HR, 14-04-2015, nr. 13/04065

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bevestigd het vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam voor zover verdachte daarbij wegens – zoals door het Hof verbeterd – “opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het wettig over hem gesteld gezag, terwijl de minderjarige beneden de twaalf jaren oud is, meermalen gepleegd” is veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke taakstraf voor de duur van 12 uren, subsidiair 6 dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaar. Voorts heeft het Hof het vonnis vernietigd voor wat betreft de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en de benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.

2. Namens verdachte heeft mr. T.C. ten Rouwelaar-Hoogland, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat zij:

“in de periode van 23 april 2011 tot en met 11 mei 2011 te Amsterdam meermalen, opzettelijk een minderjarige, te weten de dochter, [dochter], geboren op [geboortedatum] 2005, heeft onttrokken aan het wettig over haar gesteld gezag en aan het opzicht van degene die dit des bevoegd over haar uitoefent (te weten het gezag en opzicht van de vader van de minderjarige, genaamd [de vader]) door telkens op de data en tijdstippen zoals genoemd in de omgangsregeling (beschikking van de Rechtbank Amsterdam d.d. 20 oktober 2010, zaaknummer/rekestnummer: 364131/FA RK 07-1452 AW LB, betrekking hebbende onder meer op de minderjarige met de gezaghebbende ouder de vader), de minderjarige niet af te geven aan die vader en die vader niet in staat te stellen de minderjarige bij zich te ontvangen, en aldus de minderjarige buiten bereik van die de vader en bij die de vader weg te houden, zulks terwijl de minderjarige beneden de twaalf jaren oud was.”

4. Het Hof heeft overwogen:

“Bespreking van verweren

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep - aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd - primair aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat uit een aantal rechterlijke uitspraken (genoemd in eerdergenoemde pleitnotities) kan worden afgeleid dat naar de kennelijke bedoeling van de wetgever het naleven van een omgangsregeling in beginsel dient te worden gehandhaafd door middel van civielrechtelijke maatregelen. Een aparte strafbaarstelling is door de wetgever vooralsnog niet overwogen. Het Wetboek van Strafrecht kent daartoe immers geen specifieke strafbepaling. Derhalve dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte.

Subsidiair heeft de raadsvrouw aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat er rechtvaardigingsgronden zijn als gevolg waarvan de verdachte alle recht en reden had om de minderjarige (tijdelijk) niet mee te geven in het kader van de omgang. De verdachte heeft gehandeld in het belang van de minderjarige. De vader van de minderjarige heeft haar, toen zij in het kader van de omgangsregeling bij hem verbleef, eens ruim een uur alleen gelaten. Als gevolg daarvan heeft de minderjarige psychische schade opgelopen. De verdachte heeft snel contact opgenomen met de vader van de minderjarige om een oplossing te zoeken. De vader heeft hier niet aan meegewerkt. De vader gaat niet op een normale manier met de minderjarige om en hij houdt zich sinds het begin niet aan de afspraken. De minderjarige was aan zijn zorg toevertrouwd en hij heeft haar niet verzorgd. Tegenover de rechtsplicht om de omgangsregeling niettemin gestand te doen en de rechtsplicht om de minderjarige te beschermen tegen het gevaarzettend gedrag van de vader moest de laatste rechtsplicht prevaleren. Op grond van deze in noodtoestand gemaakte keuze dient de verdachte te worden vrijgesproken van het haar ten laste gelegde.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.Onder het onttrekken van een minderjarige aan het wettig over hem gestelde gezag als bedoeld in artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht kan ook worden begrepen het zich niet houden aan een bij rechterlijke beslissing vastgestelde omgangsregeling (vgl. HR 15 februari 2005, LJN AR8250). De door de raadsvrouw aangehaalde wetsgeschiedenis houdt niet in dat deze toen reeds bestaande strafbaarstelling niet meer zou dienen te gelden en er is geen reden om aan te nemen dat het niet naleven van een bij rechterlijke beslissing vastgestelde omgangsregeling niet (meer) langs strafrechtelijke weg zou kunnen worden gesanctioneerd. Derhalve is het openbaar ministerie ontvankelijk in de strafvervolging van de verdachte en verwerpt het hof het primair gevoerde verweer.

Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kan er aanleiding zijn om een door de rechter vastgestelde omgangsregeling niet na te leven. Daarbij kan bij voorbeeld worden gedacht aan het geval dat de naleving van de omgangsregeling, in afwachting van een herbeoordeling door de rechter, acuut gevaar voor de minderjarige mee zou brengen. Hiervan is in het onderhavige geval niet gebleken. Dat de vader [dochter] eens een uur alleen heeft gelaten, is daarvoor onvoldoende. Bovendien heeft de verdachte geen poging ondernomen om tot wijziging van de door de rechter vastgestelde omgangsregeling te komen. Het hof verwerpt dus het beroep op overmacht in de zin van noodtoestand. Ook van andere omstandigheden, waardoor het schenden van de omgangsregeling gerechtvaardigd was of die straffeloosheid mee zouden brengen, is niet gebleken.

Derhalve verwerpt het hof ook het subsidiair gevoerde verweer.”

5. Het eerste middel strekt ten betoge dat het Hof heeft miskend dat art. 279 Sr niet van toepassing is op onttrekking aan het gezag bestaande in het niet nakomen van een omgangsregeling.

6. Ter toelichting van het middel wordt onder meer een beroep gedaan op een uitspraak van het Hof van 20 maart 2012, ECLI:NL:GHAMS: 2012:BW05941.betreffende een zaak waarin de verdachte werd vervolgd ter zake van overtreding van art. 279 Sr wegens het niet nakomen van een omgangsregeling. In deze zaak overwoog het Hof:

“De verdachte heeft, naar zij ook heeft erkend ter terechtzitting in hoger beroep en ter terechtzitting in eerste aanleg, zich op verschillende tijdstippen in de ten laste gelegde periode niet gehouden aan voornoemde omgangsregeling.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 februari 2005 NJ 2005, 203 - daarbij voortbouwend op een in 1991 gewezen arrest (NJ 1991, 824) - overwogen dat degene die het wettig gezag uitoefent over een minderjarige daarnaast ook het opzicht over die minderjarige kan uitoefenen. Het oordeel van het Hof - in die aan de Hoge Raad voorgelegde zaak - dat de verdachte de minderjarigen aan het bevoegd uitgeoefende opzicht had onttrokken door zich niet aan de omgangsregeling te houden en de kinderen niet op de daarvoor bepaalde dag bij hun moeder terug te brengen, gaf niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was evenmin onbegrijpelijk, aldus de Hoge Raad.

In de onderhavige zaak doet zich de spiegelbeeldige situatie voor. Het handelen van de verdachte kenmerkt zich door het gedurende een langere periode niet meewerken aan de effectuering van een, door de rechter vastgestelde, omgangsregeling. De vraag komt op of op die spiegelbeeldige situatie voornoemd arrest zonder meer kan (of: dient te) worden toegepast, nu de Hoge Raad in zijn arrest van 12 mei 2009 LJN BH9032 - voor zover thans van belang - heeft overwogen:

“Nu de uitspraak van de Canadese rechter van 25 februari 2005 inhoudt dat aan de opgeëiste persoon - tijdelijk - het gezag over haar minderjarig kind is toevertrouwd en dat aan de vader een omgangsrecht is toegekend, kan niet worden gezegd dat de opgeëiste persoon het kind heeft onttrokken aan het in artikel 279 Sr bedoelde gezag of opzicht door op of omstreeks 18 maart 2005 - dus vóór de beslissing van de Canadese rechter van 24 maart 2005 (hof: waarin werd beslist dat aan de vader het tijdelijk gezag toekwam) - met het kind Canada te verlaten.”

Daarnaast is van belang hetgeen te lezen valt in de geschiedenis van de totstandkoming van Wet bevordering ouderschap en zorgvuldige scheiding, zoals in werking getreden op 1 maart 2009.

In de Memorie van Toelichting bij wetsontwerp 30145 (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding) is onder meer het volgende opgenomen:

(…) 1. Algemeen

Het is voor de ontwikkeling van een kind belangrijk dat het, ook na scheiding van zijn ouders, contact heeft met beide ouders en dat de ouders zich gezamenlijk verantwoordelijk blijven voelen voor zijn verzorging, opvoeding en ontwikkeling.

(…) Het wetsvoorstel wil deze ontwikkeling en versterken en beoogt daarmee de scheidings- en omgangsproblematiek te verminderen.

