Hof Amsterdam, 24-03-2009, nr. 23-005865-06

adres: [adres]

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De verdediging stelt zich op het standpunt dat gelet op het ontbreken van een (tijdig) ingediend appelschriftuur die grieven tegen het vonnis van de rechtbank van 27 november 2006 bevat, het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep.

Het hof overweegt als volgt.

Tegen het vonnis van de rechtbank van 27 november 2007 in de zaak tegen de verdachte is door de officier van justitie op 8 december 2006 hoger beroep ingesteld. Uit de appelmemorie van 9 januari 2007 blijkt dat het ingestelde hoger beroep zich in het bijzonder richt tegen de vrijspraken van de onder 2 en 3 tenlastegelegde feiten met verwijzing naar het uitgebreide overgelegde schriftelijke requisitoir. Ter terechtzitting in hoger beroep van 18 juli 2008 heeft de advocaat-generaal medegedeeld dat het hoger beroep niet gericht is tegen tegen feit 1.

Weliswaar bevat het dossier geen akte waaruit blijkt dat de appelmemorie daadwerkelijk is ingediend, doch nu de wet dit vereiste ook niet stelt, terwijl voorts niet aannemelijk is geworden dat de appelmemorie niet is ingediend bij de griffie nu deze zich bij de stukken in het dossier bevindt zodat de verdediging daarvan desgewenst bij inzage kennis heeft kunnen nemen, wordt het verweer op dit punt verworpen.

Voorts is het hof van oordeel dat weliswaar de appelschriftuur niet binnen de termijn als bedoeld in artikel 410, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering is ingediend, doch zo kort daarna en ruimschoots voor de inhoudelijke behandeling, terwijl uit de appelschriftuur voldoende duidelijk blijkt waartegen het hoger beroep van het openbaar ministerie zich richt, dat geoordeeld dient te worden dat de verdediging door deze geringe overschrijding van de indieningstermijn niet in zijn belangen is geschaad.

Bovendien zijn de tenlastegelegde feiten, te weten handel in heroïne en deelname aan een criminele organisatie, ernstige feiten, waarbij het maatschappelijk belang om zulke feiten te vervolgen prevaleert boven het verzuim van het niet tijdig indienen van een appelschriftuur van het openbaar ministerie.

Het hof zal dan ook het openbaar ministerie ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep, voorzover gericht tegen het onder 2 en 3 tenlastegelegde.

Aangezien het hoger beroep niet beperkt is bij akte rechtsmiddel en blijkens de mededeling van de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep van 18 juli 2008 dat het hoger beroep niet gericht is tegen het onder 1 tenlastegelegde, zal het hof het openbaar ministerie in de vervolging ten aanzien van dit feit niet ontvankelijk verklaren.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 2 november 2006 en 13 november 2006 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 18 juli 2008, 28 oktober 2008, 18 november 2008, 13 februari 2009 en 10 maart 2009.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Van die dagvaarding en vordering wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.

Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Vrijspraak

Ten aanzien van feit 3

Om tot een bewezenverklaring te kunnen komen van artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht dient er sprake te zijn van deelname aan een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband van twee of meer personen dat tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Om iemand te kunnen aanmerken als deelnemer dient hij of zij tenminste een aandeel te hebben in dan wel ondersteuning te verlenen aan gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de betreffende organisatie.

De stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting acht het hof onvoldoende om tot een bewezenverklaring van deelname van [verdachte] aan de criminele organisatie rond [medeverdachte N] te komen.

Anders dan de advocaat-generaal ter terechtzitting heeft gevorderd is het hof dan ook van oordeel dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen hetgeen de verdachte onder 3 is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.

Gevoerd verweer

De raadsman heeft ter terechtzitting betoogd dat [verdachte] voor het onder 2 tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken vanwege het ontbreken van voldoende wettig en overtuigend bewijs.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Uit het dossier, met name uit de tapgesprekken van 13 en 14 september 2005, blijkt dat [medeverdachte Y] op zoek is naar heroïne. Hij benadert daartoe [medeverdachte G].

