar om schadevergoeding (deels) te weigeren, namens de verzekeringnemer mededeling wordt gedaan aan de verzekeraar. De assurantietussenpersoon mag niet stil blijven zitten ingeval kennis wordt genomen van feiten die meebrengen dat de door die tussenpersoon beheerde polissen aanpassing behoeven. Ter vervulling van deze taak had de Rabobank Interpolis in kennis moeten stellen van het feit dat de hier aan de orde zijnde bedrijfshal door Ned-Trade per omstreeks mei 2001 in gebruik genomen was. De Rabobank wist althans behoorde te weten dat het uitblijven van deze mededeling – met inachtneming van de leegstandsclausule – voor Interpolis een grond kon zijn (en is gebleken) om de schadevergoeding te weigeren.

10.

Voor wat betreft de vereiste causaliteit tussen de gestelde beroepsfout van de Rabobank en de geleden schade, wordt door [eiseres] aangevoerd dat de “omkeringsregel” in casu meebrengt dat niet [eiseres] maar de Rabobank heeft aan te tonen dat de schade (het niet verzekerd zijn waardoor de herbouwkosten voor eigen rekening zijn) ook zonder haar beroepsfout zou zijn ontstaan.

11.

De totale herbouwkosten bedragen naar zeggen van [eiseres] € 2.700.000,-. De schade die [eiseres] door de gestelde beroepsfout stelt te hebben geleden, bedraagt minimaal de hoogte van het verzekerd bedrag op de polis vermeerderd met de kosten en rente.

12.

Het door de Rabobank bij wijze van verweer gedane beroep op verjaring heeft geen kans van slagen omdat – kort gezegd – sprake is geweest van een andere rechtsgeldige wijze van stuiting van de betreffende verjaringstermijn.

Het standpunt van de Rabobank

13.

De Rabobank heeft geconcludeerd tot afwijzing van het door [eiseres] gevorderde onder aanvoering van tal van verweren. De rechtbank beperkt zich in dit stadium van de procedure conform de betreffende bij gelegenheid van de pleidooien met partijen gemaakte procedurele afspraak tot de weergave van alleen het door de Rabobank gevoerde verjaringsverweer.

14.

De vorderingen van [eiseres] zijn naar zeggen van de Rabobank verjaard. Tenminste op 15 november 2004 doch in elk geval op 1 juli 2005 (datum van dagvaarding van de Rabobank in kort geding) was [eiseres] bekend met de schade en de aansprakelijke persoon in de zin van artikel 3:310 BW. Met de dagvaarding van 1 juli 2005 heeft [eiseres] tegen de bank een rechtsvordering ingesteld zoals is bedoeld in artikel 3:310 lid 1 BW. Daarmee heeft de in dat artikel aangeduide verjaringstermijn een aanvang genomen. Met het in kort geding gewezen arrest van het gerechtshof te Arnhem van 10 maart 2009 is aan die rechtsvordering een eind gekomen, immers is het in eerste aanleg door de voorzieningenrechter gewezen vonnis vernietigd en zijn de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Tegen dat in kort geding gewezen arrest is geen rechtsmiddel aangewend, waarmee dat arrest kracht van gewijsde heeft verkregen. Daarmee is een eind gekomen aan de met genoemde stuitingshandeling begonnen verjaringstermijn van vijf jaren.

15.

De dagvaarding in dit geding is eerst op 7 november 2011 betekend aan de Rabobank. Niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 3:316 lid 2 BW. Een en ander brengt mee dat de huidige tegen de bank ingestelde vorderingen zijn verjaard.

De beoordeling van het bij wijze van verweer gedane beroep op verjaring

16.

De rechtbank stelt vast dat partijen van mening verschillen over de uitleg en toepassing van het bepaalde in de artikelen 3:116 en 3:117 BW en over de onderlinge samenhang van die bepalingen.

17.

Artikel 3:316 BW luidt voor zover thans relevant als volgt:

1.

De verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door het instellen van een eis, alsmede door iedere andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde, die in de vereiste vorm geschiedt.