3. Verantwoordelijkheid overheid

(...) De Stichting Samenwerkingsverband Familierecht heeft in haar advies aangegeven het wetsvoorstel te steunen maar heeft tevens aangegeven een effectief sanctiebeleid in de voorstellen te missen. Het wetsvoorstel doet inderdaad geen voorstellen om specifieke sancties op te leggen bij het niet nakomen van een zorg- of omgangsregeling. De bevoegdheid om op verzoek sancties op te leggen verandert niet.

Voor een overzicht van de mogelijkheden verwijs ik naar mijn brief inzake effectuering omgang (Kamerstukken II 2003/04, 29520, nr. 6). Ik ben van mening dat het niet noodzakelijk is om, aanvullend op de huidige mogelijkheden, sanctiemogelijkheden in de wet op te nemen omdat hierdoor de ouders meer mogelijkheden in handen krijgen om hun strijd (over de hoofden van de kinderen) voort te zetten. De voorstellen zoals in het wetsontwerp opgenomen, in het bijzonder het ouderschapsplan, en de initiatieven die zijn genomen op het gebied van de mediation en de jeugdzorg zullen naar verwachting de scheidings- en omgangsproblematiek verminderen. Met deze maatregelen beoogt de overheid zijn verantwoordelijkheid te nemen zoals deze voortvloeit uit de internationale verplichtingen.

In de in de Memorie van Toelichting genoemde brief van 18 juni 2004 is de Minister van Justitie ingegaan op de effectuering van omgang en in het bijzonder op de dwang- en sanctiemogelijkheden. De minister heeft daarbij verwezen naar een eerdere brief van zijn hand van 13 april 2004, waarin hij zijn voornemens kenbaar heeft gemaakt om de echtscheidingsprocedure te verbeteren. De minister heeft in de brief van 18 juni 2004 (vergaderjaar 2003-2004, Kamerstuk 29520, nr. 6) onder meer het volgende gesteld:

(…) Deze voorstellen die ik heb gedaan, hebben ten doel zoveel mogelijk te voorkomen dat er omgangsconflicten ontstaan. (…) Toch vraagt de problematiek rond omgang ook om een sluitstuk. Als ondanks de maatregelen en de inzet van mediation een kind geen omgang heeft met één van zijn ouders en de rechter de omgang niet heeft ontzegd, zal de omgang geëffectueerd moeten worden. De effectuering van omgang is echter, zoals gezegd, een gecompliceerd vraagstuk. Dit komt omdat omgang in het belang van het kind is, maar de neveneffecten van de effectuering dit niet altijd zijn. Zo heeft het effectueren van de omgangsregeling met behulp van de sterke arm (politie) verstrekkende gevolgen voor een kind. In de discussie over effectuering van omgang dient een balans te worden gevonden tussen enerzijds de noodzaak tot het effectueren van een omgangsregeling en anderzijds het belang van het kind.

(…) In de wet is een aantal civielrechtelijke dwangmiddelen opgenomen. In mijn brief van 4 december 2002 (Kamerstukken II 2002/03, 28600 VI, nr. 105) is een bijlage gevoegd met een overzicht van deze dwangmiddelen. De volgende dwangmiddelen kunnen worden opgelegd door de rechter bij het niet nakomen van een omgangsregeling: 1. Dwangsom (…) 2. Lijfsdwang (…) Naast deze dwangmiddelen is het mogelijk om de volgende middelen in te zetten om omgang te effectueren: 1.Opschorting van de betaling van kinderalimentatie (…) 2. Vermindering of ontzegging partneralimentatie (…) 3. Ondertoezichtstelling (…) 4. Wijziging gezamenlijk gezag in eenhoofdig gezag (…) 5. Wijziging eenhoofdig gezag in gezamenlijk gezag (…) 6. Wijziging verblijfplaats .. van het kind (…)..

(…) In de praktijk blijken deze (dwang)middelen niet afdoende te werken, omdat er gevallen zijn waarin omgang niet tot stand komt, terwijl de omgang door de rechter niet is ontzegd. De vraag is wat de taak van de overheid is om de omgang alsnog te realiseren.

