1.1 Inleiding en aanleiding tot het onderzoek

De verhouding tussen het civiele recht en het strafrecht heeft zich in het verleden door een zekere spanning gekenmerkt. Deze spanning komt beeldend tot uitdrukking in de parlementaire geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht. Enkele leden van de Commissie van Rapporteurs uit de Eerste Kamer der Staten-Generaal hadden over de noodzakelijkheid van een gehele vernieuwing van de strafwetgeving de bewering gedaan dat ‘aan de betekenis van het strafrecht veelal eene te hooge waarde wordt toegekend en dat een volk bijvoorbeeld veel grooter belang heeft bij eene voortreffelijke burgerlijke en handelswetgeving’.1 De minister stelde hier van de weeromstuit tegenover: ‘Ongetwijfeld zijn er op het gebied van het privaatrecht tal van onderwerpen, die in schoonheid, diepte en belangrijkheid met het strafrecht gelijk staan − die namelijk waarbij (…) de goede zeden en openbare orde rechtstreeks betrokken zijn; van wier wettelijke regeling de burger juist daarom niet mag afwijken. (…) Maar overigens! Overigens is het publiek recht, bovenal het strafrecht, even ver verheven boven het privaatrecht, als de ideële goederen der menschheid verheven zijn boven de materiële belangen van het menschdom’.2 Op eenzelfde strijdvaardige toon noemde de regering het de schoonste vrucht van de toenmalige wet op het hoger onderwijs ‘dat zij aan de aangematigde, zoowel uit zedelijk als uit staatkundig oogpunt hoogst bedenkelijke, suprematie van het privaatrecht ook officieel een einde heeft gemaakt’.3

Hoewel de morele superioriteit van het civiele recht of het strafrecht in het rechtsgeleerde debat niet meer in gelijksoortige bewoordingen wordt bediscussieerd, wordt dikwijls wel aandacht besteed aan het verschil in wezenskenmerken tussen beide rechtsgebieden.4 De Hullu drukt het aldus uit dat het strafrecht zich vooral onderscheidt door ‘de sanctie die aan overtreding van de delictsomschrijving kan worden verbonden, de doeleinden van sanctionering en de manier waarop en de organen waardoor die sanctie kan worden vastgesteld’.5 In het onrechtmatigedaadsrecht daarentegen zou het zwaartepunt liggen bij het herstel van het evenwicht tussen de dader en de benadeelde door schadeloosstelling van de benadeelde na de normschending.6

Onverlet deze typeringen van de twee rechtsgebieden, zijn zij in elk geval in één opzicht onlosmakelijk met elkaar verbonden. De schending van een wettelijk voorschrift levert in de systematiek van art. 6:162 BW een onrechtmatigheid op. Mits de belangen waarin de gelaedeerde stelt te zijn geschonden bescherming vinden in het strafrechtelijke voorschrift, is met de vaststelling dat betrokkene een strafbaar feit heeft begaan, de normschending jegens de geleadeerde in het onrechtmatigedaadsrecht gegeven. Het onderwerp van deze dissertatie, de aansprakelijkheid van de vennootschapsbestuurder uit onrechtmatige daad wegens benadeling van schuldeisers, is bij uitstek een terrein waar het civiele recht en het strafrecht elkaar onvermijdelijk treffen en waar fricties op het niveau van de normstelling onwenselijk zijn.7 Het is veelzeggend dat in de civiele rechtspraak van de Hoge Raad in het arrest Kretzschmar/Mendes de Leon in 19278 het kennelijk noodzakelijk was te overwegen dat de bestuurder van een kapitaalvennootschap persoonlijk een onrechtmatige daad kan plegen jegens een derde terwijl sinds 1886 in art. 342 en 343 Wetboek van Strafrecht aan de bestuurder gerichte normen waren gematerialiseerd die (onder meer) strekken tot bescherming van de belangen van schuldeisers. Dat de bestuurder ook een onrechtmatige daad kan plegen jegens een derde vloeide dus reeds voort uit het toenmalige art. 1401 BW (oud) volgens hetwelk schending van een wettelijk voorschrift een onrechtmatigheid opleverde.9 Zowel in het civiele recht als in het strafrecht bestaan normen die de bestuurder op straffe van aansprakelijkheid in acht moet nemen ten opzichte van de schuldeisers van de vennootschap wanneer deze in financiële moeilijkheden belandt. Een gebrek aan kennis en onduidelijkheid over de geldende normen is niet alleen problematisch vanuit het oogpunt van rechtszekerheid, maar ook indien wordt bedacht dat dit in potentie maatschappelijk-economische gevolgen kan hebben.