[medeverdachte Y] zegt dat hij geen geld heeft van 4, 5 duizend lira en vraagt [medeverdachte Z] om deze te sturen. [medeverdachte Z] antwoordt: ‘Oké’. Maar als het 100% is zal [medeverdachte Z] het aan [medeverdachte Y] doorgeven. Na het gesprek met [medeverdachte Z], belt [medeverdachte Y] naar [medeverdachte G] (14 september 2005 om 18.15 uur) en zegt dat hij met spoed (dezelfde dag nog) 20.000 lira nodig heeft en vraagt [medeverdachte G] iemand te sturen zodat hij dingen kan geven. [medeverdachte G]: ‘Oké.’ Dan belt [medeverdachte G] naar [medeverdachte Y] (14 september 2005 om 20.04 uur). [medeverdachte Y] zegt: ‘Stuur een foto ervan naar ons of 500 lira. Maar als diens nummer dinges is, is het niet nodig.’ [medeverdachte G] antwoordt: ‘Nee, nee, anders doe ik dinges, anders stuur ik diens foto. Het is veel beter. Er is veel weet je.’ Vervolgens wordt gesproken over een rond nummer dat erg belangrijk is.‘Wat is rond?’, ‘12 zegt hij’, ‘Stuur dan 500 lira zodat ik kan kijken’, besluit [medeverdachte Y]. Toch een foutje, ‘de broeder vraagt 12.2’, sms’t [medeverdachte G] (20.14 uur). Om 13.40 uur de volgende dag vindt een gesprek plaats tussen [medeverdachte G] en [medeverdachte Y] (15 september 2005). [medeverdachte Y] zegt: ‘Dinges ehhh het is iets minder dan de normale. Die van laatst was iets beter dan de normale.’

De tapgesprekken lijken te gaan over een partij heroïne met een prijs van 12.200 euro (12.2). Maar alvorens de deal wordt gesloten wil [medeverdachte Y] een monster (‘foto’) zien.

Ook voert [medeverdachte Y] gesprekken met [verdachte] over een levering, welke het hof met name van belang acht voor de bewezenverklaring.

Op 13 september 2005 om 21.42 uur heeft [verdachte] het met [medeverdachte Y] over 10.000 stuks die nog niet goed uitkomen.

Een dag later (14 september 2005 om 18.07 uur) zegt [medeverdachte Y] dat hij 4, 5 duizend lira zakgeld daar heeft achtergelaten en dat hij het van [medeverdachte Z] wil terughebben. [medeverdachte Z] zegt: ‘Weet je onze dinges… die heeft gisteren aan mij dinges gevraagd weet je….die wilde het niet geven…’ [medeverdachte Z] heeft hooguit 5 à 6 dagen nodig. [medeverdachte Y] duurt dit te lang en concludeert dan dat zij het niet eens kunnen worden. Voorts zegt [medeverdachte Y]: ‘Ik heb met [medeverdachte N] en c.s., met zijn broer etc. gesproken…’ [medeverdachte S] belt naar [medeverdachte Y] (18.24 uur). [medeverdachte Y] zegt: ‘Stuur 10.000 lira, ik zal bij …. jou papieren geven.’ ‘Wanneer?’, ‘Nu.’ [medeverdachte S] zal eerst bellen of de vriend hier is en vervolgens [medeverdachte Y] terugbellen om door te geven of het vandaag kan of niet. [verdachte] belt [medeverdachte Y] (18.29 uur) en zegt dat ‘hij’ oké zegt. Een uur later belt [verdachte] met [medeverdachte S] en zegt: ‘Maak jij je klaar, ik kom eraan, maak het maar 10 duizend 500.’ [medeverdachte S] vindt het goed.

Op 15 september 2005 om 11.56 uur belt [verdachte] naar [medeverdachte O] en zegt ‘Stuur mij 175 lira’. Voorts zegt [verdachte]: ‘Een vriend is gekomen, ik moet het geven. Die ene klant van mij is gekomen, ik stuur hem 175.’ [medeverdachte O] vraagt van wat ze het moeten geven. ‘Geef het maar van wat je wilt,’ antwoordt [verdachte]. Een uur later wordt [verdachte] door [medeverdachte Y] gebeld. [verdachte] vraagt hoeveel duizend het moet zijn. [medeverdachte Y] zegt: ’15 duizend misschien 20.’ [verdachte] zegt tegen [medeverdachte S] (15.00 uur) dat er 20 personen nodig zijn voor de fabriek en één een halve dag moet werken. [medeverdachte S] vraagt: ‘De ene een halve dag, moet ik tegen [medeverdachte A] zo zeggen?’ ‘Ja’, antwoordt [verdachte], ‘De vrienden moeten klaar staan, ik kom meteen ophalen en brengen.’

