HR, 24-04-2009, nr. 08/00161

HR, 24-04-2009, nr. 08/00161

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 24‑04‑2009

Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Loonbetaling incl. overwerkvergoeding, strijdigheid beding arbeidsovereenkomst met CAO in zin van art. 12 Wet op de CAO?; verwijzingsinstructie.

24 april 2009

Eerste Kamer

08/00161

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiser 1],

2. [Eiseres 2],

beiden wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. S.F. Sagel, thans mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1] en [eiseres 2], dan wel als [eiser] c.s., en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

[Eiser] c.s. hebben bij afzonderlijke exploiten van 13 juni 2003 [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd, [verweerster] te veroordelen om aan elk van hen 2025,5 onbetaald gelaten overuren uit te betalen ten bedrage van (na herberekening van hun vorderingen bij akte van 18 februari 2005) € 40.603,93 onderscheidenlijk € 34.622,99, alsmede niet-genoten vakantiedagen, vakantietoeslag en reis- en menagekosten uit te betalen als nader in de genoemde akte berekend, alles vermeerderd met wettelijke rente en de maximale wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW.

[Verweerster] heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft de zaken gevoegd behandeld en, na tussenvonnissen van 16 april 2004, 1 oktober 2004 en 14 januari 2005 waarbij onder andere een comparitie van partijen is gelast en [verweerster] bewijs is opgedragen, bij eindvonnis van 3 juni 2005 [verweerster] veroordeeld om aan [eiser] c.s. aan overwerkvergoeding een bruto bedrag te betalen van in totaal € 47.289,20 onderscheidenlijk € 40.613,22, te verminderen met de reeds door [verweerster] in december 2004 betaalde bedragen, en te verhogen met wettelijke rente en 10% wettelijke verhoging, alsmede met incassokosten.

Tegen deze vonnissen heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 20 september 2007 heeft het hof het bestreden vonnis van 3 juni 2005 vernietigd voor zover [verweerster] daarbij is veroordeeld aan [eiser] c.s. te betalen € 40.603.93 respectievelijk € 34.662,99 bruto voor overwerk en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] c.s. ter zake van overwerk afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door hun advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiser] c.s. heeft bij brief van 20 februari 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Tussen [eiser] c.s. enerzijds en [verweerster] anderzijds hebben van 1 juli 2000 tot en met 30 september 2002 arbeidsovereenkomsten bestaan, die op verzoek van [verweerster] bij beschikkingen van 4 september 2002 door de kantonrechter zijn ontbonden.

(ii) [Eiser 1] was in dienst als kapitein tegen een maandsalaris van laatstelijk € 2.909,20 bruto; [eiseres 2] was aangesteld als matroos tegen een bruto-salaris van laatstelijk € 2.482,85 per maand. [Eiser 1] en [eiseres 2] waren (als enige bemanningsleden) tezamen werkzaam op het door [verweerster] geëxploiteerde motorschip "[A]", met welk schip zij vrachten in Nederland en België vervoerden voor opdrachtgevers van [verweerster].

(iii) Op de arbeidsovereenkomsten was van toepassing de CAO voor de Binnenscheepvaart (hierna: de CAO).

(iv) Voordat de respectieve arbeidsovereenkomsten tot stand kwamen, hadden [eiser] c.s. dezelfde werkzaamheden voor [verweerster] verricht op declaratiebasis.

3.2 In cassatie zijn nog slechts aan de orde de vorderingen tot betaling van, volgens opgave van [eiser] c.s., 2052,5 uren door elk van hen verricht overwerk. De kantonrechter heeft die vorderingen toegewezen, het hof heeft deze aan [eiser] c.s. alsnog ontzegd. Het heeft daartoe overwogen dat de arbeidsovereenkomsten aldus moeten worden uitgelegd dat de overeengekomen salarissen - die substantieel hoger lagen dan de in de CAO voorziene normsalarissen en afweken van hetgeen gebruikelijk was - inclusief het te verrichten overwerk waren (rov. 4.7). Het heeft vervolgens onderzocht of [eiser] c.s. in ieder geval het hun op grond van de CAO toekomende hebben ontvangen, uitgaande van hetgeen hun volgens de CAO zou toekomen aan bij hun respectieve functies behorend minimumsalaris en overwerkvergoeding (rov. 4.8). In rov. 4.9 heeft het hof de door [verweerster] in eerste aanleg verstrekte, door [eiser] c.s. in zoverre niet weersproken, berekening weergegeven van de [eiser] c.s. ingevolge de CAO over de periode 1 juli 2000 tot 30 september 2002 toekomende bruto-basissalarissen en overwerkvergoedingen, uitgaande van een uurloon voor overwerk van respectievelijk € 10,94 (voor [eiser 1]) en € 9,61 (voor [eiseres 2]), en de hun in werkelijkheid betaalde (bruto-)totaalbedragen. Dat resulteert, aldus het hof, in een overwerkvergoeding van respectievelijk € 15,66 (voor [eiser 1]) en € 12,91 (voor [eiseres 2]) bruto per uur, hetgeen aanzienlijk meer is dan het in de CAO-tabellen opgenomen uurloon (rov. 4.10).

3.3 Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 4.7 en klaagt dat de beslissing van het hof dat partijen zijn overeengekomen dat de in de arbeidsovereenkomsten vastgelegde salarissen inclusief een vergoeding voor overwerk waren, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is, in het licht van het door [verweerster] bij dupliek in eerste aanleg overgelegde faxbericht van haar administrateur van 29 juni 2000, waarin een toelichting is gegeven op de aan [eiser] c.s. daarbij toegezonden arbeidscontracten en waarin is vermeld: "Extra overuren worden uiteraard vergoed, mits er een urenverantwoording tegenover staat.", op welke passage [eiser] c.s. hun in het onderdeel als essentieel bestempelde stelling hebben gebaseerd dat [verweerster] aldus erkent dat overwerk afzonderlijk zou worden vergoed.

Deze klacht faalt. Evenmin als de kantonrechter, die [verweerster] heeft belast met het bewijs dat zij met [eiser] c.s. een loon inclusief overwerkvergoeding was overeengekomen, en die een dergelijke erkenning van [verweerster] in dat faxbericht dus niet heeft gelezen, heeft het hof die passage kennelijk opgevat in de door [eiser] c.s. bedoelde zin. Dat is niet onbegrijpelijk, nu in de faxbrief gesproken wordt over vergoeding voor extra overuren, waarbij partijen in de visie van het hof het oog kunnen hebben gehad op verdere overuren dan die, benodigd voor het uitvoeren van het aantal overeengekomen vaaruren, waarin in de hoogte van het salaris was voorzien.

