Hof Amsterdam, 12-04-2016, nr. 200.161.667/01

[appellant] is bij dagvaarding van 24 november 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, sectie kanton, locatie Haarlem (verder: de kantonrechter) van 22 oktober 2014, in deze zaak onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] als eiseres en [appellant] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens voorwaardelijke eis in reconventie, met producties;

- memorie van antwoord;

- akte zijdens [appellant]

- akte zijdens [X] .

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [X] zal afwijzen en [X] zal veroordelen tot (terug)betaling aan hem van een bedrag van € 26.483,= (met wettelijke rente), met beslissing over de proceskosten.

[X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder het kopje ‘De feiten’ onder a) tot en met k) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover die feiten tussen partijen niet in geschil zijn – het onder g) genoemde feit is dat door middel van grief 1 wel – zal ook het hof daarvan uitgaan. Voor zover [appellant] met grief 2 en grief 3 erover klaagt dat de kantonrechter bepaalde feiten niet heeft vermeld, doet dit aan de juistheid van de wel vermelde feiten – voor zover niet in geschil – niet af en komt het hof daarop, indien aangewezen, hierna terug.

Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep relevant, om het volgende.

( i) [X] heeft op 24 december 2007 een offerte aan [appellant] uitgebracht voor het leveren en monteren van een centraleverwarmingsketel in de woning van [appellant] aan de [adres] voor een bedrag van in totaal € 4.468,45 inclusief materialen en inclusief btw. Hierbij is een voorbehoud gemaakt ten aanzien van reparaties aan de bestaande gasleiding, c.v.- en warmwaterinstallatie en thermostaatkabel indien hierin op dat moment onbekende onvolkomenheden zouden blijken te bestaan. Na overleg van partijen heeft [X] [appellant] een opdrachtbevestiging gestuurd voor de levering van een andere ketel, op basis van nacalculatie.

(ii) Bij e-mailbericht van 5 januari 2008 heeft [appellant] [X] als volgt bericht:

“(…) Zoals ik had toegezegd, stuur ik u bij deze de keukentekeningen (…). De keuken moet conform deze werktekeningen voorbereid worden zodat de keuken ingebouwd kan worden (…). Zou u hiervoor ook een offerte willen maken? Dat betekent dat naast het verplaatsen en vernieuwen van de CV-ketel inclusief het weghalen van alle overbodig geworden leidingwerk en het wegwerken van alle andere betsaande en nieuwe leidingen. Het aanleggen van een simpele doch functionele badkamer (wastafel, WC en douche) op de 2e verdieping, het verhogen met 10 cm van 3 radiatoren op de 1e verdieping en het vervangen van een radiator in de woonkamer, het aanbrengen van water en een afvoer voor de wasmachine – en de wasdroger in de garage, we ook voor de werkzaamheden voor deze keukentekeningen graag een offerte van u ontvangen. Belangrijk daarbij is om duidelijk aan te geven wanneer u deze werkzaamheden zou kunnen uitvoerten aangezien er aardig was druk op de planning staat. Hoe eerder hoe beter dus. (…)”

(iii) [X] heeft daarop als volgt gereageerd:

“(…) Offerte maken en begroten kost een hoop tijd die in de offerteprijs wordt meegerekend, evenals een opslag voor risico en een opslag voor winst. Bij wijze van uitzondering kunnen wij het volgende kunnen doen: Ik zou deze week voor de cv en volgende week voor de badkamer aan slag kunnen als wij van u opdracht krijgen om de werkzaamheden in regie uit te voeren. Dit betekent dan géén offerte met een vaste prijs maar iedere week een gespecificeerde rekening van de tot dan toe gemaakte uren en gebruikte materialen. (…)”

(iv) [appellant] is akkoord gegaan met aanvang van de werkzaamheden op regiebasis als door [X] voorgesteld. Op 11 januari 2008 is [X] met de werkzaamheden gestart.

