HR, 05-04-2011, nr. 09/00835

HR, 05-04-2011, nr. 09/00835

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 05‑04‑2011

Inhoudsindicatie

Art. 46 Sr. Voorbereiding. Poging. Alternatieve tenlastelegging. Meervoudige kwalificatie. Alternatieve bewezenverklaring. HR verwijst naar relevante overwegingen in HR LJN AE4200 en HR LJN ZD1345. Voorts geldt dat indien het openbaar ministerie de voorbereiding van meerdere hoofdfeiten wil tenlasteleggen, in de tenlastelegging duidelijk tot uitdrukking moet worden gebracht dat het om evenzovele voorbereidingen gaat. In geval van bewezenverklaring leidt dat vervolgens tot een daarmee overeenstemmende, meervoudige kwalificatie en toepassing van de samenloopregels van art. 55 e.v. Sr. Denkbaar is dat in de praktijk ten tijde van het opstellen van de tenlastelegging onzeker is op welk hoofdfeit de voorbereiding betrekking had. Dat geldt ook voor de vraag of er sprake was van (enkelvoudige) voorbereiding van een hoofdfeit dan wel (meervoudige) voorbereiding van meerdere hoofdfeiten. Die moeilijkheid kan echter worden opgelost door het opstellen van een cumulatieve, alternatieve onderscheidenlijk subsidiaire tenlastelegging die - in geval van bewezenverklaring - ook bij het kwalificeren van het bewezene geen aanleiding geeft tot moeilijkheden. Daarbij verdient nog opmerking dat in het algemeen geldt dat een zogenoemde alternatieve bewezenverklaring toelaatbaar is voor zover een keuze uit de in de tenlastelegging alternatief vermelde kwalificaties voor de strafrechtelijke betekenis van het feit van geen belang is (vgl. HR LJN AC9316 rov. 6.4). Een dergelijk belang is in ieder geval aanwezig indien aan de alternatieven ongelijke strafmaxima zijn verbonden. De tenlastelegging heeft betrekking op de (enkelvoudige) voorbereiding van één misdrijf en het Hof heeft in de bewezenverklaring ten onrechte opgenomen dat het de voorbereiding betrof van “een diefstal met geweld in vereniging en/of een afpersing met geweld in vereniging en/of een opzettelijke vrijheidsberoving in vereniging”. Voor het geval zou moeten worden aangenomen dat het hier om een alternatieve tenlastelegging gaat, had het Hof uit de alternatief vermelde hoofdfeiten een keuze moeten maken omdat de in de art. 312 en 317 Sr tegen ”diefstal met geweld in vereniging” onderscheidenlijk ”afpersing met geweld in vereniging” bedreigde gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren hoger is dan de in art. 282 Sr op “opzettelijke vrijheidsberoving” gestelde gevangenisstraf van acht jaren. Ook ’s Hofs meervoudige kwalificatie is dus onjuist.

5 april 2011

Strafkamer

nr. 09/00835

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 februari 2009, nummer 23/000771-06, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. J. Kuijper en mr. M. Mulder, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de aan de bewezenverklaring gegeven kwalificatie, de aanhaling van de art. 282 en 317 Sr, tot verbetering van de kwalificatie en tot verwerping van het beroep voor het overige.

1.2. De raadslieden hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het derde middel

2.1. Het middel klaagt over het meervoudige karakter van het onder 1 bewezenverklaarde en de kwalificatie daarvan.

2.2.1. Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat:

"hij op of omstreeks 12 oktober 2005 te Amsterdam ter voorbereiding van het met anderen of een ander te plegen misdrijf te weten een diefstal met geweld in vereniging en/of een afpersing met geweld in vereniging en/of een opzettelijke vrijheidsberoving in vereniging, opzettelijk

- twee, althans een of meer vuurwapens en/of bijbehorende munitie en/of

- een of meer (zwarte) mutsen en/of (zwarte) baseballcaps en/of 96, althans een of meer tie-wraps (in een of meer auto's met kenteken [AA-00-BB] en/of [CC-00-DD] waarin hij, verdachte en/of zijn mededader(s) zich bevonden ten tijde van de aanhouding van verdachte en/of zijn mededader(s)) en/of

- twee, althans een of meer personenauto('s) (met kenteken [AA-00-BB] en/of [CC-00-DD]),

kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf, heeft verworven en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of voorhanden heeft/hebben gehad."

2.2.2. Daarvan is bewezenverklaard dat:

"hij op 12 oktober 2005 te Amsterdam ter voorbereiding van het met anderen te plegen misdrijf te weten een diefstal met geweld in vereniging en/of een afpersing met geweld in vereniging en/of een opzettelijke vrijheidsberoving in vereniging, opzettelijk

- twee vuurwapens en bijbehorende munitie in een auto met kenteken [AA-00-BB] waarin hij, verdachte en zijn mededaders zich bevonden ten tijde van de aanhouding van verdachte en zijn mededaders en

- een personenauto met kenteken [AA-00-BB]

kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf voorhanden heeft gehad."

2.2.3. Het Hof heeft het aldus bewezenverklaarde gekwalificeerd als:

"voorbereiding van diefstal, vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen,

en

voorbereiding van afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen,

en

voorbereiding van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven in vereniging."

2.3. Art. 46, eerste en tweede lid, Sr luidt:

"1. Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld is strafbaar, wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft.

2. Het maximum van de hoofdstraffen op het misdrijf gesteld wordt bij voorbereiding met de helft verminderd."

2.4.1. Op grond van art. 46 Sr is de voorbereiding van een misdrijf slechts strafbaar ingeval op dat misdrijf een gevangenisstraf van tenminste acht jaren is gesteld (hierna: het hoofdfeit), en kan die voorbereiding worden bestraft met ten hoogste de helft van het maximum van de hoofdstraffen die op het misdrijf zelf zijn gesteld.

2.4.2. Dit betekent in de eerste plaats dat in een op art. 46 Sr toegesneden tenlastelegging duidelijk tot uitdrukking moet worden gebracht op welk hoofdfeit de voorbereidings-handelingen waren gericht. Daarbij moet worden aangetekend dat dit niet betekent dat alle wettelijke bestanddelen van dat hoofdfeit in de tenlastelegging behoeven te worden opgesomd, mits maar voldoende duidelijk is op welk hoofdfeit de voorbereidingshandelingen waren gericht (vgl. HR 17 september 2002, LJN AE4200, NJ 2002/626).

In de tweede plaats moet - in geval van bewezenverklaring - in de kwalificatie tot uitdrukking worden gebracht op welk hoofdfeit de voorbereiding betrekking heeft (vgl. HR 20 oktober 1998, LJN ZD1345, NJ 1999/64).

In de derde plaats geldt dat indien het openbaar ministerie de voorbereiding van meerdere hoofdfeiten wil tenlasteleggen, in de tenlastelegging duidelijk tot uitdrukking moet worden gebracht dat het om evenzovele voorbereidingen gaat. In geval van bewezenverklaring leidt dat vervolgens tot een daarmee overeenstemmende, meervoudige kwalificatie en toepassing van de samenloopregels van art. 55 e.v. Sr.

2.4.3. De Hoge Raad tekent hierbij aan dat het vorenoverwogene naar de kern bezien ook geldt voor de poging in de zin van art. 45 Sr.

2.5.1. Goed denkbaar is dat in de praktijk ten tijde van het opstellen van de tenlastelegging onzeker is op welk hoofdfeit de voorbereiding betrekking had. Dat geldt ook voor de vraag of er sprake was van (enkelvoudige) voorbereiding van een hoofdfeit dan wel (meervoudige) voorbereiding van meerdere hoofdfeiten. Die moeilijkheid kan echter worden opgelost door het opstellen van een cumulatieve, alternatieve onderscheidenlijk subsidiaire tenlastelegging die - in geval van bewezenverklaring - ook bij het kwalificeren van het bewezene geen aanleiding geeft tot moeilijkheden.