3.4.1 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.8 - 4.10 en behelst in de kern de klacht dat het hof ten onrechte, in strijd met art. 12 Wet CAO, heeft onderzocht of, uitgaande van het door [eiser] c.s. gestelde aantal overuren tijdens het gehele dienstverband, aan ieder van hen, eveneens bezien over de gehele looptijd van de arbeidsovereenkomsten, zoveel salaris is betaald dat dat bedrag ten minste gelijk is aan het over die gehele periode verschuldigde CAO-basisloon, vermeerderd met de overwerkvergoeding die volgens de CAO minimaal verschuldigd is over alle gewerkte overuren.

3.4.2 Deze klacht is terecht voorgesteld. Zoals is beslist in HR 14 januari 2000, nr. C98/173, NJ 2000, 273, brengt de omstandigheid dat ingevolge art. 12 Wet CAO "elk beding" dat strijdig is met een CAO waaraan beide partijen gebonden zijn, nietig is, en dat in plaats van zodanig beding de bepalingen van de CAO gelden, mee dat, indien ervan moet worden uitgegaan - zoals in deze zaak het geval is - dat een CAO een minimumgarantie met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden bevat en dat bedingen die ten gunste van de werknemer van de CAO afwijken, geldig zijn, het hof had dienen te onderzoeken of hetgeen ten aanzien van het overwerk in de arbeidsovereenkomsten is bepaald, gunstiger is dan het dienaangaande in de CAO bepaalde. Het hof had derhalve niet het in de arbeidsovereenkomst omtrent het salaris en omtrent het overwerk bepaalde als één geheel mogen beschouwen en op grond daarvan tot de slotsom mogen komen dat volgens de CAO het salaris van [eiser] c.s., vermeerderd met de volgens de CAO minimaal verschuldigde vergoeding voor het door hen gestelde aantal gewerkte overuren, over de gehele duur van de arbeidsovereenkomsten bezien, een geringer bedrag opleverde dan het hun op grond van de arbeidsovereenkomst toekomende salaris, zodat [verweerster] [eiser] c.s. niet te weinig - waarmee het hof kennelijk bedoelt: minder dan het hun in de CAO gegarandeerde minimum - aan loon en overwerkvergoeding heeft uitbetaald.

3.4.3 Het bestreden arrest kan derhalve niet in stand blijven. Het omstreden beding - dat in de uitleg die het hof daaraan in rov. 4.7 heeft gegeven, neerkomt op een forfaitaire maandelijkse vergoeding voor overwerk - moet als ongeldig worden aangemerkt in zoverre het niet voorziet in een bijkomende vergoeding over maanden waarin [eiser] c.s. een zodanige hoeveelheid overuren hebben gewerkt dat zij beter uit zouden zijn geweest met het salaris en de vergoeding van dat overwerk die hun ingevolge de CAO minimaal zou toekomen. [Eiser] c.s. hebben over die maanden aanspraak op aanvulling van hun bedongen vergoeding tot het bedrag dat hun volgens de CAO minimaal zou toekomen.

Partijen zullen na verwijzing hun stellingen aan het vorenoverwogene kunnen aanpassen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 september 2007;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 2.420,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 april 2009.

Conclusie 06‑02‑2009

Mr. J. Spier

Partij(en)

Conclusie inzake

1.

[Eiser 1];

2.

[Eiseres 2]

(hierna afzonderlijk [eiser 1] en [eiseres 2] en tezamen [eiser] c.s.)

tegen

[Verweerster]

1. Feiten en procesverloop1.

[Eiser] c.s. hebben van 1999 – 1 juli 2000 als zelfstandig schippersechtpaar op declaratiebasis werkzaamheden uitgevoerd voor [verweerster] en vanaf 1 juli 2000 op basis van een arbeidsovereenkomst met een 40-urige werkweek. Op deze overeenkomst was de CAO binnenscheepvaart (hierna de CAO) van toepassing (rov. 4.1 sub c van 's Hofs arrest). Zij ontvingen uit hoofde van deze arbeidsovereenkomst een bruto maandloon exclusief emolumenten, laatstelijk € 2.909,20 ([eiser 1]) en € 2.482,85 ([eiseres 2]).

2. Procesverloop

2.1.1

[Eiser 1] en [eiseres 2] hebben [verweerster]'s op 13 juni 20032. gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam sector Kanton (locatie Amsterdam) en — voor zover thans nog van belang — gevorderd [verweerster]'s te veroordelen om aan elk van hen 2025,5 onbetaald gelaten overuren uit te betalen ten bedrage van (na herberekening van hun vorderingen bij akte van 18 februari 2005) € 40.603,93 c.q. € 34.662,99, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW.

2.1.2

Aan hun vorderingen hebben zij ten grondslag gelegd dat zij niet hebben ontvangen waar zij uit hoofde van de CAO tenminste recht op hadden. Volgens [eiser] c.s. heeft [verweerster]'s in strijd met art. 2.2 van hoofdstuk 2 van de CAO — waarin een vergoeding van buiten de normale diensttijd gewerkte uren volgens een naar verschillende dagen en tijden uitgespitst regime verplicht is gesteld — nagelaten de door hen in de periode van 1 juli 2000 tot 26 april 2002 gemaakte overuren te vergoeden. Het betreft voor hen beiden 2023,5 uren op basis van het ‘tarief overuren normaal’, 27 overuren volgens ‘tarief overwerk zaterdag’ en twee overuren krachtens ‘tarief overwerk zondag’.

2.2

[Verweerster]'s heeft, voor zover thans nog van belang, aangevoerd dat met [eiser] c.s. een loon is overeengekomen waarin reeds een vergoeding voor overuren was opgenomen. Dit blijkt ook uit het feit dat dit salaris circa anderhalf keer zo hoog is als het voorgeschreven CAO-loon. [Eiser] c.s. hebben nimmer geklaagd over de vergoedingen; de schijn is gewekt dat zij instemden met hun loon. Bovendien zou niet meer afgegaan kunnen worden op de urenopgaven van [eiser] c.s. Zij hebben ook nimmer opgave gedaan van de overuren.3.

2.3

Bij tussenvonnis van 16 april 2004 heeft de Kantonrechter een comparitie van partijen gelast na te hebben overwogen dat, indien de CAO van toepassing is, moet worden vastgesteld op welk bedrag aan overuren [eiser] c.s. op grond van de CAO aanspraak kunnen maken, welk bedrag vervolgens moet worden verrekend met hetgeen [eiser] c.s. reeds aan salaris hebben ontvangen (rov. 5).

