6.1.1 Algemeen

Weinig onderwerpen op het terrein van het smartengeld lijken zo omstreden als de vraag of recht dient te bestaan op vergoeding van immateriële schade wegens het overlijden of de verwonding van een naaste. Het bijzondere karakter van deze schade wordt bepaald door het feit dat het hier niet gaat om eigen fysiek letsel, noch om geestelijk letsel als gevolg van een directe aantasting van de eigen persoon, maar om schade die samenhangt met de emotionele en affectieve verbondenheid met een ander en die kan worden gekwalificeerd als (doorgaans zeer) ernstig verdriet. In overeenstemming met het (juridische) spraakgebruik zal deze schade hierna worden aangeduid als 'affectieschade'. Het bijzondere karakter van de schade brengt voor het aansprakelijkheidsrecht verschillende moeilijke vragen en afwegingsmomenten met zich mee, terwijl de rol van geld hier dikwijls ook meer gevoelsmatig met enige argwaan wordt begroet.

In de parlementaire geschiedenis is na beraad gekozen voor afwijzing van een recht op vergoeding van affectieschade, maar die keuze kon1 en kan niet bogen op onverdeelde steun. Zo heeft de literatuur zich niet neergelegd bij de gemaakte keuze2 en zoekt ook de rechtspraak naar uitwegen.3 Daarbij is niet ondenkbaar dat de opvattingen ten aanzien van vergoeding van immateriële schade in het algemeen en ten aanzien van de vergoeding van affectieschade in het bijzonder inmiddels ten gunste van een recht op vergoeding zijn gewijzigd.

In dit hoofdstuk zal de problematiek van de vergoeding van affectieschade nader worden besproken. Daaraan voorafgaand zal kort worden ingegaan op het onderscheid tussen schrikschade en affectieschade. Vervolgens zal de besluitvorrning die in afwijzing van een recht op vergoeding heeft geresulteerd nader worden bezien en zullen de daartoe gekozen methode en haar consequenties worden belicht. Dan wordt aandacht besteed aan de situatie in andere landen, waarna een evaluatie van het gevonden materiaal volgt en een voorlopig oordeel wordt geformuleerd. Daarna zullen de contouren van een mogelijke uitwerking van een recht op vergoeding worden geschetst. Ten slotte volgt een conclusie.