( v) Op 22 januari 2008 heeft [X] de eerste facturen aan [appellant] gezonden. Op 24 januari 2008 heeft [appellant] [X] onder meer als volgt geschreven:

“We hebben op 24 december een offerte ontvangen voor het leveren en monteren van een nieuwe CV-ketel van totaal Euro 4500,-, incl. materialen en incl. BTW. Daar hebben we over gesproken en daarna hebben we ook gesproken over het vervangen van een aantal radiatoren (max. Euro 4000,- incl. materialen) en het aanleggen van de badkamer (max. 14000,- incl. materialen en betegelen). (…) We zijn uiteindelijk akkoord gegaan met je voorstel om al deze werkzaamheden op regiebasis per uurtarief te gaan doen omdat je ons wist te overtuigen van de voordelen. Je hebt nl. aangegeven dat je niet verwacht dat we boven de bovengenoemde bedragen zullen uitkomen en je verwachtte evenueel zelfs daaronder te blijven omdat je de werkzaamheden op regie basis per uurtarief in rekening zou brengen. Extra werkzaamheden die we later aan je hebben gevraagd, zijn de werkzaamheden voor de keuken die voor een groot deel al door de Poolse aannemer waren gedaan en de vervanging van de riolering. Pas vandaag krijgen we de eerste rekening te zien van ruim Euro 8000,- plus nog een tweetal lagere rekeningen die ons zeer onaangenaam verraste. (…) We hebben sterk het gevoel dat er nu met groot gemak uren worden geschreven die niet controleerbaar en dus onbeheersbaar zijn. Graag willen we je houden aan de mondeling gemaakte afspraken en verwachten zeker niet hoger uit te komen dan de eerder genoemde bedragen.”

(vi) Op 29 januari 2008 heeft [X] een raming van de kosten toegestuurd, uitkomend op een bedrag van € 29.700,= inclusief btw.

(vii) In totaal heeft [X] facturen aan [appellant] gezonden voor een bedrag van € 51.754,53 inclusief btw. [appellant] heeft daarvan een bedrag van € 22.977,12 onbetaald gelaten.

(viii) Op verzoek van [appellant] heeft [X] op 22 juli 2008 een uitsplitsing gemaakt van de uitgevoerde werkzaamheden en het aantal bestede uren en de kosten daarvan. Bij brief van 15 augustus 2008 heeft [X] [appellant] als volgt bericht:

“(…) Ik begrijp dat de totale kosten voor u een tegenvaller zijn maar wil u er wel op wijzen dat dit mede veroorzaakt is door de vele toevoegingen en tegenvallers die u toch aangepakt wilde zien. (…)”

Bij brief van 19 augustus 2008 heeft [appellant] daarop gereageerd en daarbij onder meer aangegeven dat een aantal werkzaamheden niet is uitgevoerd dat wel op de prijsopgave stond, dat voor meerwerk dat extra kosten meebrengt eerst goedkeuring behoort te worden gevraagd en dat de oorzaak van de tegenvallende kosten voor een groot deel ligt aan de trage uitvoering van de werkzaamheden.

(ix) Op 17 augustus 2011 heeft [X] [appellant] gesommeerd tot betaling van € 26.344,07 inclusief wettelijke rente en exclusief € 1.158,= aan buitengerechtelijke incassokosten.

( x) Op 21 februari 2012 heeft [appellant] [X] per e-mail onder meer gevraagd om een uitleg waarom de afgesproken maximale bedragen aan kosten zo ver zijn overschreden. Bij e-mail van 5 maart 2012 heeft [X] voorgesteld de zaak af te doen tegen betaling door [appellant] van € 20.000,=, waarop [appellant] op 9 maart 2012 heeft gereageerd met het voorstel dat [X] in de woning het meerwerk zou komen aanduiden.

[X] heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 22.977,12, met wettelijke rente, met dien verstande dat zij haar vordering beperkt tot een bedrag van € 25.000,=. Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat tussen haar en [appellant] een overeenkomst van aanneming van werk op regiebasis is gesloten en dat zij aan al haar verplichtingen heeft voldaan, terwijl [appellant] nalatig is in het betalen van (een deel van) de gefactureerde bedragen. [appellant] heeft tegen een en ander verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep allereerst overwogen, kort gezegd, dat met de brief van de gemachtigde van [X] van 17 augustus 2011 de verjaring van diens vordering is gestuit. Voorts heeft zij overwogen, kort gezegd, dat de raming in de brief van [X] van 29 januari 2008 slechts een schatting betrof en geen maximum bedrag inhield, dat [appellant] de specificatie en uitsplitsing van de kosten van [X] onvoldoende concreet heeft bestreden, dat daarom slechts de twee wel concrete klachten – te weten met betrekking tot de kosten van de douchedeur en de levering en aanleg van de cv-ketel – moeten worden bezien en dat [appellant] – door de regelmatige ontvangst van de rekeningen van [X] – zelf de mogelijkheid heeft gehad [X] tot het stoppen met haar werkzaamheden te manen bij het naderen van het maximum aan kosten die hij daaraan wilde besteden en met [X] had kunnen overleggen omtrent de nog door deze te verrichten werkzaamheden. Met betrekking tot de cv-ketel heeft de kantonrechter overwogen dat dit onderwerp niet langer in de procedure aan de orde was, omdat de desbetreffende rekening reeds was betaald, en met betrekking tot de douchedeur heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] niet heeft mogen aannemen dat een douche met een deur, waarvoor later is gekozen, voor hetzelfde bedrag zou worden gerealiseerd als een inloopdouche. Op grond van een en ander heeft de kantonrechter de vorderingen van [X] toegewezen en daartoe [appellant] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 22.977,12 (met wettelijke rente) aan [X] en [appellant] veroordeeld in de proceskosten (inclusief de nakosten).