Om 20.00 uur belt [verdachte] opnieuw met [medeverdachte S]. [verdachte] zegt: ‘De halve man, zou een halve dag werken, maar is er niet. Broer, we hebben 20 personen gebracht.’ [medeverdachte S] dacht dat ook diegene die een halve dag zou werken was gestuurd. [verdachte] zegt: ‘Nee, 20 stuks.’

[verdachte] vraagt hoe het moet worden opgelost, want het kan niet morgen,‘de mannen hebben gedingest en moeten gaan. De man is van ergens anders gekomen en kan niet wachten.’ (20.23 uur).

Voor de bewezenverklaring speelt het telefoongesprek van 15 september 2005 om 15.00 uur tussen [verdachte] en [medeverdachte S] een belangrijke rol. [verdachte] verklaart ter terechtzitting in hoger beroep (13 februari 2009) dat dit gesprek gaat over uitzendkrachten die een halve dag in een fabriek moeten werken.

Het hof acht de verklaring van [verdachte] ongeloofwaardig, nu stukken die deze lezing zouden moeten onderbouwen ontbreken, terwijl [verdachte] geen aannemelijk verklaring heeft voor ‘de halve man’ waarover wordt gesproken.

Gelet op de aard en de inhoud van de telefoongesprekken, in onderling verband en samenhang beschouwd en de veelvuldig gebruikte termen als ‘werk’, ‘foto’, ‘dingessen’ en ‘vrienden’ (die in het (Turkse) criminele milieu worden gebruikt om heroïne aan te duiden (proces-verbaal versluierd taalgebruik van 20 februari 2006) kan het in deze gesprekken niet anders zijn dan dat [verdachte] samen met anderen op 15 september 2005 aan [medeverdachte Y] in Rotterdam een hoeveelheid heroïne heeft geleverd. Het hof acht dit feit dan ook wettig en overtuigend bewezen.

Bewezenverklaarde

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat

hij op of omstreeks 15 september 2005 te Rotterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne, een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

Hetgeen onder 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezenverklaarde levert op:

ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De rechtbank Haarlem heeft de verdachte van het tenlastegelegde vrijgesproken.

Tegen voormeld vonnis is door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 2 en 3 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 jaren met aftrek van voorarrest en met toepassing van een korting vanwege overschrijding van de redelijke termijn.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan de verkoop/levering van heroïne.

Gelet op de hoeveelheid heroïne waarover werd gesproken over de telefoon was deze voor verdere verspreiding bestemd. De handel in harddrugs leidt niet alleen tot een ontwrichting van het beleid dat wordt gevoerd om het drugsgebruik te bestrijden, maar heeft bovenal een negatieve uitwerking op de reeds bestaande maatschappelijke problematiek die is verbonden aan de handel in en het gebruik van verdovende middelen. Drugsgebruik schaadt de volksgezondheid en wordt zowel direct als indirect in verband gebracht met vele vormen van criminaliteit en overlast. Handelingen die mede tot doel hebben illegaal drugs op de markt te brengen dienen daarom streng te worden bestraft.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 26 januari 2009 is verdachte eerder veroordeeld.

Het hof stelt vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is

geschonden. Uit de stukken van het dossier is gebleken dat de termijn van de hoger beroepsfase met ruim 11 maanden is overschreden. Het hof laat meewegen dat de onderhavige zaak deelt uit maakt van een zeer omvangrijk doch niet heel ingewikkeld megadossier. Niettemin heeft de verdediging geen handelingen verricht die het proces hebben doen vertragen. Het hof zal derhalve bij de oplegging van de straf rekening houden met deze vastgestelde schending.

Naar het oordeel van het hof doet de eis van de advocaat-generaal onvoldoende recht aan de ernst van de bewezenverklaarde feiten.

Het hof heeft overwogen een gevangenisstraf van 27 maanden op te leggen. Alles afwegende, acht het hof een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 47 en 63 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezenverklaarde.

Het hof:

Verklaart het openbaar ministerie niet ontvankelijk in zijn hoger beroep, voorzover gericht tegen het onder 1 tenlastegelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 3 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezenverklaarde omschreven.

Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 2 meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart dat het bewezenverklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 (vierentwintig) maanden.

Beveelt dat de tijd, die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in deze zaak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht.

Beveelt de gevangenneming van de verdachte, welke beslissing afzonderlijk is geminuteerd.

Dit arrest is gewezen door de tweede meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. N.A. Schimmel, mr. J.D.L. Nuis en mr. H.P. Wooldrik, in tegenwoordigheid van mr. J. Ineke, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 24 maart 2009.

mr. H.P. Wooldrik is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.