2.5.2. Daarbij verdient nog opmerking dat in het algemeen geldt dat een zogenoemde alternatieve bewezenverklaring toelaatbaar is voor zover een keuze uit de in de tenlastelegging alternatief vermelde kwalificaties voor de strafrechtelijke betekenis van het feit van geen belang is (vgl. HR 22 april 1986, NJ 1986/827, rov. 6.4). Een dergelijk belang is in ieder geval aanwezig indien aan de alternatieven ongelijke strafmaxima zijn verbonden.

2.6. Het vorenoverwogene leidt in het onderhavige geval tot het volgende. In het licht van het voorgaande heeft de tenlastelegging onmiskenbaar betrekking op de (enkelvoudige) voorbereiding van één misdrijf en heeft het Hof in de bewezenverklaring ten onrechte opgenomen dat het de voorbereiding betrof van "een diefstal met geweld in vereniging en/of een afpersing met geweld in vereniging en/of een opzettelijke vrijheidsberoving in vereniging". Voor het geval zou moeten worden aangenomen dat het hier om een alternatieve tenlastelegging gaat, had het Hof uit de alternatief vermelde hoofdfeiten een keuze moeten maken omdat de in de art. 312 en 317 Sr tegen "diefstal met geweld in vereniging" onderscheidenlijk "afpersing met geweld in vereniging" bedreigde gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren hoger is dan de in art. 282 Sr op "opzettelijke vrijheidsberoving" gestelde gevangenisstraf van acht jaren. Ook 's Hofs meervoudige kwalificatie is dus onjuist.

2.7. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Beoordeling van het eerste en het tweede middel

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.F. Groos, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 5 april 2011.

Conclusie 05‑04‑2011

Mr. Knigge

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 10 februari 2009 wegens 1. ‘voorbereiding van diefstal, vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, en voorbereiding van afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, en voorbereiding van opzettelijke iemand wederrechtelijke van de vrijheid beroven in vereniging’ en 2. ‘handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, Wet wapens en munitie en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III in vereniging’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

2.

Mr. M.R.P. Hoppenbrouwers, advocaat te Amsterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mrs. J. Kuijper en M. Mulder, advocaten te Amsterdam hebben een schriftuur ingediend, houdende drie middelen van cassatie.

3.1

Het eerste middel richt zich tegen de bewezenverklaring van beide feiten.

3.2

Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat hij:

1.

‘op 12 oktober 2005 te Amsterdam ter voorbereiding van het met anderen te plegen misdrijf te weten een diefstal met geweld in vereniging en/of een afpersing met geweld in vereniging en/of een opzettelijke vrijheidsberoving in vereniging, opzettelijk

—

twee vuurwapens en bijbehorende munitie in een auto met kenteken [AA-00-BB] waarin hij, verdachte en zijn mededaders zich bevonden ten tijde van de aanhouding van verdachte en zijn mededaders en

—

een personenauto met kenteken [AA-00-BB] kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf voorhanden heeft gehad’

2.

‘op 12 oktober te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen vuurwapens van categorie III, te weten een gaspistool (merk Kimar, 9mm PA) en een pistool (Mod. 85 AUTO CAT. 8686, 9mm PA) en munitie van categorie III, te weten zes knalpatronen (9mm, UMA en 9mm PA Knall) voorhanden heeft gehad’

3.3

De volgende bewijsmiddelen zijn voor het bewijs gebezigd:

‘Ten aanzien van het onder 1 tenlastgelegde

1.

De verklaring van de verdachte —voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven— zoals afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg op 24 januari 2006:

Het klopt dat ik op 12 oktober 2005 te Amsterdam de chauffeur van een van de auto's was (het hof begrijpt: de auto waarin de verdachte is aangehouden).

2.

Een geschrift, zijnde een niet ondertekend proces-verbaal van 13 oktober 2005 met het nummer 185/05 (doorgenummerde pagina 042 e.v.), opgemaakt door de opsporingsambtenaren X58, X79, X87, X28, X44, X71, X64 en X32.

Dit geschrift houdt in —voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven— als bevindingen van opsporingsambtenaren voornoemd inzake observeren op 12 oktober 2005:

19:30 uur

Door X58 wordt gezien dat [betrokkene 1] op het Ten Kateplein contact maakt met een getinte man. Deze man wordt in dit proces-verbaal NNI (het hof begrijpt: de verdachte) genoemd. X58 ziet dat beiden naar een blauwe Peugeot, type 307, voorzien van het kenteken [AA-00-BB] lopen. Beide mannen stappen in dit voertuig. NNI is de bestuurder van dit voertuig en [betrokkene 1] zit naast hem als passagier. Het voertuig rijdt weg.

19:42 uur

De Peugeot met het kenteken [AA-00-BB] rijdt terug naar het Ten Kateplein te Amsterdam. Er zitten nog steeds twee personen in het voertuig. Op het Ten Kateplein ziet X79 dat de inzittenden van de Peugeot contact krijgen met [betrokkene 2] (het hof begrijpt: [betrokkene 2]) en twee vrouwen.

Vervolgens wordt gezien dat [betrokkene 1] naar een café loopt gevestigd op de hoek van de Ten Katestraat het Ten Kateplein te Amsterdam.

19:50 uur

Door X58 wordt gezien dat [betrokkene 2] zijn mobiele telefoon aan zijn oor houdt.

19:51 uur

Door X58 wordt gezien dat NNI mobiel telefoneert.

19:52

Door X58 wordt gezien dat NNI als bestuurder in de Peugeot gaat zitten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gaan eveneens in de Peugeot zitten. Het voertuig rijdt weg.

19:57 uur

Door X64en X44 wordt gezien dat de Peugeot, kenteken [AA-00-BB], stopt op de Johan Huizingalaan ter hoogte van het viaduct met de Cornelis Lelylaan to Amsterdam. Door X28 wordt gezien dat alle drie de inzittenden van de Peugeot uitstappen en in de buurt van de geparkeerde Peugeot blijven wachten.

20:02 uur

Door X28 wordt gezien dat [betrokkene 2] mobiel telefoneert met de mobiele telefoon van [betrokkene 1].

20:05 uur

Door X28 wordt gezien dat er een grijze Peugeot, voorzien van het kenteken [CC-00-DD] komt aanrijden en stopt. De bestuurder van deze auto maakt contact met NN1, [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Zij staan korte tijd met elkaar te praten.

20:11

X28 ziet NN1 als bestuurder en [betrokkene 1] als passagier instappen in de blauwe Peugeot 307, kenteken [AA-00-BB]. [Betrokkene 2] stapt als passagier in de grijze Peugeot 206, kenteken [CC-00-DD] en de oorspronkelijke bestuurder van de [CC-00-DD] gaat weer achter het stuur zitten.

20:28

De Peugeot [AA-00-BB] rijdt naar de De Ruyterkade te Amsterdam en wordt achter het Centraal Station geparkeerd.

20:30 uur

Door X79 wordt gezien dat NNI, [betrokkene 1] en een onbekende Marokkaans uitziende man vanuit de richting van de pont komen lopen in de richting van de geparkeerde Peugeot. Deze onbekende, Marokkaans uitziende man wordt in dit proces-verbaal NN2 genoemd. Alle drie de personen stappen in de Peugeot en rijden weg.

21:11

Door X32 en X28 wordt gezien dat de Peugeot, kenteken [AA-00-BB] naar het parkeerterrein van de Sporthallen Zuid te Amsterdam rijdt. X28 ziet dat de grijze Peugeot, type 206 voorzien van het kenteken [CC-00-DD] eveneens op het parkeerterrein geparkeerd staat.