[appellant] heeft in hoger beroep (voorafgaand aan zijn verweer met betrekking tot de inhoud van de vordering van [X] ) allereerst gesteld dat [X] hem aan het einde van een gesprek dat eind augustus 2008 heeft plaatsgevonden – op een moment dat hij volgens zijn zeggen reeds een bedrag van € 31.032,33 aan [X] had betaald – te kennen heeft gegeven dat “het bedrag dat [appellant] tot dusver had voldaan, volstond” en dat partijen ”hebben uitgesproken dat de kwestie hiermee was afgerond” (memorie van grieven onder 10). Daarmee doet [appellant] er een beroep op dat [X] voor het bedrag dat zij meer dan het bedrag van € 31.032,33 pretendeerde te vorderen te hebben van [appellant] , afstand van recht jegens deze heeft gedaan. Voor afstand van recht is echter ten minste een uitdrukkelijke daartoe strekkende verklaring nodig van degene die dit doet. De stellingen van [appellant] met betrekking tot datgene wat tussen partijen is besproken zijn door [X] betwist en zijn strijdig met hetgeen [appellant] onder 6 (slot) van zijn conclusie van antwoord heeft aangevoerd. Nu [appellant] van deze stellingen geen specifiek bewijs heeft aangeboden, zal het hof daaraan voorbij gaan.

[appellant] heeft voorts gesteld dat de vordering van [X] , anders dan de kantonrechter heeft overwogen, niet is gestuit door de brief van mr. Brons van 17 augustus 2011, met name niet omdat [appellant] door middel van die brief niet is gewaarschuwd dat hij er, ook na de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door [X] ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Het hof volgt [appellant] echter niet in dit betoog, omdat [appellant] met deze omschrijving slechts de strekking van een stuitingshandeling in het algemeen weergeeft, en om een verjaring te stuiten niet weergave van die strekking maar een schriftelijke aanmaning dan wel een schriftelijke mededeling nodig is waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Aan dat laatste vereiste voldeed de genoemde brief van mr. Brons.

[appellant] heeft ten slotte gesteld dat, met het (onder 3.4 genoemde) gesprek dat partijen eind augustus 2008 hebben gehad en het feit dat [appellant] nadien gedurende drie jaar niets meer van [X] heeft vernomen, [X] haar recht [appellant] nog tot betaling aan te spreken heeft verwerkt. Het hof overweegt dat enkel tijdsverloop onvoldoende is om rechtsverwerking aan te nemen, maar daarnaast bijzondere omstandigheden aanwezig moeten zijn als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld indien de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Dat hij in zijn positie zou zijn benadeeld, is door [appellant] niet gesteld. Voorts geldt ook hier dat de gestelde inhoud van het gesprek van eind augustus 2008 door [X] is betwist en door [appellant] niet (specifiek genoeg) te bewijzen is aangeboden.

Het voorgaande betekent dat grief 5 faalt.