2.4

In het tussenvonnis van 1 oktober 2004 wordt [verweerster]'s te bewijzen opegdragen dat zij met [eiser 1] en [eiseres 2] is overeengekomen dat het te betalen loon inclusief vergoedingen voor overwerk en andere kosten zou zijn.

2.5

In het tussenvonnis van 14 januari 2005 wordt overwogen dat [eiser 1] en [eiseres 2] recht hebben op betaling van hun overuren omdat [verweerster]'s niet in het opgedragen bewijs is geslaagd (rov. 3 en 4). Na te hebben vastgesteld dat partijen het eens zijn over het aantal te vergoeden overuren (2052,5) wordt [eiser] c.s. opgedragen zich uit te laten over het bedrag aan overuren waarop zij aanspraak maken (rov. 5).

2.6

Bij vonnis van 3 juni 2005 heeft de Kantonrechter de vergoedingen voor overuren vastgesteld volgens een door [eiser] c.s. opgestelde en door [verweerster]'s onweersproken gelaten berekening. De Kantonrechter heeft [verweerster]'s veroordeeld [eiser 1] en [eiseres 2] aan overwerkvergoeding een bruto bedrag te betalen van € 40.603,93 c.q. € 34.622,99 met een wettelijke verhoging van 10% en te verminderen met de reeds door [verweerster]'s in december 2004 betaalde bedragen.4.

2.7

[Verweerster]'s heeft tegen de hiervoor genoemde vonnissen hoger beroep ingesteld. [Eiser] c.s. hebben incidenteel appèl ingesteld tegen het tussenvonnis van 16 april 2004.

2.8

In zijn arrest van 20 september 2007 heeft het Hof het vonnis van 3 juni 2005 vernietigd voor zover [verweerster]'s daarbij is veroordeeld tot betaling van een bruto vergoeding voor overwerk van € 40.603,93 aan [eiser 1] en € 34.662,99 aan [eiseres 2]. Daartoe heeft het Hof overwogen:

‘4.6

De grief in het principaal appel richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter in het tussenvonnis van 14 januari 2005 dat [verweerster] er niet in is geslaagd het haar opgedragen bewijs te leveren en dat [eiser] c.s. aanspraak kunnen maken op vergoeding van overwerk (naast het overeengekomen salaris) en, blijkens de toelichting op die grief, mede tegen het feit dat de kantonrechter de bedoeling van partijen en de wijze waarop partijen aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven niet in zijn overwegingen heeft betrokken. Het hof overweegt als volgt.

4.7

Het geschil tussen partijen betreft de vraag of partijen zijn overeengekomen dat de in de arbeidsovereenkomsten vastgelegde salarissen inclusief een vergoeding voor overwerk waren (standpunt [verweerster]) of niet (standpunt [eiser] c.s.). Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het in de respectieve arbeidsovereenkomsten ter zake van loon vastgelegde mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit verband zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang:

[Eiser] c.s. verrichtten voordat de onderhavige arbeidsovereenkomsten tot stand kwamen dezelfde werkzaamheden voor [verweerster] op declaratiebasis. [Eiser] c.s. hebben niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist dat de overeengekomen salarissen voor hen een vergelijkbaar inkomen opleverden met het inkomen dat zij genoten toen zij op declaratiebasis voor [verweerster] werkzaam waren. Gesteld noch gebleken is dat zij in die tijd meer uren werkten dan in de tijd dat zij krachtens arbeidsovereenkomst werkzaam waren. [Eiser] c.s. betwisten niet dat het met ieder van hen overeengekomen salaris substantieel hoger was dan de in de cao voor de door hen verrichte functies opgenomen normsalarissen en afwijken van hetgeen gebruikelijk is. Zij laten evenwel na daarvoor een verklaring te geven. Onder deze omstandigheden mocht [verweerster] ervan uitgaan dat de overeengekomen salarissen inclusief een vergoeding voor het door [eiser] c.s. te verrichten overwerk was, ook als partijen daar bij hun onderhandelingen niet expliciet over gesproken hebben. Dat partijen daar impliciet van uit zijn gegaan blijkt ook wel uit het feit dat [eiser] c.s. tijdens de arbeidsovereenkomst nooit om een vergoeding van verricht overwerk hebben gevraagd en uit het feit dat zij hun werktijden niet registreerden, hetgeen toch voor de hand gelegen zou hebben als zij inderdaad vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomsten meenden aanspraak te kunnen maken op een vergoeding voor overwerk. Zij leggen ter onderbouwing van hun onderhavige vordering immers niet een opgave over van door ieder van hen gewerkte uren maar van de vaartijden van het door hen bemande schip. Aangezien [eiser] c.s op het schip woonden, betekent het feit dat het schip voer niet dat zij beiden feitelijk werkten. De grief in het principaal appel slaagt derhalve. De vraag of partijen ook expliciet zijn overeengekomen dat de overeengekomen vergoeding inclusief overwerk was, kan onbeantwoord blijven.

4.8

Vervolgens komt de vraag aan de orde of [eiser] c.s. in ieder geval het aan hen op grond van de cao toekomende hebben ontvangen, zoals de kantonrechter in het tussenvonnis van 16 april 2004 heeft overwogen. De grief in het incidenteel appel, die deze overweging van de kantonrechter bestrijdt, faalt.[Eiser] c.s. hebben, zoals uit het vooroverwogene blijkt, op grond van het tussen partijen overeengekomene geen recht op betaling van een overwerkvergoeding, behalve indien en voorzover zij minder hebben verdiend dan hetgeen zij uitgaande van het in de cao bepaalde bij hun respectieve functies behorende minimum salaris (loon en overwerk) te weinig zouden hebben ontvangen. De cao kent immers minimumlonen voor de in de cao genoemde functies.

4.9

Bij ter rolle van 9 juli 2004 in de procedure in eerste aanleg genomen akte heeft [verweerster] een berekening in het geding gebracht van het [eiser 1] en [eiseres 2] over de periode 1 juli 2000 - 30 september 2002 op grond van de cao toekomende bruto basissalaris (respectievelijk € 43,442,19 en € 38.160,99), het bedrag waarop zij ter zake van overwerkvergoeding op grond van de cao recht hebben uitgaande van de door [eiser] c.s. gevorderde 2052,5 overuren (respectievelijk € 22.454,35 bij een uurloon van € 10,94 voor [eiser 1] en € 19.724,53 bij een uurloon van € 9,61 voor [eiseres 2]) en het aan hen werkelijk uitbetaalde brutosalaris (respectievelijk € 75.587,31 en € 64.664,53). Zij stellen dat uit die berekeningen blijkt dat het aan [eiser 1] en [eiseres 2] werkelijk betaalde salaris meer is dan het salaris waarop [eiser] c.s. op grond van de cao minimaal recht hadden inclusief een vergoeding voor de door hen geclaimde overuren. [Eiser 1] en [eiseres 2] hebben in hun ter rolle van 27 augustus 2004 genomen akte die berekeningen inhoudelijk slechts bestreden op het punt van het door [verweerster] in haar berekening gehanteerde tarief voor overwerk. Zij stellen dat het onduidelijk is waarom daarbij is uitgegaan van uurlonen van respectievelijk € 10,94 en € 9,61 en dat de berekening daarom niet kan dienen als bewijs voor de stelling dat het werkelijk uitbetaalde salaris meer is dan het cao-loon vermeerderd met overwerkvergoeding.