21.19

Door X28 en X79 wordt gezien dat NNI, NN2 en [betrokkene 1] bij de grijze Peugeot kenteken [CC-00-DD] staan en met de bestuurder van dit voertuig staan te praten.

21.23

Wordt door X79 en X28 gezien dat er een aantal personen instappen in de Peugeot 307, kenteken [AA-00-BB]. Vervolgens wordt er ook door een aantal personen ingestapt in de grijze Peugeot, kenteken [CC-00-DD]. Beide voertuigen rijden achter elkaar aan het parkeerterrein af in de richting van de Amstelveenseweg.

Door personeel van het arrestatieteam van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland worden de inzittenden van beide Peugeots aangehouden op de rijbaan van de Surinamestraat te Amsterdam.

3.

Een geschrift zijnde een kopie van een proces-verbaal met het nummer 2005244731 van 13 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 198 e.v.), opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1].

Dit geschrift houdt in —voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven— als weergave van een telefoongesprek (pagina 216):

Datum:12 oktober 2005

Tijdstip:20:04 uur

Gespreksnummer:[001]

Getapt:06[002]

In_Uit:U

[Betrokkene 3] belt in met [betrokkene 1] (het hof begrijpt hier en verder: [betrokkene 1]) en noemt beide namen.

[Betrokkene 3] (het hof begrijpt hier en verder: [betrokkene 3]) vraagt naar [betrokkene 2] (het hof begrijpt hier en verder: [betrokkene 2]), die aan de lijn komt.

Z ([betrokkene 3]): Is er wat ‘werk’ (klusje)?

N ([betrokkene 2]) We praten later in de avond wel.

N-Luister Weetje wat het is… Ik wil… het is iets heel groot, begrijp je Maar ik wil het niet door de telefoon bespreken. Maar begrijp je…het is iets heel groots. Maar luister Z als we nu met deze gaan samenwerken moet er echt niks misgaan. Het is zo'n torrie die je leven verandert, brother.

Z: Ja, natuurlijk brother, het is geen probleem. Moet ik ‘die dingen’ meenemen of zo?

N: Het gaat echt om veel geld Z. Ik wil, ik wil geen problemen krijgen als we daar zijn, begrijp je?

Z- Kijk nou, luister nou…moet ik ‘die dingen’ meenemen of niet?

N- Neem maar drie of vier mee, zoveel als je kan, begrijp je. Het is iets groots en makkelijk.

Z- Klaar is goed. Oke, ik bel straks [betrokkene 1] over een halfuurtje of zo, driekwartier.

N: Nee nee, we hebben je nu nodig. We komen je ophalen waar je bent, Z.

M ([betrokkene 1]): Z? Met [betrokkene 1]. Waar ben jij? We komen je nu halen.

Z: Ik ga ik ga nu naar dinges, naar de pont. Overkant.

M: Oke wij komen nu naar de pont.

4 .

Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met het nummer 2005244731 van 14 oktober 2005 (doorgenummerd pagina 220 e.v.), opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1].

Dit geschrift houdt in —voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven— als weergave van een telefoongesprek (pagina 225):

Datum:12 oktober 2005

Tijdstip:11.48 uur

Gespreknummer:[003]

Getapt :06[004]

In_Uit:U

[Betrokkene 1] belt met de NN-man in [A].

[Betrokkene 1] heeft alleen maar een probleem, dat ding wat hij mee vanuit huis heeft genomen valt uit zijn broek. NN stel [betrokkene 1] gerust: ‘klaar, ik zal het dragen, maak je met druk’ .

5.

Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met het nummer 2005244731 van 14 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 220 e.v.), opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1].

Dit geschrift houdt in —voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven— als weergave van een telefoongesprek (pagina 226):

Datum :12 oktober 2005

Tijdstip :12.01 uur

Gespreknummer :[005]

Getapt :06[004]

In_Uit:U

[betrokkene 1] belt uit met [betrokkene 4] (het hof begrijpt hier en verder: [betrokkene 4])

[betrokkene 1] ik heb weer iets gevonden, maar er mist toch nog een ding.

[betrokkene 4] Geen probleem.

[betrokkene 1]: Je weet toch, die ‘shock shock’ je weet toch.

[betrokkene 4]: Dat komt later wel.

[betrokkene 1]: Ik sta nu voor [A], ik ga die man nu aanpakken. (…) Die hoe heet ie, die [betrokkene 6].

[betrokkene 4]: Maar ik wil daar bij zijn als het gebeurt (…) Ik wil dat samen met jullie doen.

[betrokkene 1]: Oke, dan gaan we wachten. Dan stoppen we nu daarmee.

[betrokkene 4]: Hou mijn shit gewoon together.

[betrokkene 1]: Ja, het zit gewoon bij mij. Het is gewoon bij mij thuis.

6.

Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met het nummer 2005244731 van 14 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 220 e.v.), opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1].

Dit geschrift houdt in —voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven— als weergave van een telefoongesprek (pagina 228):

Datum:12 oktober 2005

Tijdstip:15.13 uur

Gespreksnummer:00103

Getapt:06[004]

In_Uit:U

[Betrokkene 1] (M) belt uit met NN Surinaamse man (S)

(De beller is misschien [betrokkene 2] met het toestel van [betrokkene 1])

M: Hoor dan, ik heb de allerlaatste beetjes geregeld, dat weetje, toch. Dus alles is helemaal strak. Het enigste wat we nu nog…uh… Kun je een auto regelen of met?

S: Ja, maar wel later zo, want die persoon is nu op zijn werk.

M: Oke, hoe laat ongeveer?

S: Tegen acht uur zo man.

M: Oke, want weet je wat we precies gaan doen? Of niet? We gaan gewoon naar binnen.

S: Mmmm.

M: Die man werkt daar, toch?

S: Mmmm.

M: Dan zeggen we tegen hem: ‘Kom naar buiten’. De man komt naar buiten, we laten hem eerst stappen in de auto. Dat snap je toch.

S: Geen probleem, we praten later.

7.

Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met het nummer 2005244731 van 14 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 220 e.V.), opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1].

Dit geschrift houdt in —voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven— als weergave van een telefoongesprek (pagina 230):

Datum:12 oktober 2005

Tijdstip:17.08 uur

Gespreksnummer:[006]

Getapt:06[007]

In_Uit:U

[Betrokkene 4] belt in met [betrokkene 1].

Mi ([betrokkene 4]) Als jullie iets doen, dan moeten jullie dat via die ene plek doen waar die altijd zit. Snap je wat ik bedoel?

M ([betrokkene 1]) Oke.

Mi: Maar ik garandeer je dit. Als je twee dagen kan rekken…

M: Ja.

Mi: Kunnen we het goed aanpakken. Professioneel, niet amateuristisch. Ik zweer je dit. Professioneel.

M: Oke, wacht even, ik geef je die andere jongen.

Vervolgens komt [betrokkene 2] aan de telefoon en praat verder met [betrokkene 4].

Mi: Als jullie het doen, moeten jullie het via die ene plek doen wat jullie al weten, toch?

N ([betrokkene 2]): Oke

Mi: Maar ik zweer je dit. Als je twee dagen kan rekken, doen wij het professioneel. 100% Waterdicht.

N: Ik weet wat je bedoelt. Maar hoor dan M… Ik heb al met die andere chap gesproken en die andere chap die is in Osdorp. Je weet wel bij mij thuis. En dingen zijn allemaal besproken, klaargemaakt.

Mi: Ik weet, maar cancel die shit. Als je het doet, moet je het goed doen. Geloof me.

N: Dat weten we ook. Maak je niet druk M. Het gaat zeker zo sneller.