In het civiele recht is meermalen aandacht gevraagd voor de onduidelijkheden rondom de normering van het gedrag van de bestuurder in de fase voor het faillissement.10 Een in maatschappelijke zin onwenselijk effect hiervan zou zijn dat bestuurders uit angst voor aansprakelijkheid vergaand risicomijdend gedrag vertonen als gevolg waarvan levensvatbare ondernemingen teloorgaan. Maatschappelijke belangen als behoud van de onderneming en de daarmee verbonden werkgelegenheid zouden daarmee worden ondermijnd. In recent empirisch onderzoek is een correlatie vastgesteld tussen de angst voor aansprakelijkheid (en het in reactie daarop vertonen van defensief gedrag) en een als zodanig gepercipieerde onbepaaldheid van de toepasselijke normen.11

Het onderhavige onderzoek beoogt de voor de bestuurder geldende normen ten opzichte van schuldeisers inzichtelijk te maken. Daartoe is de volgende onderzoeksvraag geformuleerd: welke normen rusten op de bestuurder persoonlijk in verhouding tot de schuldeisers van de vennootschap die financiële problemen ondervindt?

In het onderzoek staan twee gevaltypes gedragingen van de bestuurder centraal. Het betreft het verrichten van rechtshandelingen namens de vennootschap en het frustreren van nakoming van verplichtingen die op de vennootschap rusten. Hoewel de meeste gevallen van schuldeisersbenadeling zich in deze categorisering laten inpassen, kunnen zich gevallen voordoen die binnen de probleemstelling van dit onderzoek vallen, maar die niet (of niet even uitvoerig) worden behandeld. Onrechtmatige daden bestaan in alle soorten en maten. In het kader van dit onderzoek is ervoor gekozen om de genoemde gevaltypes te behandelen. De eerste reden hiervoor is dat binnen deze gevaltypes gedragingen kunnen worden ondergebracht die veel voorkomen in de praktijk. In de tweede plaats geldt dat bij de inhoudbepaling van normen voor bestuurders de meeste vragen en onduidelijkheden zich voordoen bij de gedragingen die onder de desbetreffende gevaltypes kunnen worden geschaard. Gedacht kan worden aan vragen als: onder welke omstandigheden dient de bestuurder informatie over de vermogenstoestand van de vennootschap te delen met de schuldeiser; in hoeverre heeft de bestuurder de vrijheid om schuldeisers van de vennootschap naar believen te voldoen bij financiële tegenslag en onder welke omstandigheden mag de bestuurder namens de vennootschap beschikken over goederen van de vennootschap waarop zekerheidsrechten van schuldeisers rusten. Ter beantwoording van de onderzoeksvraag worden het civielrechtelijke normenstelsel op grond van onrechtmatige daad en strafrechtelijke normen uit het Wetboek van Strafrecht in onderlinge samenhang bestudeerd.

Bij de beoordeling van normen voor bestuurders van insolvente vennootschappen kunnen ruwweg twee belangen worden geïdentificeerd die zich in een spanningsveld bevinden. Het betreft het belang van de schuldeisers die geconfronteerd kunnen worden met een insolvente schuldenaar enerzijds en het maatschappelijk belang van behoud van de onderneming en de daarmee gepaard gaande werkgelegenheid anderzijds. De bestudering van de normen die in dit onderzoek centraal staan geschiedt daarom tegen de achtergrond van twee normatieve vraagstellingen, te weten enerzijds of de normen voldoende bescherming bieden aan de belangen van de schuldeisers en anderzijds of daarin voldoende ruimte bestaat om tegemoet te komen aan maatschappelijke belangen van behoud van de onderneming en de werkgelegenheid. De afweging van de argumenten bij de normen die in het geding zijn, geschiedt telkens in het licht van deze normatieve vraagstellingen.