[appellant] stelt zich – voor zover het gaat om de inhoud van de vordering van [X] – primair op het standpunt dat [X] in haar brief aan hem van 29 januari 2008 (productie 3 bij conclusie van antwoord) een maximumprijs heeft genoemd van € 29.700,= waarvoor zij alle werkzaamheden zou verrichten. Het hof verwerpt dit betoog, reeds omdat de desbetreffende opgave van de zijde van [X] aanvangt met de woorden “Onderstaand een raming van de werkzaamheden incl. 19% btw:“ en een ‘raming’ neerkomt op een schatting en dus niet als een (nauwkeurig vastgestelde) maximumprijs kan worden uitgelegd. [appellant] heeft zich in hoger beroep subsidiair op het standpunt gesteld dat de ‘raming’ als vervat in de brief van 29 januari 2008 als een richtprijs moet worden beschouwd in de zin van artikel 7:752 BW, zodat, gelet op het tweede lid van die bepaling, enkel overschrijding van het in de ‘raming’ genoemde totaalbedrag met niet meer dan 10% was toegestaan. Die stelling impliceert dat de vordering van [X] uit hoofde van de door haar ten behoeve van [appellant] verrichte werkzaamheden in beginsel nimmer meer kan bedragen dan (€ 29.700,= + € 2.970,=, dus) € 32.670,= inclusief btw. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.

[appellant] heeft (onweersproken) gesteld dat hij voorafgaand aan het verstrekken van opdracht aan [X] voor de te verrichten werkzaamheden een bouwdepot heeft verkregen voor – naar het hof begrijpt – een bedrag van ongeveer € 30.000,= en dat hij er daarom belang bij had dat de prijs voor die te verrichten werkzaamheden rond dat bedrag zou blijven liggen. Vast staat dat [appellant] voorafgaand aan de werkzaamheden een offerte heeft gevraagd aan [X] met betrekking tot de centrale verwarmingsketel (de offerte van 24 december 2007) en opnieuw een offerte heeft gevraagd toen hij bij e-mail van 5 januari 2008 [X] benaderde voor het verrichten van aanvullende werkzaamheden. Vaststaat bovendien dat [X] daarop heeft gereageerd met de mededeling dat het maken van een offerte haar op dat moment niet goed uitkwam, dat zij voorstelde op regiebasis te beginnen, dat [appellant] met dat voorstel heeft ingestemd en dat [X] op 11 januari 2008 met de werkzaamheden is gestart. Ook staat vast dat na het versturen door [X] aan [appellant] van de eerste facturen op 22 januari 2008 deze laatste [X] op 24 januari 2008 schriftelijk onder meer heeft laten weten dat hij op 24 december 2007 een offerte met betrekking tot de centrale verwarmingsketel van in totaal € 4.500,= (inclusief materiaal en btw) had ontvangen en partijen daarna ook hebben gesproken over het vervangen van een aantal radiatoren voor een maximaal bedrag van € 4.000,= (inclusief materiaal) en het aanleggen van de badkamer voor een maximaal bedrag van € 14.000,= (inclusief materiaal en betegelen). Daarnaast heeft [appellant] daarbij laten weten dat zij uiteindelijk akkoord zijn gegaan met het voorstel van [X] om al deze werkzaamheden op regiebasis per uurtarief te gaan doen omdat deze hen wist te overtuigen van de voordelen, nu [X] had aangegeven niet te verwachten dat zij aldus boven de bovengenoemde bedragen zou uitkomen en verwachtte eventueel zelfs daaronder te blijven. Vast staat dat [X] vervolgens de ‘raming’ van 29 januari 2008 heeft toegezonden, waarin het protest van [appellant] met betrekking tot de in de facturen van 22 januari 2008 in rekening gebrachte kosten met betrekking tot de centrale verwarmingsketel werd gehonoreerd – omdat deze daarin voor een bedrag van € 4.500,= werd opgenomen –, waarin voor de radiatoren een bedrag van € 4.000,= en voor de badkamer een bedrag van € 14.000,= werd genoemd en die, met inbegrip van enkele andere posten, sloot op een totaalbedrag van € 29.700,=. Uit al deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt het hof af dat de ‘raming’ als vervat in de brief van [X] van 29 januari 2008 moet worden beschouwd als een richtprijs in de zin van artikel 7: 752 BW.