Mi: Ik vind het jammer dat ik niet kan joinen, man.

8.

Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met nummer 2005244731 -47 van 13 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 071 e.v.), opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3].

Dit geschrift houdt in —voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven— als de op voormelde datum tegenover opsporingsambtenaren voornoemd afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:

Gisteravond belde ik naar de telefoon van [betrokkene 1]. Ik vroeg naar [betrokkene 2] Ik kreeg [betrokkene 2] aan de telefoon. Vervolgens had [betrokkene 2] het over het plegen van een tome en hij vroeg of ik drie of vier dingen mee kon nemen. Een torrie is een klusje waar je aan kan verdienen Het kan van alles zijn. De dingen zijn vuurwapens die ik in mijn bezit had. Ik kreeg vervolgens [betrokkene 1] aan de telefoon. [Betrokkene 1] zei tegen mij dat hij mij zou komen ophalen. Ik sprak af met [betrokkene 1] bij de pont achter het centraal station. [Betrokkene 1] kwam aanrijden in een blauwe Peugeot. [Betrokkene 1] zat op de passagiersstoel.

Ik zei wel tegen [betrokkene 1] dat zij mijn wapens mochten gebruiken. Ik gaf een van de wapens aan [betrokkene 1]. Ik heb niet gezien waar [betrokkene 1] het wapen stopte. Ik hield ook een wapen. Ik heb dit wapen onder de passagiersstoel gelegd.

We zijn vervolgens naar de Sporthallen Zuid gereden. Bij de Sporthallen Zuid was er een ontmoeting op een parkeerterrein met een andere auto. In deze auto zat [betrokkene 2] en een drietal andere mannen. Op het parkeerterrein ben ik uit de auto gestapt. De anderen stonden met elkaar te praten.

9.

Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met nummer 2005244731-36 van 13 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 65 e.V.), opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 5].

Dit geschrift houdt in —voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven— als op voormelde datum tegenover opsporingsambtenaren voornoemd afgelegde verklaring van [betrokkene 5]:

U verbalisant, vraagt mij naar het telefoongesprek wat ik met [betrokkene 2] had en waar het over ging. [betrokkene 2] vroeg of ik met hem meeging om met die jongen van de Escape te praten en hij wilde die jongen afpersen of zo.

10.

Een geschrift, zijne een kopie van een proces-verbaal met nummer 2005244731 -42 van 13 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 70 e.v.), opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 5].

Dit geschrift houdt in —voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven— als op voormelde datum tegenover opsporingsambtenaren voornoemd afgelegde verklaring van [betrokkene 5]:

U verbalisant, vraagt mij naar doekoes maken. Ik dacht dat hij een beetje geld van die man wilde. Ik bedoel chanteren. U, verbalisant, vraagt mij hoe in de straattaal een overval wordt genoemd. Misschien dat ze zeggen laten we een torrie doen. Hij zei weetje wel die torrie van de Escape.

11.

Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met nummer 2005244731 -20 van 13 oktober 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 6], doorgenummerde pag. 84–92.

Dit geschrift houdt in -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven -als op voormelde datum tegenover opsporingsambtenaren voornoemd afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Ja, ik kan mij het gesprek met volgnummer [003] herinneren. Ik belde met [betrokkene 2]. Ik zei toen tegen [betrokkene 2] dat het pistool uit mijn broek zou vallen. Ik heb in de coffeeshop het alarmpistool aan [betrokkene 2] gegeven.

Ik herinner mij het gesprek met volgnummer [005]. Het ging over zo een ding die de Amerikaanse politiemensen ook hebben, waar stroom uitkomt.

Ik werd door een vriend van [betrokkene 2] gebeld. Hij zei mij dat hij nog thuis was, maar dat hij naar het Ten Kateplein zou komen. Ik zei dat ik wel naar hem toekwam. Ik ben naar het Ten Kateplein gelopen. Ik zag hem hier. Hij was met de auto een blauwe Peugeot 307. Ik weet niet hoe deze jongen heet, maar ik ken wel zijn bijnaam. Deze is ‘[naam]’.

12.

Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met nummer 2005244731-29 van 13 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 101 e.v), opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 3]en [verbalisant 7].

Dit geschrift houdt in —voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven— als op voormelde datum tegenover opsporingsambtenaren voornoemd afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:

Ik ben gisteren door jullie aangehouden. Ik zat in een auto en had een vuurwapen in mijn broeksband. Dit had ik bij mij ten tijde van de aanhouding.

[Betrokkene 6] heeft [betrokkene 7] (het hof begrijpt: [betrokkene 7]) dronken weten te voeren en heeft haar toen verkracht. Toen ik dit hoorde werd ik kwaad en beloofde [betrokkene 7] dat ik het voor haar zou gaan oplossen. Ik heb het gisteren aan [betrokkene 1] verteld. [Betrokkene 1] wilde mij meteen helpen om [betrokkene 6] aan te pakken.

In de middag werd ik gebeld door [verdachte] (het hof begrijpt hiema telkens: de verdachte, [verdachte]). Ik vertelde hem dat ik vanavond [betrokkene 6] wilde gaan pakken. [verdachte] zei dat hij mee ging doen. Hij zou met een auto komen, zodat we vervoer hadden om naar [A] te gaan en [betrokkene 6] mee konden nemen.

Ik had het idee om [betrokkene 6] uit de coffeeshop [A] mee naar buiten te lokken met een smoes.

Ik wist gewoon dat als ik tegen hem zou zeggen dat ik handel voor hem in de auto had, hij wel mee zou lopen naar de auto. Bij de auto had ik hem dan gevraagd in te gaan stappen. Ik had het idee om dan maar rond te gaan rijden.

[Betrokkene 3] had de wapens meegenomen. Hij had er twee bij zich en heeft er één aan mij gegeven.

13.

Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met nummer 2005244731 van 14 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 220 e.V.), opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1].

Dit geschrift houdt in —voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven— als weergave van een telefoongesprek (pagina 229):

Datum:12 oktober 2005

Tijdstip:15.26 uur

Gespreksnummer:[008]

Getapt:06[004]

In_Uit:U

[betrokkene 2] belt met ‘[naam]’ (het hof begrijpt: de verdachte, [verdachte]). Later neemt ook [betrokkene 1] deel aan het gesprek.

N: Waar ben je? Kan ik je vandaag spreken of niet?

H: Waarom?

N: MOET gewoon, moet gewoon, geloof me maar. Je wilt het gewoon horen.

H: Serieus? Is het gevaarlijk?

N: Het is gewoon echt lekker, en het is iets watje leven verandert.

H: Oh, ik dacht dat het gevaarlijk was of zo.

N: Nee man, het is gewoon iets watje leven verandert in, gewoon in één (1) slag. Kom nou maar.

H: Maar ik heb geen auto bij me, man.

N: Ja, het gaat niet om NU, het gaat om later in de avond. Hier heb je even [betrokkene 1].

M: Hé, luister dan!

H: Ja.

M: Met [betrokkene 1].

H: Ja.

M: Hé, luister man, we hebben je echt nodig, man.

H: Serieus?

M: Ja, maar het is simpel man echt simpel. Maak je niet druk.

H: Zweer het bij Allah.

M: Ik zweer het bij Allah, het is echt simpel.

H: Ja, maar om hoe laat.

M: Hoe laat? In de avond, hoe laat, (wanneer) jij kan! Wanneer jij kan, kunnen we gaan. Als je wil kunnen we NU gaan.

Ja. maar ik heb geen ‘dingen’ toch.

M: Ja, maar luister. Kun je geen auto halen, regelen, vandaag dan?

H: Jawel.

M: Het is misschien voor een uurtje, een halfuurtje, niet eens. Het is echt niets!!!