Inzake de effectuering van de omgang heeft het Europees Hof voor de rechten van de mens een aantal uitspraken gedaan (o.a. Glaser tegen het Verenigd Koninkrijk, 19 september 2000, no. 32346/96, par. 66 en Mark tegen Duitsland, 31 mei 2001, no. 45989/9). In de uitspraken komt naar voren dat de Staat enerzijds verplicht is om maatregelen te treffen teneinde de medewerking aan de omgang tot stand te brengen. Anderzijds kunnen deze maatregelen niet steeds worden afgedwongen, omdat de toepassing van dwang wordt begrensd door de rechten en belangen van betrokkenen, in het bijzonder die van het kind.

(…) In de zaak van Sophia Gudrún Hansen tegen Turkije heeft het Europees Hof voor de rechten van de mens … Turkije veroordeeld, omdat het Hof van mening is dat Turkije niet alle noodzakelijke stappen heeft genomen om de omgangsregeling tot stand te laten komen.(…)

Deze uitspraak en de discussie in de Tweede Kamer hebben mij aanleiding gegeven nogmaals te bekijken of de overheid aan zijn plicht voldoet om maatregelen te treffen om omgang te realiseren en tevens te beoordelen of er aanvullende maatregelen nodig zijn. (…) Aanvullend op de bestaande mogelijkheden om maatregelen te treffen, ben ik voornemens om in de wet tot uitdrukking te brengen dat er een plicht tot omgang is.

(…) Naar verwachting is het stellen van deze norm ook belangrijk bij de effectuering van omgang.”

In de brief van de Minister van Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 13 april 2004 (Vergaderjaar 2003-2004, Kamerstuk 29520, nr. 1) heeft de Minister - voor zover hier van belang - geschreven:

“Op 4 december 2002 en 4 juni 2003 heb ik Uw Kamer bericht over deze scheidings- en omgangs-problematiek. (…)

In de brief van 4 december 2002 van de Minister van Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal (kamerstuk Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28600 VI, nr. 105) is, onder het kopje “Strafbaarstelling van het niet nakomen van een omgangsregeling” opgenomen:

“Ten aanzien van de aanbeveling een strafbepaling in de wet op te nemen sluit ik mij aan bij het door mijn voorganger ingenomen standpunt hiervan af te zien, onder meer omdat hiermee een handhavingsverplichting wordt geschapen, die onvoldoende toegevoegde waarde heeft ten opzichte van het middel van (civielrechtelijke) lijfsdwang (art. 585 Rv). We beschikken zoals eerder vermeld al over een uitgebreid scala aan civielrechtelijke dwangmiddelen. Ik wil bovendien benadrukken dat ik het strafrecht beschouw als een ultimum remedium en geen geëigend middel acht om deze problematiek op te lossen”

Voorts staat in de Memorie van Antwoord gericht aan de leden de Eerste Kamer (kamerstuk Eerste Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 301245, C) bij wetsontwerp 30145 (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding) nog het navolgende:

(…) De aan het woord zijnde leden… vroegen welke instrumenten kunnen worden gehanteerd om de verdeling van zorg- en opvoedingstaken daadwerkelijk af te dwingen als de andere ouder daaraan niet of niet voldoende meewerkt.

De volgende civielrechtelijke dwangmiddelen kunnen worden opgelegd:

1. Dwangsom (....), 2. Lijfsdwang.

(…) Daarnaast kan de rechter op verzoek van een der partijen in de beschikking een afgiftebevel eventueel met behulp van de sterke arm opnemen. Een effectief middel om de zorg- en omgangsregeling af te dwingen lijkt het (voorlopige) toewijzen van het eenhoofdig gezag aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft.

(…) Ook bestaat de mogelijkheid om een kind onder toezicht te laten stellen.

(...) Voorts kan worden gewezen op de mogelijkheid een bijzondere curator ( ...) te benoemen die het kind in en buiten rechte vertegenwoordigt.”

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat het naleven van een omgangsregeling naar de kennelijke bedoeling van de wetgever in beginsel dient te worden gehandhaafd door middel van de genoemde maatregelen van civielrechtelijke aard. Maatregelen van strafrechtelijke aard zijn daarbij immers niet voorgesteld. Ook een aparte strafbaarstelling - naast de civielrechtelijke dwangmaatregelen - van een ouder die de medewerking aan een omgangsregeling weigert - is door de wetgever vooralsnog niet overwogen. Het Wetboek van Strafrecht kent daartoe immers geen specifieke strafbepaling.