4.10

Het hof volgt [eiser] c.s. in deze bezwaren niet. Uitgaande van de juistheid van de — door [eiser] c.s. ook niet bestreden — in de berekening opgenomen bedragen voor caobasisloon en werkelijk betaald salaris, resteert er voor [eiser 1] € 32.145,12 (75.587,31 minus 43.442,19) en voor [eiseres 2] € 26.503,54 (64.664,53 minus 38.160,99) als vergoeding voor overwerk. Dat is respectievelijk € 15,66 en € 12,91 bruto per uur, aanzienlijk meer dan het in de cao-tabellen opgenomen uurloon. De conclusie is dat [verweerster] [eiser] c.s. niet te weinig loon (inclusief overwerk) heeft uitbetaald.’

2.9

[Eiser 1] en [eiseres 2] hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerster]'s is verstek verleent. [Eiser] c.s. hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

3. Inleiding

3.1

In cassatie moet tot uitgangspunt worden genomen dat de CAO van toepassing is op de litigieuze arbeidsovereenkomsten. Deze CAO is algemeen verbindend verklaard tot en met 31 december 2002 (Bijvoegsel Strct. 20 november 2002, nr 224) en was dat eveneens tot en met 31 december 1999 (Bijv. Strct. 18 februari 1999, nr 34).

3.2

Het Hof heeft — in cassatie niet bestreden — geoordeeld dat:

a.

de vordering is gebaseerd op art. 2.2 van de cao (rov. 4.3);

b.

[eiser] c.s. tijdens de arbeidsovereenkomst evenveel verdienden als voordien (rov. 4.7);

c.

het overeengekomen salaris substantieel hoger was dan in de cao voorzien en dan gebruikelijk (rov. 4.7);

d.

[eiser] c.s. geen opgave hebben gedaan van de door hen gewerkte uren, maar van de vaartijden. Zij woonden op het schip wat betekent dat zij tijdens de vaarperiode niet beiden feitelijk werkten.

3.3

[Eiser 1] heeft, als getuige gehoord, verklaard dat hij ontevreden was met het grote aantal uren en dat hij zijn werkgever zou hebben voorgehouden ‘dat de loonkosten aan de hoge kant zijn’. In zijn eerdere gesprek met [verweerster]'s is ‘niet zozeer’ over geld gesproken.

4. Juridisch kader

4.1

Ingevolge art. 12 Wet CAO worden alle bedingen in individuele arbeidsovereenkomsten die strijdig zijn met de CAO getroffen door nietigheid. De rechter zal die sanctie ambtshalve moeten toepassen.5.

4.2

In het arrest Boonen/Quicken6. heeft Uw Raad zich al eens uitgelaten over een casus waarin een aanmerkelijke discrepantie bestond tussen het in totaliteit aanmerkelijk voordeliger contractsloon en het CAO-loon, maar waarin de werknemer tekort kwam wanneer niet naar de som der delen werd gekeken.7. Toen werd overwogen:

‘3.3.

De Rechtbank heeft, anders dan de Kantonrechter, de vordering van Boonen afgewezen. Daartoe heeft zij als uitgangspunt genomen dat, indien in het onderhavige geval een hoger salaris voor de werknemer gunstiger is dan het CAO-salaris vermeerderd met de overurenvergoeding, het toegestaan is op dit punt ten voordele van de werknemer van de CAO af te wijken. Vervolgens heeft zij vastgesteld dat Boonen in de perioden waarop de door hem opgegeven overuren betrekking hadden, gemiddeld 20,4 uur per maand heeft overgewerkt. Op grond van dit een en ander is zij tot de slotsom gekomen dat Boonen bij naleving van de CAO en het maximale loon van schaal V een lager loon zou hebben genoten dan ingevolge de arbeidsovereenkomst, en dat afwijking van de CAO dan ook geoorloofd is.

3.4.

Aldus overwegende heeft de Rechtbank miskend dat ingevolge art. 12 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst ‘elk beding’ dat strijdig is met een CAO waaraan beide partijen gebonden zijn, nietig is, en dat in plaats van zodanig beding de bepalingen van de CAO gelden. Ook indien met de Rechtbank, als in cassatie onbestreden, ervan moet worden uitgegaan dat een CAO een minimumgarantie met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden bevat en dat bedingen die ten gunste van de werknemer van de CAO afwijken, geldig zijn, had de Rechtbank dan ook, nu Boonen zich erop had beroepen dat met betrekking tot de overwerkvergoeding het in de CAO bepaalde had te gelden, dienen te onderzoeken of hetgeen ten aanzien van het overwerk in de arbeidsovereenkomst is bepaald gunstiger is dan het dienaangaande in de CAO bepaalde. Zij had derhalve niet het in de arbeidsovereenkomst omtrent het salaris en omtrent het overwerk bepaalde als één geheel mogen beschouwen en op grond daarvan tot de slotsom mogen komen dat volgens de CAO het salaris van Boonen, vermeerderd met de vergoeding voor het gemiddelde aantal door hem gewerkte overuren, een geringer bedrag opleverde dan zijn salaris op grond van de arbeidsovereenkomst, en dat derhalve het in de arbeidsovereenkomst bepaalde geldig is.

Door aan de hand van deze vergelijking te beoordelen of het in de overeenkomst bepaalde gunstiger is dan de regeling van de CAO heeft de Rechtbank ook uit het oog verloren dat het van de feitelijke omstandigheden in de concrete situatie, te weten het aantal in feite gewerkte overuren, afhangt of het in de arbeidsovereenkomst dan wel het in de CAO bepaalde voor de werknemer gunstiger is, hetgeen tot het niet met de eisen van rechtszekerheid strokende resultaat zou kunnen leiden dat de desbetreffende bepaling van de arbeidsovereenkomst de ene maand wèl, en de andere maand niet als geldig zou moeten worden aangemerkt.’