H: Waar… waar zijn jullie nu?

M: Op Leidse zijn we nu.

H: Oh… ik ga kijken, weet je wel, je weet toch, hè hè (lacht)

M: Kijk alsjeblieft, doe je best voor ons.

H: Ja. klaar, is goed. Van wie is dit nummer?

M: Van mij, van mij.

H: Ok, ik ga je bellen op dit nummer.

14.

Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met nummer 2005244731-54 van 14 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 169), opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 8] en [verbalisant 9].

Dit geschrift houdt in —voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven— als op voormelde datum tegenover verbalisanten voornoemd afgelegde verklaring van [betrokkene 4]:

Afgelopen maandag of dinsdag heb ik [betrokkene 2], [betrokkene 1] op een plein bij de Kinkerstraat gezien.

Ik zag toen dat [betrokkene 2] een vuurwapen bij zich had. Er werd mij verteld dat [betrokkene 6] erg veel geld bij hem thuis zou hebben. De jongens vertelden mij dat zij [betrokkene 6] al heel lang wilden pakken vanwege het geld dat [betrokkene 6] thuis zou hebben.

15.

Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met nummer 2005244731-70 van 17 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 177), opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 8] en [verbalisant 10].

Dit geschrift houdt in —voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven— als op voormelde datum tegenover verbalisanten voornoemd afgelegde verklaring van [betrokkene 7]:

Ik weet dat vrienden van mij, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn aangehouden. Ik weet dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn aangehouden in verband met een poging tot ontvoering.

Volgens mij wilden zij een persoon die ik ken als [betrokkene 6] ontvoeren. Ik weet dat er bij [betrokkene 6] drugs en geld moeten liggen en dat wilden [betrokkene 1] en [betrokkene 2] weten. Ik moest van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] het adres van [betrokkene 6] geven.

U vertelt mij dat ik verteld zou hebben dat ik door [betrokkene 6] verkracht zou zijn. Dat is niet waar.

U vertelt mij dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] zeggen dat ik tegen hun verteld heb dat ik door [betrokkene 6] verkracht ben. Ik heb dat niet gezegd.

Ik heb tegen mijn broer hetzelfde verteld als ik tegen [betrokkene 2] heb verteld.

Ten aanzien van het onder 1 en 2 tenlastgelegde

16.

Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal van 13 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 048 e.v.), opgemaakt door de opsporingsambtenaren K48, K37, K57, K59, K50 , K43, K54 en K101.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van opsporingsambtenaren voornoemd, zakelijk weergegeven:

Wij, verbalisanten K48, K37, K57, K59, K50, K43, K54 en K101, hebben op 12 oktober 2005 om 21:40 uur de volgende personen aangehouden:

•

[betrokkene 1], de verdachte bevond zich tijdens de aanhouding als bijrijder in een personenauto, merk Peugeot, type 307, voorzien van het kenteken [AA-00-BB];

•

[verdachte], de verdachte bevond zich tijdens de aanhouding als bestuurder in een personenauto, merk Peugeot, type 307, voorzien van het kenteken [AA-00-BB];

•

[betrokkene 2], de verdachte bevond zich tijdens de aanhouding als passagier, links achterin een personenauto, merk Peugeot, type 307, voorzien van het kenteken [AA-00-BB]. Na de aanhouding werd de verdachte aan zijn kleding onderzocht. Hierbij trof ik, K37, een pistool in de broeksband aan;

•

[betrokkene 3], de verdachte bevond zich tijdens de aanhouding als passagier, rechts achterin een personenauto, merk Peugeot, type 307, voorzien van het kenteken [AA-00-BB].

17.

Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met nummer 2005244731 van 13 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 119), opgemaakt door opsporingsambtenaar [verbalisant 11].

Dit geschrift houdt in —voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven— als bevindingen van de opsporingsambtenaar voornoemd.

Op 13 oktober 2005 werd tijdens een zoeking in een voertuig, voorzien van het kenteken [AA-00-BB], een op een vuurwapen gelijkend voorwerp aangetroffen.

Het inbeslaggenomen wapen is een pistool en voldoet aan de volgende omschrijving:

Merk: onbekend

Type: Mod. 85 AUTO Cat.8686

Opschrift: cal.9mm P.A. — ITALY, bankmerkteken

Het voorwerp werd aangetroffen, onder de rechtervoorstoel van het voertuig voorzien van het kenteken [AA-00-BB]. Dit betrof het voertuig waar de verdachten zich in vervoerden en van waaruit de verdachten werden aangehouden. De verdachte [betrokkene 3] heeft rechtsachter in het genoemde voertuig gezeten, de plaats recht achter het aangetroffen vuurwapen.

Het bovenomschreven vuurwapen werd half geladen aangetroffen. In de houder bevonden zich een zestal knalpatronen. De patronen voldoen aan de volgende omschrijving:

9mm P.A. Knall UMA

Dit pistool is een vuurwapen in de zin van artikel I onder 3o, gelet op artikel 2 lid 1, Categorie III onder I van de Wet wapens en munitie.

Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde

18.

Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met nummer 2005244731-49 van 13 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 120), opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 7].

Dit geschrift houdt in —voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven— als bevindingen van de opsporingsambtenaar voornoemd.

De op 13 oktober 2005 inbeslaggenomen munitie betreft: 6 (zes) knalpatronen van het kaliber 9 mm.

Kenmerken van de munitie:

Kaliber: 9 mm

Bodemstempel: UMA en 9 mm PA Knall

Dit is munitie in de zin van artikel 1 onder 4 gelet op artikel 2 lid 2 categorie III van de Wet wapens en munitie.

19.

Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met nummer 2005244731-45 van 13 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 121 e.v.), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7].

Dit geschrift houdt in —voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven— als bevindingen van de opsporingsambtenaar voornoemd.

Het op 12 oktober 2005 bij de aanhouding van de verdachte die opgaf te zijn genaamd [betrokkene 2] inbeslaggenomen voorwerp is een gaspistool.

Dit gaspistool is een vuurwapen in de zin van artikel 1 onder 3 gelet op artikel 2 lid 1, categorie III onder 1 van de Wet wapens en munitie. Het wapen heeft de volgende kenmerken:

Merk: Kimar

Caliber: 9 mm PA’

3.4

's Hofs arrest bevat een bewijsoverweging inhoudende:

‘De raadsman van de verdachte heeft bepleit dat de uitwerkingen van de getapte gesprekken waarvan de verdachte heeft betwist dat hij eraan heeft deelgenomen van het bewijs dienen te worden uitgesloten, nu de originele opnamen van die gesprekken zijn vernietigd.

Bij uitsluiting van het bewijs van de betwiste telefoongesprekken moet de verdachte worden vrijgesproken vanwege het ontbreken van voldoende bewijs, aldus de raadsman. De verklaring die de medeverdachte [betrokkene 2] heeft afgelegd met betrekking tot het onder volgnummer [008] in het dossier weergegeven telefoongesprek, is leugenachtig en ongeloofwaardig, omdat [betrokkene 2] de verdachte heeft gebeld en niet andersom en dat tijdens dat gesprek niet gesproken is over een wraakoefening tegen ‘[betrokkene 6]’. Dat telefoongesprek dient daarom te worden uitgesloten van het bewijs. Voorts heeft [betrokkene 2] op 10 april 2008 tegenover de rechter-commissaris verklaard dat pas bij de Sporthallen Zuid is geopperd ‘[betrokkene 6]’ aan te gaan pakken.