2.

Leidt een ingestelde eis niet tot toewijzing, dan is de verjaring slechts gestuit, indien binnen zes maanden, nadat het geding door het in kracht van gewijsde gaan van een uitspraak of op andere wijze is geëindigd, een nieuwe eis wordt ingesteld en deze alsnog tot toewijzing leidt. Wordt een daad van rechtsvervolging ingetrokken, dan stuit zij de verjaring niet.

3.

(…)

18.

Artikel 3:317 BW luidt voor zover thans relevant als volgt:

1.

De verjaring van een rechtsverordening tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.

2.

(…)

19.

Vast staat dat [eiseres] op 1 juli 2005 de Rabobank in kort geding heeft gedagvaard. Daarmee heeft zij een rechtsvordering zoals is bedoeld in 3:310, lid 1, BW tegen de bank ingesteld. Op 10 maart 2009 heeft het Gerechtshof te Arnhem rechtdoende in kort geding eindarrest gewezen.

20.

[Eiseres] voert aan de volgende stuitingshandelingen te hebben verricht:

• 1 december 2004 aansprakelijkstelling

• 1 juli 2005 kort gedingdagvaarding

• 3 april 2007 memorie van antwoord in appelprocedure

• 13 april 2009 pleidooi (pleitaantekeningen)

• 10 april 2009 brief van de (voormalig) raadsman van [eiseres] aan de

raadsman van Rabobank

• 28 oktober 2009 brief [eiseres] aan Rabobank

• 9 maart 2011 brief van de raadsman van [eiseres] aan de raadsman van

Rabobank

• 7 november 2011 dagvaarding bodemprocedure

21.

Volgens de bank volgt uit artikel 3:316 lid 2 dat nu [eiseres] een rechtsvordering als bedoeld in artikel 3:310 heeft ingesteld en daarop eindarrest is gewezen, de verjaring slechts gestuit kan worden binnen zes maanden na 10 maart 2009, de dag waarop het Gerechtshof te Arnhem in kort geding eindarrest heeft gewezen. Met andere woorden, indien de verjaring eenmaal op grond van artikel 3:316 lid 1 is gestuit door het instellen van een eis, kan deze nadien alleen nog maar worden gestuit op de wijze als vermeld in artikel 3:316 lid 2 (dus door het instellen van een nieuwe eis binnen de daar genoemde termijn) en niet meer door een stuitingshandeling (een schriftelijke aanmaning of mededeling) op de voet van artikel 3:317 BW.

22.

Volgens [eiseres] klopt deze uitleg van de artikelen 3:116 en 3:117 BW niet. Zij meent dat het voeren van een procedure een tussentijdse stuiting op grond van artikel 3:317 BW niet uitsluit.

23.

De rechtbank verwijst hier naar Hoge Raad (HR 8 februari 2013, LJN BX7846), in welk arrest zeer onlangs als volgt is overwogen:

“3.6.3 (“….”) De omstandigheid dat een eis is ingesteld (“….”) en dat de verjaring op grond van art. 316 leden 1 en 3 BW in beginsel wordt gestuit zolang op die eis (“….”) niet is beslist, laat onverlet dat de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van de verbintenis ook kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of mededeling als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW. Dit strookt met de wetsgeschiedenis van de art. 3:316 en 3:317 BW (Parl. Gesch. Boek 3, p. 934 en 936). Daarin is de in art. 3:316 BW geregelde sturende werking van de eis toegelicht met de opmerking dat van een procespartij niet mag worden verlangd dat zij gedurende een geding aan de wederpartij aanmaningen blijft sturen om de verjaring te stuiten.

Deze toelichting impliceert dat stuiting op de voet van art. 3:317 lid 1 BW (weliswaar niet moet, maar) ook kan plaatsvinden gedurende een aanhangig geding.