4.3

Dit arrest heeft gemengde reacties opgeroepen. Onder meer Hijma heeft het verdedigd.8. In de arbeidsrechtelijke literatuur is het, door een aantal vooraanstaande auteurs, kritisch ontvangen.9. Voor beide opvattingen valt wat te zeggen.

4.4

Hijma beroept zich, als ik het goed zie, mede op de billijkheid die aldus wordt ingekleurd: zou een andere benadering worden gekozen dan die van Uw Raad dan wordt

‘hoe men het ook wendt of keert, teruggekomen op het — principieel te achten — uitgangspunt dat een bepaald minimum is gegarandeerd. Op het opgeofferde punt bestaat per saldo kennelijk geen minimumgarantie. Naar mijn gevoelen zou voor zulk een differentiatie — ja discriminatie — in beginsel een (voldoende concreet) aanknopingspunt in het overtreden regelcomplex zelf aanwijsbaar moeten zijn.’

4.5.1

Van Slooten acht het arrest ‘niet erg praktisch’; hij heeft er ‘enigszins moeite’ mee omdat het onaannemelijk is dat partijen tot hun afspraak waren gekomen als ze zich de strijdigheid met de CAO hadden gerealiseerd.10. Heerma van Voss en Van der Heijden menen dat de — hierna geciteerde — benadering van de A-G meer lijkt ‘aan te sluiten bij de werkelijkheid van alledag in verband met de individualisering van de arbeidsvoorwaarden’.11.

4.5.2

Loonstra wijst op de consequenties wanneer sprake is van één beding dat een (groot) aantal regels inhoudt. Hij vraagt zich af of dan werkelijk voor de hand ligt elk individueel onderdeeltje afzonderlijk te bezien, al was het maar omdat dit leidt tot ‘zeer ingewikkelde opsommingen’. Bovendien is de vraag of bij een vergaande opsplitsing nog wel sprake is van een beding. Daar komt bij dat de door Uw Raad bereikte uitkomst, in zijn ogen, het rechtsgevoel niet altijd bevredigt: ‘de ongelijkheidscompensatie riekt hier wel erg naar (bot) profiteurschap’.12.

4.6

In zijn aan het onder 4.2 geciteerde arrest voorafgaande conclusie schreef mijn toenmalige ambtgenoot Hartkamp dat het hem:

‘aanbevelenswaardig [leek] om met behulp van de redelijkheid en het gezonde verstand uit te maken welke elementen in de arbeidsovereenkomst bij elkaar behoren — mede gelet op de bedoelingen van partijen en de in de cao getroffen regeling — en het resultaat daarvan aan die regeling te toetsen. Deze werkzaamheid lijkt mij ten dele van — in cassatietechnische zin — feitelijke aard (…).’13.

5. Behandeling van het middel

5.1

Het lijkt nuttig eerst het tweede onderdeel te bespreken. Dat richt zich met een aantal klachten tegen rov. 4.8 – 4.10. Naar de kern genomen strekt het ten betoge dat het Hof is uitgegaan van de salderingsbenadering (uitgaande van het loon over de gewone werktijd en de overwerkperiode tezamen genomen is de werknemer niets tekort gekomen). Aldus zou het Hof hebben miskend dat deze benadering door Uw Raad is verworpen (s.t. mr Sagel onder 2 en 15).

5.2

M.i. moet 's Hofs, naar ik best wil toegeven niet volledig duidelijke oordeel, anders worden begrepen. In rov. 4.10 wordt het volgende tot uitdrukking gebracht. [Eiser 1] en [eiseres 2] hebben inderdaad recht op vergoeding van de in de CAO genoemde bedragen voor overwerk. Deze hebben ze ook ontvangen. Immers komt hetgeen ze hebben ontvangen overeen met een uurloon van € 15,66 respectievelijk € 12,91 en dat is meer dan het bedrag waarin in de CAO wordt voorzien voor overuren. Het onderdeel mist daarom feitelijke grondslag.

5.3

Volledigheidshalve en naar aanleiding van het betoog in de s.t. van mr Sagel onder 8 en 15 stip ik nog aan dat 's Hofs oordeel betrekking heeft op alle overwerk, op alle dagen.

5.4.1

Wellicht — het kan blijven rusten nu het onderdeel daarover niet klaagt — heeft het Hof aldus miskend dat de overwerkvergoeding niet moet worden berekend over het uurloon genoemd in de CAO, maar over het daadwerkelijk overeengekomen uurloon indien dat hoger ligt dan het in de CAO genoemde bedrag. Voor mij is zeker niet evident dat 's Hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting (als sprake is van een algemeen verbindend verklaarde CAO) of onbegrijpelijk is als het gaat om een niet algemeen verbindend verklaarde CAO. Meer in het bijzonder springt allerminst in het oog waarom een overeengekomen bepaling waarin de overwerkvergoeding ten minste gelijk is aan het door de CAO genoemde mimimum nietig zou (moeten) zijn.

5.4.2

Een kort rekenvoorbeeld ter verduidelijking. Laten we aannemen dat het (mimimum) CAO-uurloon 10 is en de overwerkvergoeding 15. Het werkelijke (overeengekomen) uurloon bedraagt 12 en bij hantering van dezelfde vermenigvuldigingsfactor zou de overwerkvergoeding 18 zijn. In werkelijkheid heeft de werknemer een overwerkvergoeding ontvangen van, zeg, 16. Het is dan toch een hele stap te oordelen dat de afspraak dat de werknemer voor overwerk 16 toekomt (meer dan de CAO voorschrijft) nietig is.

5.5

Nu het onderdeel faalt, kom ik niet toe aan:

a.

de vraag of in het onderdeel wel de klacht moet worden gelezen dat het Hof art. 12 Wet CAO ambtshalve had moeten toepassen;

b.

of [eiser] c.s. wel garen zouden spinnen bij een eventuele vernietiging omdat zij geen voldoende inzicht biedende becijfering hebben gegeven van hetgeen zij tekort komen. De aan het slot van het onderdeel gegeven voorbeelden zijn even zovele nova en illustreren dat de aan de vordering ten grondslag gelegde berekening (vermoedelijk) niet juist is. Bovendien lijkt hetgeen onder 3.2 sub d is vermeld niet op voorhand zonder belang;

c.

de vraag of er voldoende klemmende grond bestaat om terug te komen op het onder 4.2 geciteerde arrest, zulks in het licht van de hiervoor besproken opvattingen in de doctrine.

5.6

Onderdeel 1 kant zich tegen rov. 4.7. Het komt op tegen 's Hofs oordeel dat — kort gezegd — tussen partijen is overeengekomen ‘dat de vastgelegde salarissen inclusief overwerkvergoeding zouden zijn’. Dat oordeel wordt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd geacht. Immers zou [verweerster]'s zelf hebben aangegeven dat voor overuren, waar een urenverantwoording tegenover staat, moet worden betaald.

5.7

Deze klacht mist belang omdat 's Hofs oordeel, zoals hiervoor uiteengezet niet is gebaseerd op de onder 5.6 geciteerde stelling. Integendeel: het Hof gaat er, op basis van de CAO, vanuit dat voor overwerk moet worden betaald. Het geeft aan dat en waarom [eiser] c.s. op dat punt niets tekort zijn gekomen.

5.8

Ten overvloede: het beroep op de in het onderdeel geciteerde stelling van [verweerster]'s zou [eiser] c.s. niet hebben kunnen baten. Immers heeft het Hof — in cassatie niet bestreden — aangenomen dat van een (behoorlijke) urenverantwoording geen sprake was; zie onder 3.2 sub d.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Beroepschrift 20‑12‑2007

Heden, de [twintigste december ------] tweeduizend en zeven, ten verzoeke van [requirant 1] en [requirante 2], beiden wonende te [woonplaats], te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Zuid-Hollandlaan nr. 7, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden Mr S.F. Sagel, die door mijn requiranten als advocaat wordt aangewezen om hen als zodanig in na te melden cassatieprocedure te vertegenwoordigen:

[Heb ik, mr. FLORIS AERNOUT RIPPEN, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam, aldaar kantoorhoudende aan de Overschiestraat 180-II;]

Aan:

de besloten vennootschap [gerequireerde] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], in hoger beroep laatstelijk domicilie gekozen hebbende te 1077 HM Amsterdam aan de Beethovenstraat 23 ten kantore van haar procureur Mr P.J. Stuy, doende ik, deurwaarder, derhalve ex art. 63 lid 1 Rv. aan dat procureursdomicilie mijn exploit, sprekende tot en afschrift dezes latende aan: [mr. Stuy in persoon;]

Aangezegd:

dat mijn requiranten zich gegriefd voelen door en hierbij beroep in cassatie instellen tegen het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, Zesde Meervoudige Burgerlijke Kamer, tussen mijn requiranten als geïntimeerden In het principaal appel, tevens appellanten in het incidenteel appel en de gerequireerde als appellante in het principaal appel, tevens geïntimeerde in het incidenteel appel op 20 september 2007 gewezen in de zaak onder rolnr. 1451/05.

Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende als hiervoor gerelateerd, de gerequireerde voornoemd

Gedagvaard:

om op vrijdag de elfde januari tweeduizend en acht, des voormiddags te 10.00 uur. vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden (enkelvoudige kamer belast met de behandeling van burgerlijke zaken), alsdan gehouden wordende in Zijn Gebouw aan de Kazernestraat nr. 52 (bezoekadres) te 's‑Gravenhage

Teneinde:

alsdan aldaar namens mijn requiranten — [requirant 1] en [requirante 2] — als eisers tot cassatie jegens haar, de gerequireerde — [gerequireerde] — als verweerster in cassatie tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie:

Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt, doordat het Hof heeft overwogen als in de rov.'en 4.7 tot en met 4.10 van het vonnis waarvan beroep is weergegeven, en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat arrest is aangeduid: ten onrechte en in strijd met het recht in verband met het navolgende.

Algemeen; inleiding

Tussen [gerequireerde] enerzijds en [requirant 1] respectievelijk [requirante 2] anderzijds hebben van 1 juli 2000 tot en met 30 september 2002 arbeidsovereenkomsten — de arbeidsovereenkomsten — bestaan, die op verzoek van [gerequireerde] tegen laatstgenoemde datum door de Rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam — de Kantonrechter — zijn ontbonden. Uit hoofde van deze arbeidsovereenkomsten waren [requirant 1] en [requirante 2] voor [gerequireerde] op basis van een 40-urige werkweek werkzaam als schipper, respectievelijk matroos, op het door [gerequireerde] geëxploiteerde motorschip ‘[A]’. Met dat schip vervoerden [requirant 1] en [requirante 2] voor opdrachtgevers van [gerequireerde] vrachten in Nederland en België. Op de arbeidsovereenkomsten was de CAO voor de binnenscheepvaart — de CAO — van toepassing. De gebondenheid van partijen aan de CAO berustte, naar in cassatie moet worden aangenomen, op art. 9 Wet CAO, nu [requirant 1] en [requirante 2] lid waren van FNV Bondgenoten, een werknemersvereniging die partij was bij de CAO, terwijl [gerequireerde] lid was van het Nederlands Binnenvaartbureau, één van de werkgeversorganisaties die de CAO heeft afgesloten.

Zie pleitnotitie Mr Hoekman d.d. 26 mei 2004 onder 2, 3 en 4. De juistheid van het aldaar gestelde is door het Hof in het bestreden arrest in het midden gelaten, zodat daarvan in cassatie veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan.

De CAO is na beëindiging van de dienstverbanden van [requirant 1] en [requirante 2], van 22 november tot en met 31 december 2002 algemeen verbindend verklaard geweest (Bijvoegsel Stcrt. d.d. 20-11-2002, nr. 224).

Ingevolge art. 3 lid 2 CAO heeft de daarin verankerde Arbeidsvoorwaardenregeling, de bepalingen inzake (de hoogte van) het loon en de overwerkvergoeding daaronder begrepen, een minimumkarakter: er mag (uitsluitend) ten gunste van de werknemer van worden afgeweken.

Het Hof heeft dat, blijkens de laatste volzin van rov. 4.8 van het bestreden arrest niet miskend.

Naar blijkt uit de als productie 8 bij de inleidende dagvaarding zijdens [requirant 1] in het geding gebrachte loonstrook over de maand juli 2000 bedroeg zijn maandsalaris (exclusief 8% vakantiebijslag) aanvankelijk NLG 5.700,-, hetgeen correspondeert met een bedrag van EUR 2.586,55 bruto. Bij het einde van het dienstverband bedroeg het bruto loon, exclusief vakantiebijslag, EUR 2.909,20 bruto. Het bruto maandsalaris van [requirante 2], bedroeg — naar blijkt uit de als productie 8 bij haar inleidende dagvaarding in het geding gebrachte loonstrook over de maand juli 2000 — aanvankelijk NLG 4.950,- exclusief 8% vakantiebijslag, hetgeen correspondeert met een bedrag van EUR 2.246,21. Bij het einde van het dienstverband bedroeg haar bruto maandsalaris, exclusief vakantiebijslag, EUR 2.482,85 bruto. De salarissen van [requirant 1] en [requirante 2] lagen daarmee boven het niveau van de (minimum)salarissen als opgenomen in de loontabellen behorende bij de CAO.