Nu het hof de weergave van de afgeluisterde gesprekken voor zover de deelname eraan door de verdachte wordt betwist, niet tot het bewijs heeft gebezigd, kan het dienaangaande gevoerde verweer hier onbesproken blijven.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg bevestigd het onder volgnummer [008] vastgelegde tapgesprek tussen de verdachte enerzijds en diens medeverdachten [betrokkene 2] en [betrokkene 1] te hebben gevoerd. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

[Betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] hebben het plan opgevat een bij coffeeshop ‘[A]’ werkzame persoon genaamd ‘[betrokkene 6]’, van wie werd verondersteld dat hij een grote hoeveelheid geld en/of drugs in zijn bezit had, te gijzelen en te beroven. De beide verdachten hebben hun ware motieven tegenover de politie proberen te verhullen door te verklaren dat zij uit wraaklust handelden; ‘[betrokkene 6]’ zou een meisje hebben verkracht. Uit de verklaringen van dat meisje, [betrokkene 7] en van haar broer, [betrokkene 4], valt evenwel op te maken wat daadwerkelijk hun voornemens zijn geweest.

De verdachte is op 13 oktober 2005 door de politie gehoord en hij heeft toen verklaard dat hij de vorige dag tussen 19:00 en 19:30 uur door [betrokkene 1] is gebeld met de vraag of hij wilde komen ‘chillen’ op het Ten Kateplein.

Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte erkend aan het gesprek te hebben deelgenomen, dat, volgens de verdachte, over werk zou zijn gegaan.

Het hof merkt op dat het onder volgnummer [008] vastgelegde telefoongesprek gekenmerkt wordt door het gebruik van versluierende bewoordingen en dat de gespreksdeelnemers kennelijk allen bekend zijn met een eerder gemaakt plan, waarin de verdachte zorg zal dragen voor het ter beschikking stellen van een auto. Door [betrokkene 2] wordt gesuggereerd dat hetgeen men voornemens is te doen in één slag het leven van de verdachte zou veranderen. De medeverdachte [betrokkene 1] heeft het gesprek op enig moment overgenomen en gezegd dat ze de verdachte echt nodig hebben. Gezien het bij de verdachten [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] ontstane plan ‘[betrokkene 6]’ te beroven en gezien de cruciale bijdrage die de verdachte daarbij geacht werd te leveren, acht het hof het niet aannemelijk dat de verdachte niet bekend is geweest met het plan als onder 1 tenlastegelegd. Dat [betrokkene 2] tegenover de politie heeft verklaard dat hij met de verdachte heeft gesproken over wraak nemen op [betrokkene 6], moet naar het oordeel van het hof worden gezien tegen de achtergrond van de poging het echte motief te verhullen. De verklaring van [betrokkene 2] bij de rechter-commissaris doet daaraan niet af omdat hij niets heeft verklaard dat de inhoud van telefoongesprek [008] in een ander daglicht plaatst.

Ten aanzien van het onder 2 tenlastgelegde merkt het hof op dat de inbeslaggenomen wapens respectievelijk zijn aangetroffen in de broeksband van [betrokkene 2] en onder de rechter voorstoel van de door de verdachte bestuurde auto. Tegen de achtergrond van hun gezamenlijke plan en gezien hun onderlinge bekendheid met elkaar, acht het hof het niet aannemelijk dat de verdachte onbekend is geweest met de aanwezigheid van de wapens.’

3.5

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat uit de bewijsmiddelen en de bewijsoverweging niet blijkt dat verdachte ten aanzien van het onder 1. bewezenverklaarde opzet heeft gehad op het voorhanden hebben van de twee wapens en bijbehorende munitie. Hetzelfde geldt volgens de steller van het middel voor het bewezenverklaarde opzet op de criminele bestemming van de voorwerpen.

3.6

Het in art. 46 Sr genoemde begrip ‘opzettelijk’ bestrijkt, gelet op de plaats ervan in het zinsverband, alle bestanddelen van de strafbare voorbereiding. Er moet dus niet alleen sprake zijn van (voorwaardelijk) opzet op het voorhanden hebben van de auto en wapens maar tevens op de criminele bestemming van deze voorwerpen. Anders dan de steller van het middel meent, kan de bewezenverklaring wel uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. Ik begin met de vraag of de verdachte van het criminele plan op de hoogte was. Uit bewijsmiddelen 13, inhoudende een tapgesprek tussen medeverdachte [betrokkene 2] en verdachte, valt op te maken dat [betrokkene 2] aan verdachte duidelijk heeft gemaakt dat hij hem die avond nodig had, dat het plan zijn leven zou veranderen en dat het tijdstip van aanvang van het plan van verdachte afhankelijk was (Verdachte: ‘Ja, maar om hoe laat. M: Hoe laat? In de avond, hoe laat (wanneer) jij kan! Wanneer jij kan, kunnen we gaan. Als je wil kunnen we NU gaan.’). Het gesprek eindigt met de mededeling van verdachte dat hij [betrokkene 2] zal terugbellen. Dat dit inderdaad later die middag is gebeurd, heeft het Hof kunnen afleiden uit bewijsmiddel 12, inhoudende de verklaring van [betrokkene 2].1. [Betrokkene 2] verklaart dat verdachte hem op 12 oktober 2005 in de middag heeft gebeld en dat [betrokkene 2] daarbij aan verdachte heeft verteld dat hij ene [betrokkene 6] wilde gaan ‘pakken’ waarop verdachte heeft medegedeeld dat hij daaraan mee zou doen en dat hij met de auto zou komen ‘zodat we vervoer hadden om naar [A] te gaan en [betrokkene 6] mee konden nemen’. Daaruit volgt dat verdachte van het criminele plan op de hoogte was. Dat ligt, zoals het Hof overwoog, gezien de cruciale rol die de verdachte was toebedacht als chauffeur van de auto waarin [betrokkene 6] zou worden ontvoerd, ook voor de hand.

3.7

Dan nu de vraag of het Hof uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat de verdachte, wiens bijnaam ‘[naam]’ was, ervan op de hoogte was dat bij het ‘pakken’ en ‘meenemen’ van [betrokkene 6] vuurwapens zouden worden gebruikt. Uit bewijsmiddel 2, inhoudende de bevindingen van opsporingsambtenaren, volgt dat verdachte van 19.30 tot aan het moment van de aanhouding om 21.40 samen is geweest met [betrokkene 1], waarbij zich om 20.30 [betrokkene 3] heeft gevoegd en dat [betrokkene 2] ook nog meerdere momenten samen met verdachte in verdachtes auto heeft gezeten. [betrokkene 3] was in het bezit van twee vuurwapens waarvan hij er één onder de passagierstoel heeft gelegd en één aan [betrokkene 1] (bewijsmiddel 8) of aan [betrokkene 2] (bewijsmiddel 12) heeft gegeven.2. Gelet op de aard van het criminele plan, dat toepassing van dwang impliceerde en dat nauwe samenwerking vereiste, de cruciale rol die verdachte bij de uitvoering van dat plan zou spelen en het gedurende langere tijd samenzijn van verdachte met zijn medeverdachten, heeft het Hof kunnen afleiden dat het niet anders kan dan dat verdachte op de hoogte was van de aanwezigheid van de wapens inclusief munitie in de door hem bestuurde auto en dat hij wist wat de criminele bestemming van deze wapens was. Ik merk daarbij op dat de verdachte reeds tijdens het hiervoor bedoelde tapgesprek (bewijsmiddel 13) lijkt te hebben begrepen dat voor het plan dat zijn leven zou veranderen ‘dingen’ nodig waren (waarover hij op dat moment niet beschikte) en dat zijn medeverdachte met ‘dingen’ vuurwapens bedoelden (bewijsmiddelen 3, 4 en 8).

