4.1 Inleiding

In het vorige hoofdstuk ben ik uitgebreid ingegaan op de arresten BNB 1988/217 en BNB 1998/208. Hierbij bleek onder meer dat de staatssecretaris weinig gelukkig was met de door de Hoge Raad in BNB 1998/208 ingeslagen weg. Illustratief in dit verband is het Besluit van 26 april 2000, nr. DB99/3582M, BNB 2000/2041, waarin de staatssecretaris kenbaar maakt dat hij ten aanzien van bepaalde hybride financieringsvormen vooraf geen zekerheid wenst te verstrekken over de kwalificatie van zo’n financieringsvorm. Dit besluit ‘overruled’ evenwel niet de jurisprudentie van de Hoge Raad.2 Dit betekende dan ook dat het na BNB 2000/204 mogelijk bleef om hybride financieringen te verstrekken met kenmerken van eigen vermogen, maar die binnen de grenzen blijven van onder andere BNB 1988/217 en BNB 1998/208 voor kwalificatie als vreemd vermogen. Om ongewenste structuren tegen te gaan heeft de wetgever met ingang van 1 januari 2002 wetgeving ingevoerd op het gebied van de fiscale behandeling van hybride leningen. Deze wetgeving moet een dam opwerpen tegen de in de ogen van de wetgever ongewenste uitkomst van BNB 1998/208.

In dit hoofdstuk onderzoek ik de hybride leningwetgeving die per 1 januari 2002 is ingevoerd. Voor een beter begrip van de uiteindelijke regeling besteed ik in paragraaf 4.2 eerst aandacht aan de ontstaansgeschiedenis van deze wetgeving.3 Hierna onderzoek ik paragraaf 4.3 hoe de aftrekbeperking is vormgegeven.4 In paragraaf 4.4 wordt de vraag beantwoord wanneer sprake is van een hybride lening. In paragraaf 4.5 ga ik de gevolgen na van de wijziging van leningsvoorwaarden. Vervolgens besteed ik in paragraaf 4.6 aandacht aan het overeenkomen van onzakelijke vergoedingen en in paragraaf 4.7 staat de relatie tussen hybride leningen en fraus legis centraal. In paragraaf 4.8 ga ik beknopt in op het overgangsrecht en de gevolgen van de wijzigingen van de hybride leningwetgeving per in 1 januari 2003.

Mede naar aanleiding van mijn bevindingen in de voorgaande paragrafen onderzoek ik in paragraaf 4.9 hoe de hybride leningwetgeving scoort op het door mij in hoofdstuk 1 opgestelde toetsingskader. Dit houdt in dat ik onderzoek in hoeverre art. 10, lid 1, onderdeel d c.s. rechtvaardig, effectief en efficiënt is. In paragraaf 4.10 ga ik in op de voorgestelde wijzigingen ten aanzien van de hybride leningwetgeving in het wetsvoorstel ‘Werken aan winst’. Kort samengevat wordt namelijk voorgesteld deze wetgeving in te trekken. Dit hoofdstuk wordt ten slotte in paragraaf 4.11 afgesloten met een samenvatting. De pendant van de hybride leningwetgeving in de deelnemingsvrijstelling, art. 13, lid 3, onderdeel b komt aan de orde in hoofdstuk 5. Dit geldt ook voor de andere onderdelen van de in hoofdstuk 1 gedefinieerde secundaire toets.5