Het vereiste van art. 3:316 lid 2 BW dat binnen zes maanden een nieuwe eis wordt ingesteld, is bovendien (t.a.p) toegelicht met de opmerking dat de schuldenaar de nieuwe eis moet instellen “om voor zich het profijt van de stuitende werking van de eerst ingestelde eis te behouden”. De bepaling van art. 3:316 lid 2 BW moet dan ook aldus worden uitgelegd dat het niet (tijdig) instellen van een nieuwe eis of het niet (tijdig) opnieuw opvragen van bindend advies niet het intreden van de verjaring meebrengt, maar slechts tot gevolg heeft dat de stuitende werking van de eerder ingestelde eis of het eerdere gedane verzoek komt te vervallen. (….)”.

24.

Het standpunt van [eiseres] dat hangende het geding de gestuite verjaringstermijn opnieuw kan worden gestuit op de wijze van art. 3:317 lid 1 BW, moet indachtig de hiervoor aangehaalde overwegingen dan ook voor juist worden gehouden.

25.

Wel moet hier indachtig het verweer van de Rabobank nog worden beoordeeld of en zo ja, wanneer hier rechtens relevante stuiting heeft plaatsgevonden. Door [eiseres] is daartoe gesteld dat de toenmalige advocaat van [eiseres] per fax van 10 april 2009 de advocaat van de Rabobank – voor zover thans van belang – het volgende heeft bericht:

“Thans bereid ik (….) op verzoek van cliënte een dagvaarding voor teneinde de bodemprocedure in te leiden. Cliënte blijft hoe dan ook aanspraak maken op het volledig gevorderde bedrag op de gronden zoals eerder naar voren gebracht.”.

26.

De rechtbank stelt vast dat door de Rabobank het bestaan van voormelde (overigens niet als zodanig in het geding gebrachte) fax alsmede de gestelde inhoud daarvan niet gemotiveerd is weersproken, zodat de rechtbank uit heeft te gaan van voormelde inhoud van die fax en dat die fax de advocaat van de Rabobank ook daadwerkelijk heeft bereikt.

27.

Voormelde inhoud van die fax maakt duidelijk dat hier sprake is van een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 BW, waarin de schuldeiser [eiseres] ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt jegens de Rabobank. Aldus is sprake geweest van een nieuwe rechtsgeldige stuiting (immers gedaan binnen de termijn van artikel 3:316 lid 2) met als vervolgconclusie dat toen de hier van toepassing zijnde wettelijke verjaringstermijn van vijf jaren opnieuw is gaan lopen en dat binnen die termijn de Rabobank (weer) rechtgeldig door [eiseres] is gedagvaard op 7 november 2011. Daarmee is het huidige geding - thans dus de bodemzaak - aanhangig gemaakt, waarmee tevens opnieuw is gestuit op de wijze zoals aangeduid in artikel 3:316 lid 1 BW.

28.

De slotsom moet zijn dat het door de Rabobank gevoerde verjaringsverweer moet worden verworpen. De zaak zal dus op zijn inhoudelijke merites moeten worden beoordeeld. Daarom dient thans eerst als volgt te worden beslist, gelijk dus is besproken met partijen.

29.

De rechtbank is van oordeel dat er voldoende reden is om af te wijken van de hoofdregel van artikel 337 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dat hoger beroep slechts tegelijk met dat van het nog te wijzen eindvonnis kan worden ingesteld. Daarom wordt bepaald dat van dit tussenvonnis in hoger beroep kan worden gekomen.

Rechtdoende:

de rechtbank:

I.

Beveelt partijen in persoon en vertegenwoordigd door iemand die volledig van de zaak op de hoogte is en bovendien gemachtigd is om rechtshandelingen te verrichten, om op een nader te bepalen dag te verschijnen in het gerechtsgebouw te Almelo voor

mr. M.L.J. Koopmans om inlichtingen te verstrekken en een vereniging te beproeven.

II.

Verwijst de zaak naar de civiele rolzitting van woensdag 1 mei 2013 voor dagbepaling comparitie en draagt [eiseres] op om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende de verhinderdata van beide partijen.

III.

Bepaalt dat van dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld.

IV.

Houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.L.J. Koopmans en op 17 april 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.