3.8

In de toelichting op het middel wordt op zich terecht geklaagd over de begrijpelijkheid van 's Hofs overweging dat uit het bedoelde tapgesprek valt af te leiden dat alle gespreksdeelnemers bekend zijn met het gemaakte plan. Uit het gesprek valt veeleer af te leiden dat de verdachte nog van niets weet als hij wordt gebeld. Aan de begrijpelijkheid van de bewijsmotivering in haar geheel beschouwd, doet dit echter niet af. Uit het gesprek valt wel af te leiden dat de verdachte begreep wat de aard van de onderneming was waarover de medeverdachten met hem wilden spreken. Dat de verdachte later op de hoogte is geraakt van het concrete plan, blijkt als gezegd uit bewijsmiddel 13, dat betrekking heeft op het tweede telefoongesprek dat later diezelfde middag is gevoerd. Daaruit blijkt ook dat verdachte zich bij dat plan heeft aangesloten. Dat het Hof in zijn overweging heeft betrokken dat er sprake was van een gezamenlijk plan, terwijl het eerder had vastgesteld dat het plan is ontstaan bij de medeverdachten is, anders dan de steller meent, dan ook niet tegenstrijdig.

3.9

's Hofs vaststelling dat verdachte en zijn medeverdachten onderling bekend met elkaar waren, vindt in zoverre steun in de bewijsmiddelen dat verdachte een vriend was van [betrokkene 2] (bewijsmiddel 11) en dat hij [betrokkene 1] kende. Dat laatste valt af te leiden uit bewijsmiddel 13 — waaruit blijkt dat verdachte over de telefoon zowel met [betrokkene 2] als met [betrokkene 1] spreekt, waarbij de laatste zonder verdere toelichting wordt geïntroduceerd (‘Hier heb je even [betrokkene 1]’) — en bewijsmiddel 2 — waaruit blijkt dat [betrokkene 1] (na de eerder gemaakte afspraak elkaar aldaar te ontmoeten) op het Ten Kateplein contact maakt met de verdachte. Dat verdachte wellicht niet alle deelnemers aan de beraamde overval kende, doet niet af aan de begrijpelijkheid van de bewijsmotivering beschouwd in haar geheel. In elk geval mist de klacht dat uit de bewijsmiddelen zou blijken dat verdachte maar één van de medeverdachten kende feitelijke grondslag.

3.10

Het middel faalt op alle onderdelen.

4.1

Het tweede middel klaagt dat het Hof het verweer tot niet-ontvankelijk verklaring van het OM — dat gebaseerd was op het feit dat de tapgesprekken waren gewist — ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. De steller van het middel voert aan dat het Hof de toelichting van de advocaat-generaal over de gang van zaken had moeten opvatten als een weigering tot een eerder toegezegde onderzoekshandeling, waarop het Hof had moeten beslissen.

4.2

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 27 januari 2009 houdt in, voor zover hier van belang:

‘De raadsman van de verdachte geeft te kennen een preliminair verweer te willen voeren. Hij doet dit aan de hand van een pleitnota die door hem aan het hof wordt overgelegd en waarvan de inhoud als hier ingelast wordt beschouwd. De raadsman voert —zakelijk weergegeven— aan dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat de taps in deze zaak, die door de rechtbank in haar vonnis als bewijsmiddel zijn gebruikt, in opdracht van de officier van justitie zijn vernietigd.

(…)

Na beraad in de raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het openbaar ministerie niet niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Hoewel het vernietigen van de opnames van de getapte telefoongesprekken betreurenswaardig is, is naar het oordeel van het hof geen sprake van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak is tekortgedaan.

Uit het niet-ondertekende proces-verbaal van 6 november 2006 van [verbalisant 12] en [verbalisant 13], dat zich bij de stukken bevindt, en de toelichting die daarop is gegeven door de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep, blijkt dat de opnames per ongeluk zijn gewist.’

4.5

In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat uit de bij de pleitnota gevoegde stukken, te weten een brief van de advocaat-generaal van 9 juni 2008 gericht aan de rechter-commissaris en een proces-verbaal van de politie van 6 november 2006, blijkt dat alle op de telefoonnummers 06-[010] en 06-[002] afgeluisterde gesprekken zijn gewist, maar over het lot van de gesprekken op telefoonnummer 06-[004] maken deze stukken geen melding. Hieruit heeft de steller van het middel afgeleid dat de gesprekken op dit telefoonnummer niet zijn gewist en dat de advocaat-generaal door deze gesprekken niet aan de verdediging ter beschikking te stellen, in strijd heeft gehandeld met de toegezegde onderzoekshandeling.

4.5

Blijkens de hiervoor aangehaalde processen-verbaal is door de verdediging in hoger beroep aangevoerd dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard nu de taps, die in eerste aanleg als bewijsmiddel zijn gebruikt, zijn vernietigd. Anders dan de steller van het middel lijkt te betogen, is door de verdediging geen verweer gevoerd dat de advocaat-generaal heeft geweigerd de niet vernietigde tapgesprekken over te leggen. Evenmin blijkt uit de processen-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en de pleitnota's dat door de verdediging aan het Hof een verzoek ex. art. 328 jo. 315 Sv is gedaan om de overlegging van de tapgesprekken te bevelen, waarop het Hof ten onrechte niet heeft beslist. Van een onbegrijpelijke verwerping van het verweer is dan ook geen sprake.

4.6

Het middel faalt.

5.1

Het derde middel richt zich tegen de kwalificatie van het onder 1. bewezenverklaarde. De kwalificatie gaat uit van voorbereidingshandelingen ten aanzien van meer misdrijven terwijl in de bewezenverklaring sprake is van voorbereiding van een misdrijf.

5.2

Het arrest van de Hoge Raad van 20 oktober 1998, LJN ZD1345, NJ 1999, 64 biedt een aanknopingspunt voor de beoordeling van dit middel. In deze zaak oordeelde de Hoge Raad dat nu in de bewezenverklaring sprake is van voorbereiding van ‘een misdrijf’, ten aanzien van de in de bewezenverklaring voorkomende woorden ‘diefstal met geweldpleging en/of afpersing’ sprake was van een kennelijke misslag. De Hoge Raad las in plaats van ‘en/of afpersing’: ‘of afpersing’. Van belang is ook HR 6 juli 2010, LJN BL6761, waarin geen sprake was van voorbereiding, maar van poging tot afpersing ‘en/of’ diefstal met geweld. Ook hier vernietigde de Hoge Raad ten aanzien van de kwalificatie en verbeterde die in medeplegen van poging tot afpersing ‘of’ diefstal met geweld. Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking dat art. 55 Sr niet was aangehaald (zodat het Hof kennelijk niet geoordeeld had dat van poging tot twee misdrijven — afpersing ‘en’ diefstal met geweld — sprake was geweest).

5.3

De juiste kwalificatie van het voorbereide misdrijf is, zo maakte de Hoge Raad in het eerstgenoemde arrest duidelijk, een punt omdat het strafmaximum is gerelateerd aan dat van het voorbereide misdrijf (art. 46 lid 2 Sr). Hetzelfde geldt uiteraard voor de poging (art. 45 lid 2 Sr). Het is wellicht daarom dat de Hoge Raad zijn heil zocht in een alternatieve kwalificatie (312 Sr of 317 Sr). Een keuze tussen beide alternatieven was voor de bepaling van het strafmaximum niet vereist: zowel art. 312 lid 1 Sr als art. 317 lid 1 Sr kent een maximumgevangenisstraf van negen jaar en een maximumboete van de vijfde categorie. Men kan zich afvragen of op grond daarvan gezegd kan worden dat een keuze tussen de beide alternatieven voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde niet van belang was. Gaat het bij de kwalificatie niet per definitie om de vraag wat de strafrechtelijke betekenis is van het bewezenverklaarde? Ik laat die vraag verder rusten. Belangrijker is de volgende vraag. Hoe zou de Hoge Raad hebben geoordeeld als de strafmaxima wél hadden verschild? De onderhavige zaak maakt die vraag actueel. Tot de bewezenverklaarde alternatieven behoort wederrechtelijke vrijheidsberoving (art. 282 Sr). Op dat delict staat een maximale gevangenisstraf van acht jaar. Een alternatieve kwalificatie (afpersing of wederrechtelijke vrijheidsberoving) maakt hier niet duidelijk wat de gerelateerde maximumstraf is die voor de bewezenverklaarde voorbereiding geldt.