Het voorgaande impliceert dat na totstandkoming van de richtprijs door middel van de brief van 29 januari 2008 geen sprake meer kon zijn van het werken door [X] ten behoeve van [appellant] op regiebasis, dat enkel overschrijding van het in de ‘raming’ genoemde totaalbedrag met niet meer dan 10% was toegestaan en dat de vordering van [X] uit hoofde van de door haar ten behoeve van [appellant] verrichte werkzaamheden in beginsel dus nimmer meer kon gaan belopen dan € 32.670,= inclusief btw. Vast staat tussen partijen dat de richtprijs van € 29.700,= in het onderhavige geval ver is overschreden, omdat [X] uiteindelijk in totaal een bedrag van € 51.754,53 aan [appellant] heeft gefactureerd. De verschuldigdheid van dat bedrag van € 2.970,= aan overschrijding is door [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat [X] aan [appellant] in elk geval een bedrag van € 32.670,= inclusief btw in rekening mocht brengen. Verdere overschrijding van een richtprijs dan met een bedrag van 10% is ingevolge artikel 7:752 lid 2 BW echter niet mogelijk, tenzij de aannemer de opdrachtgever zo tijdig mogelijk voor de waarschijnlijkheid van een verdere overschrijding heeft gewaarschuwd, om hem de gelegenheid te geven het werk alsnog te beperken of te vereenvoudigen. [X] heeft gesteld dat zij [appellant] regelmatig heeft gefactureerd en dat deze daaruit had kunnen concluderen dat het door hem te betalen bedrag uiteindelijk veel hoger zou worden dan het in de ‘raming’ genoemde bedrag. Dit is, mede gelet op het verweer van [appellant] op dit punt, echter onvoldoende om tot de conclusie te kunnen komen dat [X] aan haar in genoemd artikel vervatte waarschuwingsplicht jegens [appellant] heeft voldaan. De conclusie is dat [appellant] aan [X] uit hoofde van de door deze verrichte werkzaamheden een bedrag van € 32.670,= inclusief btw verschuldigd is. De door [X] ingestelde vordering is dus (€ 51.754,53 -/- € 32.670,=, dat is) € 19.084,53 te hoog. Na aftrek van dat bedrag resteert een (als onvoldoende gemotiveerd bestreden) toewijsbaar bedrag van (€ 22.977,12 -/- € 19.084,53, dat is) € 3.892,59 met de wettelijke rente daarover vanaf 14 maart 2008.

Partijen hebben over en weer geen voldoende concrete en onderbouwde feiten gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven moeten leiden, zodat hun bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend worden gepasseerd.

Het voorgaande brengt mee dat grief 10 en grief 11 slagen, dat grief 4 alsmede grief 6 tot en met grief 9 geen verdere bespreking meer behoeven en dat de overige stellingen en weren van partijen buiten bespreking kunnen blijven.

[appellant] heeft gesteld dat hij inmiddels aan het bestreden vonnis heeft voldaan en daarom, voor het geval dat het hof dat vonnis vernietigt, een eis in reconventie tot terugbetaling van het door hem uit hoofde van dat vonnis aan [X] betaalde bedrag instelt. Hieromtrent overweegt het hof als volgt. [X] heeft erkend dat [appellant] aan het bestreden vonnis heeft voldaan. Hoewel in hoger beroep niet voor het eerst een vordering in reconventie kan worden ingesteld, geldt deze beperking niet voor de vordering die de oorspronkelijke gedaagde kan instellen tot terugvordering of ongedaanmaking van wat hij ter voldoening aan het te vernietigen vonnis heeft betaald of anderszins heeft gepresteerd. De vordering van [appellant] tot terugbetaling kan daarom worden toegewezen, met dien verstande dat partijen daarbij uiteraard het hiervoor (met name onder 3.10) overwogene in acht zullen moeten nemen.

De slotsom luidt dat het appel slaagt, dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat [X] zal worden veroordeeld tot (terug)betaling aan [appellant] van wat [appellant] meer heeft betaald op grond van het vernietigde vonnis dan hij op basis van dit arrest is verschuldigd. [X] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in beide instanties. Dit betekent dat ook grief 12 slaagt.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw recht doende:

veroordeelt [appellant] tot betaling aan [X] van een bedrag van € 3.892,59, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2008 tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [X] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellant] gevallen, op nihil aan verschotten en op € 1.000,= aan salaris gemachtigde;

veroordeelt [X] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellant] gevallen, op € 803,35 aan verschotten en op € 894,= aan salaris advocaat;

veroordeelt [X] tot (terug)betaling aan [appellant] van wat [appellant] meer heeft betaald op grond van het vernietigde vonnis dan hij op basis van dit arrest is verschuldigd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 januari 2015 tot de dag van algehele voldoening;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, D.J. van der Kwaak en E.M. Polak, en is in het openbaar uitgesproken op 12 april 2016 door de rolraadsheer.