[requirant 1] en [requirante 2] hebben zich, voorzover in cassatie nog van belang, in deze procedure op het standpunt gesteld dat zij gedurende de looptijd van het dienstverband ieder 2052,5 overuren hebben gewerkt en vorderen vergoeding van dat overwerk op grond van art. 2.2 van de CAO. Die bepaling luidt als volgt:

‘Artikel 2.2. Overwerk
1.

Buiten de dagelijkse diensttijd gewerkte uren worden vergoed:

—

tussen maandag 06.00 uur en zaterdag 06.00 uur tegen het tarief overwerk normaal,

—

tussen zaterdag 06.00 en 18.00 uur tegen het tarief overwerk zaterdag,

—

tussen zaterdag 18.00 uur en maandag 06.00 uur tegen het tarief overwerk zondag.

De overwerktarieven zijn vermeld in de bij deze regeling behorende loontabellen.’

[requirant 1] vordert op grond van deze CAO-bepaling, na wijziging van eis, betaling van EUR 40.603,93 bruto aan overwerkvergoeding van [gerequireerde], terwijl [requirante 2] haar vordering op grond van diezelfde bepaling heeft begroot op EUR 34.662,99 bruto. [gerequireerde] betwist tot betaling gehouden te zijn. zulks onder meer op de grand dat de vergoeding voor overwerk in het loon begrepen zou zijn. De Kantonrechter heeft [gerequireerde] bij tussenvonnis van 1 oktober 2004 opgedragen te bewijzen dat zij met [requirant 1] en [requirante 2] is overeengekomen dat het te betalen loon Inclusief vergoeding voor overwerk zou zijn. Aangezien hij [gerequireerde] niet in dat bewijs geslaagd achtte, heeft de Kantonrechter haar bij eindvonnis van 3 juni 2005 veroordeeld tot betaling van de gevorderde bedragen aan overwerkvergoeding.

[gerequireerde] heeft tijdig hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis. In zijn op 20 september 2007 gewezen arrest heeft het Hof het eindvonnis van de Kantonrechter vernietigd en de vorderingen tot betaling van overwerkvergoeding alsnog afgewezen.

Onderdeel 1

In rov. 4.7 heeft het Hof onderzocht of partijen zijn overeengekomen dat de in de arbeidsovereenkomsten vastgelegde salarissen inclusief een vergoeding voor overwerk waren, zoals [gerequireerde] heeft gesteld en [requirante 2] en [requirant 1] hebben betwist. Het Hof heeft die vraag, anders dan de Kantonrechter, in het voordeel van [gerequireerde] beantwoord. Het Hof heeft die beslissing in rov. 4.7, kort samengevat, gemotiveerd door erop te wijzen

(i)

dat [requirante 2] en [requirant 1] dezelfde werkzaamheden die zij op grond van hun arbeidsovereenkomsten voor [gerequireerde] verrichtten, voorheen reeds op declaratiebasis voor haar verrichtten en

(ii)

dat de overeengekomen salarissen voor hen een inkomen opleverden dat vergelijkbaar was met hetgeen zij voordien verdienden.

Voorts heeft het Hof in aanmerking genomen dat [requirant 1] en [requirante 2] niet hebben betwist dat hun salarissen substantieel hoger waren dan de in de CAO voor de door hen verrichte functies opgenomen normsalarissen en afweken van hetgeen gebruikelijk is. Onder die omstandigheden, zo het Hof, mocht [gerequireerde] ervan uitgaan dat de overeengekomen salarissen inclusief een overwerkvergoeding waren. ook als partijen daarover bij hun onderhandelingen niet expliciet hebben gesproken. Dat partijen daarvan Impliciet uitgingen, zo het Hof, blijkt ook wel uit het feit dat [requirant 1] en [requirante 2] tijdens de arbeidsovereenkomst nooit om een vergoeding van verricht overwerk hebben gevraagd en uit het feit dat zij hun werktijden niet registreerden, anders dan In het vaartijdenboek.

De beslissing van het Hof in rov. 4.7 dat tussen partijen is overeengekomen dat de vastgelegde salarissen inclusief overwerkvergoeding zouden zijn, is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, in het licht van het navolgende. Bij conclusie van dupliek is door [gerequireerde] een faxbericht van haar administrateur, de heer [administrateur], d.d. 29 juni 2000 in het geding gebracht, waarin deze een toelichting geeft op de als bijlage bij dat faxbericht toegezonden arbeidscontracten. In dat faxbericht wordt namens [gerequireerde] het navolgende vermeld over de vergoeding van overuren:

‘Extra overuren worden uiteraard vergoed, mits er een urenverantwoording tegenover staat.’

Bij akte uitlating producties na conclusie van dupliek d.d. 5 maart 2004 hebben [requirant 1] en [requirante 2] er onder het kopje ‘Brief d.d. 29 juni 2000’ op gewezen dat in deze passage van de faxbrief d.d. 29 juni 2000 besloten ligt dat [gerequireerde] erkent dat overwerk wordt vergoed en haar eigen stelling ondergraaft dat de overwerkvergoeding in het salaris is inbegrepen. Deze stelling van [requirant 1] en [requirante 2] valt aan te merken als een essentiële stelling, waaraan het Hof niet ongemotiveerd voorbij had mogen gaan, nu de betreffende passage uit de (vlak voor het aangaan van de arbeidsovereenkomsten verzonden) faxbrief van [administrateur] er inderdaad op duidt dat vergoeding van overuren niet is inbegrepen in het salaris dat partijen zijn overeengekomen. Het Hof had die stelling dan ook niet onbesproken mogen laten. Dat het Hof de betreffende stelling bij zijn oordeelsvorming in rov. 4.7 over het hoofd heeft gezien, althans niet heeft betrokken, volgt overigens ook uit de laatste zinsnede van de tweede alinea op pagina zes van zijn arrest, waarin besloten ligt dat het Hof heeft aangenomen dat partijen bij de onderhandelingen niet expliciet over overwerkvergoeding gesproken hebben.

Onderdeel 2

In de rov.'en 4.8 tot en met 4.10 heeft het Hof beoordeeld of, ervan ultgaande dat [requirant 1] en [requirante 2] met [gerequireerde] zijn overeengekomen dat de aan hen betaalde salarissen de vergoeding van overwerk includeerden, aan [requirant 1] en [requirante 2] een vergoeding voor overwerk toekomt. De rov.'en 4.9 en 4.10 laten zich niet anders lezen dan aldus, dat het Hof ter beantwoording van dia vraag heeft onderzocht of, uitgaande van het door [requirant 1] en [requirante 2] gestelde aantal overuren tijdens het gehele dienstverband, aan ieder van hen, eveneens bezien over de gehele looptijd van het dienstverband, zoveel salaris is betaald, dat dat bedrag minimaal gelijk is aan

(i)

het over die gehele periode verschuldigde CAO-basisloon vermeerderd met

(ii)

de totale overwerkvergoeding die over alle in die periode gewerkte overuren op basis van de CAO (minimaal) verschuldigd is.

Aldus heeft het Hof — naar blijkt uit HR 14 januari 2000 NJ 2000, 273 — ten onrechte, want in strijd met art. 12 Wet CAO. het in de arbeidsovereenkomst omtrent enerzijds het salaris en anderzijds de vergoeding van overwerk bepaalde als één geheel beschouwd en heeft het Hof eveneens ten onrechte geoordeeld dat zolang als dat geheel, bezien over de gehele looptijd van de arbeidsovereenkomst, samen overeenkomt met hetgeen waartoe de CAO op die verschillende punten — te weten enerzijds het vaste maandloon en anderzijds de vergoeding van overwerk — gedurende dat tijdvak noopt, het in de arbeidsovereenkomst bepaalde geldig is. Meer in het bijzonder is dan ook eveneens onjuist het in rov. 4.10 besloten liggende oordeel van het Hof dat, aangezien

(i)

de bedragen aan CAO-basislonen die [requirant 1] en [requirante 2] op grond van de CAO over de gehele looptijd van de arbeidsovereenkomsten toekwamen, vermeerderd met

(ii)

de op grond van de CAO aan hen gedurende de gehele looptijd van de arbeidsovereenkomsten minimaal verschuldigde vergoedingen voor overwerk, samen geringere bedragen opleverden dan de bedragen aan salaris die hen, op grond van de arbeidsovereenkomsten gedurende de gehele looptijd daarvan toekwamen, het in de arbeidsovereenkomsten bepaalde rechtsgeldig is.

Door aan de hand van deze vergelijking te beoordelen of het in de arbeidsovereenkomsten bepaalde gunstiger is dan de regeling van de CAO heeft het Hof ook uit het oog verloren dat het van de feitelijke omstandigheden van de concrete situatie, te weten het aantal in feite gewerkte overuren, afhangt of het in de arbeidsovereenkomsten, dan wel het in de CAO bepaalde voor de werknemer gunstiger is. hetgeen tot het niet met de eisen van rechtszekerheid strokende resultaat kan leiden dat de desbetreffende bepaling van de arbeidsovereenkomsten de ene maand wèl, en de andere maand niet als geldig zou moeten worden aangemerkt. In de onderhavige zaak moet in cassatie zelfs worden aangenomen dat dat niet met de rechtszekerheid strokende resultaat zich inderdaad voordoet, naar blijkt uit het navolgende voorbeeld.

‘Het Hof is, blijkens de rov.'en 4.9 en 4.10 bij de beoordeling van de vorderingen van [requirant 1] en [requirante 2] uitgegaan van de door hen opgestelde berekening van het aantal gewerkte overuren. Uit de als productie 5 bij inleidende dagvaarding door hem in het geding gebrachte opgave van de gewerkte overuren, blijkt dat in de maand september 2000 door [requirant 1] 120,17 overuren gewerkt zijn (allemaal op doordeweekse dagen). Blijkens de als productie 4 bij inleidende dagvaarding door [requirant 1] in het geding gebrachte loontabei van de CAO had [requirant 1], als schipper op een motorvrachtschip, recht op een minimum maandloon van NLG 3.447,50 en daarnaast op een vergoeding van NLG 23,09 bruto per gewerkt overuur. Dat betekent dat aan [requirant 1] over de maand september 2000 aan loon en overwerktoeslag, gelet op art. 12 Wet CAO, minimaal een bedrag van NLG 3,447,50 bruto vermeerderd met (NLG 23,09 bruto × 120,17 uur =) NLG 2774,73 bruto uitbetaald had moeten worden, hetgeen neerkomt op een totaal over die maand op grond van de CAO verschuldigd bedrag van NLG 6.222,23 bruto. Als productie 8 bij dagvaarding heeft [requirant 1] een aantal loonstroken overgelegd, waaronder de loonstrook over de maand september 2000. Uit die loonstrook blijkt dat het salaris in die maand NLG 5.700,- bruto bedroeg. Voorzover de arbeidsovereenkomst dus — met het Hof — aldus moet worden begrepen dat de vergoeding voor overwerk in het vaste maandloon inbegrepen is. is de arbeidsovereenkomst op dat punt dus in de maand september 2000 als niet geldig, want als strijdig met de CAO aan te merken.

In het geval van [requirante 2] geldt hetzelfde. Zij heeft, naar blijkt uit het door haar als productie 5 bij dagvaarding in het geding gebrachte overzicht van overuren, in de maand september 2000 eveneens 120,17 overuren gewerkt. Blijkens de als productie 4 bij inleidende dagvaarding door [requirante 2] in het geding gebrachte loontabel van de CAO had zij, als matroos op een motorvrachtschip, recht op een minimum maandloon van NLG 3.028,40 en daarnaast op een vergoeding van NLG 20,28 bruto per gewerkt overuur. Dat betekent dat aan [requirante 2] over de maand september 2000 aan loon en overwerktoeslag, gelet op art. 12 Wet CAO, een bedrag van NLG 3.028,40 bruto vermeerderd met (NLG 20,28 × 120,17 uur …) 2.437,05 NLG bruto uitbetaald had moeten worden, hetgeen neerkomt op een totaal over die maand op grond van de CAO (minimaal) verschuldigd bedrag van NLG 5.465,45 bruto. Als productie 8 bij dagvaarding heeft [requirante 2] een aantal loonstroken overgelegd, waaronder de loonstrook over de maand september 2000. Uit die loonstrook blijkt dat het salaris in die maand NLG 4.950,- bruto bedroeg. Voorzover de arbeidsovereenkomst dus — met het Hof — aldus moet worden begrepen dat de vergoeding voor overwerk in het vaste maandloon inbegrepen is; is die bepaling dus in de maand september 2000 als niet geldig, want als strijdig met de CAO aan te merken.’

En:

op grond van voorgaand middel te horen concluderen dat het de Hoge Raad behage het arrest waarvan beroep te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad geraden voorkomt, kosten rechtens.

De kosten dezes zijn

Euro

70.85

vermeerderd met de BTW

Euro

13.46

+

Euro

84.31

De schuldeiser kan de berekende BTW niet verrekenen in de zin van de Wet op de Omzetbelasting 1968.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.