5.4

In het eerstgenoemde arrest (NJ 1999, 64) kende de Hoge Raad als gezegd betekenis toe aan het feit dat bewezenverklaard was dat ‘een misdrijf’ (enkelvoud) was voorbereid. Men kan zich afvragen hoe het zou zijn geweest als uitdrukkelijk was tenlastegelegd en bewezenverklaard dat ‘misdrijven’ (meervoud) waren voorbereid. Zou dan een cumulatieve kwalificatie (bijvoorbeeld voorbereiding van afpersing en vrijheidsberoving) aangewezen zijn geweest? De vraag daarbij is hoe in dat geval de gerelateerde maximumstraf moet worden bepaald. Moet in dat geval eerst de samenloopregeling worden toegepast op de voorbereide misdrijven en vervolgens de op grond daarvan bepaalde straf worden gehalveerd? De moeilijkheid bij een bevestigend antwoord is dat de samenloopregeling dan moet worden toegepast op misdrijven die niet zijn begaan (omdat ze zijn gesmoord in het voorbereidingsstadium) en het soms lastig speculeren is over de vraag hoe het zou zijn gelopen als de plannen tot uitvoering waren gebracht. De vraag daarbij is of de wetgever de artt. 55 e.v. Sr wel heeft geschreven voor toepassing op een hypothetische situatie. Een andere vraag is hoe de gevolgde werkwijze zich verhoudt tot de tekst van art. 46 lid 2 Sr. Het artikellid spreekt van halvering van de hoofdstraffen ‘op het misdrijf (enkelvoud) gesteld’. Is de straf die door toepassing van de samenloopregeling wordt verkregen (ingeval van meerdaadse samenloop van afpersing en vrijheidsberoving twaalf jaar) de straf die op het misdrijf is gesteld?

5.5

Het komt mij voor dat de wet voorbereiding van misdrijven (meervoud) niet kent, net zo min overigens als poging tot het begaan van misdrijven. Uiteraard kan het zo zijn dat het gemaakte plan het plegen van meer misdrijven omvat. Men denke bijvoorbeeld aan het beramen van een dubbele moord. Als het plan in het pogingsstadium blijft steken, is sprake van twee (in meerdaadse samenloop begane) pogingen tot moord. Zo ook is, als het plan in het voorbereidingsstadium blijft steken, sprake van twee voorbereidingen (meervoud) van moord, die in meerdaadse samenloop zijn begaan. De samenloopregeling wordt dus niet toegepast op de (niet begane) voorbereide misdrijven, maar op de (wél begane) voorbereidingen daartoe.

5.6

Ik merk daarbij op dat het voor de maximumstraf in de meeste gevallen niet uitmaakt welke benadering wordt gevolgd. Of men eerst de samenloopregeling toepast (meestal leidt dat tot een verhoging met een derde) en dan het resultaat halveert, of eerst de straffen halveert en dan de samenloopregeling loslaat op de gehalveerde straffen, maakt niet uit.3. In het gegeven voorbeeld (beraming van een dubbele moord) echter maakt het wel verschil welke benadering wordt gevolgd. Dit omdat ophoging met een derde bij een levenslange gevangenisstraf niet mogelijk is. Toepassing van de samenloopregeling op de voorbereide misdrijven (twee moorden) leidt dan ook tot de slotsom dat op ‘het misdrijf’ levenslange gevangenisstraf is ‘gesteld’. Toepassing van art. 46 lid 3 Sr brengt dan vervolgens een maximale gevangenisstraf straf van vijftien jaar mee. Gaat men er echter van uit dat het gaat om twee voorbereidingen van moord (waarop telkens vijftien jaar staat) dan is de maximumstraf twintig jaar.

5.7

Bij de door mij voor juist gehouden benadering past, als het criminele plan het plegen van meer misdrijven impliceert, een cumulatieve tenlastelegging waarbij de voorbereiding van elk misdrijf als apart feit is tenlastegelegd. In het geval waarin één enkel misdrijf is voorbereid waarvan de kwalificatie onzeker is, past een alternatieve of een primair/subsidiaire tenlastelegging (bijvoorbeeld voorbereiding van afpersing, althans voorbereiding van diefstal met geweld). Het voordeel van in het bijzonder de primair/subsidiaire tenlastelegging is dat ingewikkelde kwalificaties worden voorkomen. Bij veroordeling van het primair tenlastegelegde luidt de kwalificatie eenvoudig: voorbereiding van afpersing.

5.8

Wat betekent een en ander voor de onderhavige zaak? In de eerste plaats dat sprake is van een onduidelijke tenlastelegging, die in feitelijke aanleg tot (partiële) nietigheid had kunnen leiden. Doordat enerzijds van de voorbereiding van ‘een misdrijf’ wordt gesproken, terwijl anderzijds het gebruik van ‘en/of’ suggereert dat de tenlastelegging ook de voorbereiding van meer misdrijven als mogelijkheid omvat, is niet helder of sprake is van een enkelvoudige tenlastelegging (voorbereiding van een enkel misdrijf waarvan de kwalificatie onzeker is) of een cumulatieve tenlastelegging (meer voorbereidingen van een misdrijf). In de lijn van de hiervoor genoemde jurisprudentie ligt om te kiezen voor een enkelvoudige tenlastelegging. Dat betekent dat de vermelding van ‘en/of’ in de tenlastelegging als een kennelijke misslag moet worden beschouwd. De kortste slag lijkt mij daarbij te zijn dat de tenlastelegging zo wordt gelezen dat de drie daarin opgenomen varianten primair, subsidiair en meer subsidiair zijn tenlastegelegd. Dat betekent dat de kwalificatie dient te luiden: ‘voorbereiding van diefstal, vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen’.4. Dat betekent ook dat de artt. 317 en 282 Sr door het Hof ten onrechte zijn aangehaald. Ik zou het ervoor willen houden dat het middel zich ook daartegen keert.

5.9

Ik wijk dus enigszins af van de oplossing waarvoor in 20 oktober 1998, LJN ZD1345, NJ 1999, 64 werd gekozen. Die oplossing leidt in dit geval tot problemen omdat, zoals reeds werd aangestipt, een keuze uit de verschillende alternatieven voor de bepaling van het strafmaximum noodzakelijk is. Ik merk daarbij op dat de alternatieven elkaar niet uitsluiten (beroving en wederrechtelijke vrijheidsberoving gaan heel wel hand in hand), zodat de vraag is op grond van welk criterium de keuze moet worden gemaakt.5. Een tussenoplossing zou zijn om de tenlastelegging zo te lezen dat primair twee alternatieven zijn tenlastegelegd waaruit niet gekozen hoeft te worden (voorbereiding van 312 of 317) en subsidiair voorbereiding van wederrechtelijke vrijheidsberoving. De conclusie is dan dat alleen de subsidiaire variant ten onrechte in de bewezenverklaring en de kwalificatie is verwerkt. Het voordeel van de eenvoud heeft die oplossing echter niet.

5.10

Het middel slaagt.

6.

Het eerste en tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het derde middel slaagt.

7.

Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.

8.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de aan het bewezenverklaarde gegeven kwalificatie en de aanhaling van de artikelen 282 en 317 Sr en tot verbetering van de kwalificatie als hiervoor aangegeven, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.