Op grond van het vorenstaande is, hoewel de verdachte - zoals hiervoor is vastgesteld - zich op verschillende tijdstippen in de ten laste gelegde periode niet heeft gehouden aan de door de rechter opgelegde omgangsregeling, naar het oordeel van het hof geen sprake van opzettelijke onttrekking aan het wettelijk gezag of toezicht als bedoeld in artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht.

Derhalve is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.”

7. In zijn arrest van 15 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8250 overwoog de Hoge Raad:

“3.1. In de middelen wordt onder meer geklaagd dat het Hof ten onrechte bewezen heeft verklaard dat de verdachte het kind aan het ouderlijk gezag of aan het opzicht van de moeder heeft onttrokken in de zin van art. 279 Sr.

3.2. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof gehechte pleitnotities houden in dat namens de verdachte het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging dan wel tot vrijspraak, is gevoerd, waartoe is gesteld dat de verdachte zich niet schuldig heeft gemaakt aan overtreding van art. 279 Sr, omdat de verdachte samen met de moeder het gezag over het minderjarige kind uitoefende.

3.3. Het Hof heeft onder het kopje 'Verweer betreffende de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie' in de bestreden uitspraak als volgt overwogen en beslist:

"Anders dan de raadsman stelt is het hof van oordeel dat een ouder die formeel nog wel het gezag heeft over zijn minderjarig kind dat kind aan het ouderlijke gezag/opzicht van de andere ouder kan onttrekken. Verdachte heeft zijn dochter niet teruggebracht naar haar moeder nadat de omgangsregeling ten einde was gekomen. Het verweer wordt dan ook verworpen."

3.4. Voorzover in de middelen het standpunt wordt ingenomen dat de verdachte het kind niet aan het gezag en het opzicht van de moeder kan onttrekken in de zin van art. 279 Sr, omdat ook de verdachte het gezag over het kind had, wordt miskend dat degene die (mede) het gezag over een minderjarig kind uitoefent, dit kind desondanks aan het gezag en/of het opzicht van een ander kan onttrekken bijvoorbeeld door zich niet te houden aan een bij rechterlijke beslissing vastgestelde (voorlopige) omgangsregeling. 's Hofs onder 3.3 weergegeven oordeel getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting.”2.

8. In al hetgeen het Hof in de hiervoor aangehaalde uitspraak heeft overwogen zie ik onvoldoende redenen om de Hoge Raad te adviseren terug te komen op zijn hiervoor aangehaalde uitspraak.3.Uit de beschikbaarheid van – deels zeer ingrijpende – civielrechtelijke dwangmaatregelen vloeit niet voort dat toepassing van het strafrecht ter handhaving van een omgangsregeling moet worden afgewezen al was het alleen maar omdat strafrechtelijke aanpak onder omstandigheden minder ingrijpend kan zijn dan een civielrechtelijke dwangmaatregel. Een zaak als de onderhavige laat dat zien. De opgelegde voorwaardelijke taakstraf is onmiskenbaar minder ingrijpend dan een civielrechtelijke dwangmaatregel als bijvoorbeeld wijziging van het gezag, wijziging van de verblijfplaats van het kind of gijzeling. Het moge zo zijn dat het strafrecht geen geëigend middel wordt geacht om te dienen tot effectuering van een omgangsregeling en mede daarom geen specifieke strafbepaling voor het niet nakomen van een omgangsregeling is geschapen, onder omstandigheden kan dat anders liggen. Of dat het geval is, is een vraag die bij de keuze om al dan niet te vervolgen aan de orde dient te komen, niet bij de uitleg van een strafbepaling. Voorts mag niet ongenoemd blijven dat strafvervolging ter zake van niet-nakoming van een omgangsregeling een zeker preventief effect kan hebben.4.

9. Het middel faalt.

10. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het beroep op noodtoestand.

11. Het oordeel van het Hof dat het beroep op noodtoestand moet worden verworpen omdat voor de aanvaarding daarvan slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is waarvan in het onderhavige geval niet is gebleken, alsmede omdat de verdachte geen poging heeft ondernomen om tot wijziging van de door de rechter vastgestelde omgangsregeling te komen, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.

12. Het middel faalt.

13. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG