HR, 21-12-2021, nr. 19/01852

Nummer 19/01852

Zitting 9 november 2021

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1947,

hierna: de verdachte.

Ten laste van de verdachte is onder 2 subsidiair bewezenverklaard dat:

“2. subsidiair:[medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] en meer personen in de periode van 27 augustus 2014 tot en met 4 november 2014 in Nederland, een gewoonte hebben gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich en anderen de beschikking over die goederen te verzekeren, immers hebben deze personen telkens met voormeld oogmerk, de op de aan dit arrest gehechte bijlage vermelde goederen, gekocht van de na te noemen rechtspersonen, te weten:- [A] B.V. te Tiel en- [B] te Barendrecht en- [C] te Alkmaar en- [D] te Gorredijk en- [E] te Deventer en- [F] B.V. te Alphen aan den Rijn en- [G] B.V. te Duiven en- [H] B.V. te Hoofddorp- [I] B.V. te Uddel en- [J] B.V. te Hoofddorp en- [K] B.V. te Bergen op Zoom en- [L] B.V. te Lutten en- [M] B.V. te Alkmaar en- [N] te Oldenzaal en- [O] te Winterswijk en- [P] B.V. te Soest en- [Q] te Schijndel en- [R] te Wormerveer en- [S] B.V. te Borne en- [T] B.V. te Heijningen en- [U] B.V. te Zoetermeer en- [V] B.V. te Amsterdam en- [W] te Roosendaal en- [X] te Idar-Oberstein (Dld) en- [Y] te Alkmaar en- [Z] B.V. te Hengelo (O) en- [AA] B.V. te Vlaardingen en- [BB] B.V. te Zwaagdijk-Oost,

bij het plegen van welk misdrijf verdachte in de periode 27 augustus 2014 tot en met 4 november 2014 in Nederland, opzettelijk behulpzaam is geweest, immers heeft hij, verdachte, een of meer van genoemde goederen,

- namens [CC] B.V. opgehaald bij leveranciers

- namens [CC] B.V. opgehaald bij het afleveradres [DD] B.V.

- vervoerd naar de opslagruimten van [CC] B.V.

- vervoerd naar een of meer afnemers van [CC] B.V.”

Het hof heeft aan deze bewezenverklaring de hierna te citeren bewijsoverweging gewijd. Omdat het hof in de bewijsoverweging ter zake van feit 2 terugverwijst naar de – in cassatie verder niet aan de orde zijnde – bewijsoverweging ter zake van feit 1, geef ik hieronder de gehele bewijsoverweging weer:

“BewijsmotiveringAan de verdachte wordt onder feit 1 verweten dat hij heeft deelgenomen aan een criminele organisatie. Het doel van de organisatie zou onder meer hebben bestaan in flessentrekkerij en faillissementsfraude. De leden van organisatie zouden als werkwijze hebben gehad om gedurende enkele maanden een onderneming te exploiteren, waarbij op grote schaal goederen werden gekocht. Daarna volgde doorgaans een faillissement en werden de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers opzettelijk bemoeilijkt. Onder feit 2 wordt de verdachte primair verweten dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van flessentrekkerij en subsidiair dat hij aan die flessentrekkerij medeplichtig is geweest.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de feiten 1 en 2 primair bewezen zal verklaren.

Standpunt van de verdediging

Door de raadsvrouw is om vrijspraak verzocht. Zij heeft met betrekking tot feit 1 in de kern aangevoerd dat er onvoldoende bewijs is dat de verdachte wetenschap had van het criminele oogmerk van de organisatie. Ten aanzien van feit 2 heeft de raadsvrouw gesteld dat de flessentrekkerij reeds was voltooid op het moment dat de verdachte in beeld kwam (naar het hof begrijpt: om de goederen te vervoeren). Gelet hierop kan er geen sprake zijn van medeplegen of medeplichtigheid aan flessentrekkerij. Subsidiair is aangevoerd dat er onvoldoende bewijs is van de wetenschap van de verdachte op het oogmerk om zich of een ander zonder volledige betaling de beschikking over de goederen te verzekeren. Meer subsidiair geldt volgens de raadsvrouw dat er geen sprake is geweest van een gezamenlijke uitvoering met betrekking tot de koop van de goederen, noch dat de verdachte een grote rol in de voorbereiding had, zodat hij van het primair ten laste gelegde medeplegen dient te worden vrijgesproken.

Het oordeel van het hof

Feit 1

Namens de verdachte is betoogd dat hij geen wetenschap heeft gehad van de frauduleuze opzet van de vennootschappen, voor welke vennootschappen de verdachte goederen heeft vervoerd. Het hof komt op grond van de na te noemen bewijsmiddelen, die zijn opgenomen in de bij dit arrest behorende bijlage, tot een andere conclusie.

Uit de bewijsmiddelen volgt dat sprake is geweest van een samenwerkingsverband van meerdere personen met een zekere duurzaamheid en structuur, dat in een periode van bijna vier jaar, met gebruikmaking van veertien elkaar opvolgende ondernemingen, stelselmatig misdrijven pleegde zoals faillissementsfraude en flessentrekkerij. Op grond van de relevante inhoud van onder meer de verklaringen van de medeverdachte [medeverdachte 1], zoals hij die op 30 juni 2016 ten overstaan van de rechter-commissaris heeft afgelegd en heeft verwoord in zijn schriftelijke verklaring van 21 januari 2016 en de verklaringen van [medeverdachte 2] afgelegd ten overstaan van de FIOD en als getuige ter terechtzitting bij het hof, bestond de criminele organisatie uit personen die zich bezighielden met de inkoop ([medeverdachte 2], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4]), personen die zich bezig hielden met de verkoop ([medeverdachte 1]), katvangers ([betrokkene 1], [betrokkene 2]. [medeverdachte 5]) en personen die belast waren met het vervoer van de goederen ([medeverdachte 6] en de verdachte). De namen van deze personen zijn deels opgenomen in de bewezenverklaring. [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] kunnen worden aangemerkt als centrale c.q. leidende personen van deze criminele organisatie. De door deze en enkele andere medeverdachten gehanteerde werkwijze kwam er op neer dat een onderneming c.q. rechtspersoon administratief, onder meer door gefingeerde jaarcijfers, en fysiek, onder meer door de inrichting van kantoorlocaties, zodanig werd opgetuigd, dat potentiële leveranciers van door de verdachten te bestellen goederen in de waan werden gebracht dat zij met een reeds langer bestaande, door stabiliteit, continuïteit en betrouwbaarheid gekenmerkte wederpartij/afnemer van doen hadden. Daarbij werd door meerdere personen gebruik gemaakt van een valse naam. Vervolgens werd in een periode van enkele weken dan wel maanden een groot aantal goederen besteld bij meerdere leveranciers die, misleid door de hiervoor geschetste façade, veelal tot levering van goederen overgingen, alvorens deze werden betaald. De aldus verworven niet-betaalde goederen werden door de verdachten vervolgens snel doorverkocht aan diverse afnemers. Na korte tijd werden de ondernemingsactiviteiten acuut beëindigd, werd het kantoorpand verlaten en werd veelal een katvanger aangesteld die als bestuurder van de onderneming werd ingeschreven.

Het hof concludeert uit de bewijsmiddelen dat de verdachte ten aanzien van elf van de veertien in de tenlastelegging genoemde ondernemingen als deelnemer aan de criminele organisatie betrokken is geweest. De bewijsmiddelen waarop het hof in dit verband het oog heeft, betreffen, naast de al genoemde bewijsmiddelen, de door de medeverdachten [medeverdachte 6], [betrokkene 3] en [medeverdachte 3] ten overstaan van de FIOD afgelegde verklaringen. Deze betrokkenheid bestond er (in elk geval) uit dat hij zorgdroeg voor het transport van de door flessentrekkerij verkregen goederen. De drie ondernemingen waarbij verdachtes betrokkenheid niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld, betreffen [EE] B.V., [FF] B.V. en [GG] B.V. In zoverre zal de verdachte worden vrijgesproken.

Uit de bewijsmiddelen volgt voorts dat de betrokkenheid van de verdachte bij enkele van de elf ondernemingen uit meer bestond dan het enkel vervoeren van goederen. Zo heeft [medeverdachte 6] verklaard dat het de verdachte was die in het kader van [HH] B.V. de leiding had, hem opdracht gaf om goederen te halen (bij [II]) en hem betaalde voor zijn werkzaamheden. Met betrekking tot [JJ] B.V. deden [medeverdachte 1] en de verdachte de betalingen met afnemer R. Kammenga, aldus [medeverdachte 2]. Min of meer hetzelfde heeft [medeverdachte 2] verklaard waar het de gang van zaken met betrekking tot [KK] B.V. betrof: “[medeverdachte 1] en [verdachte] zijn van de verkoop. ” Meerdere medeverdachten hebben concreet verklaard over de leidinggevende rol van de verdachte ten tijde van de exploitatie van [LL] C.V. De verdachte nam daarin de rol van (de toentertijd gedetineerde) [medeverdachte 1] over, gaf opdrachten en verdeelde het geld. Volgens [medeverdachte 6] hielp de verdachte ten tijde van [MM] B.V. ook klanten in de winkel. Vermeldenswaard is tevens de verklaring van [betrokkene 4], die aangifte deed van flessentrekkerij namens [NN] B.V., over de ontmoeting die op 22 mei 2012 plaatshad met vertegenwoordigers van [OO] C.V., onder wie een [betrokkene 5] De vertegenwoordiger van [NN] B.V. werd toen verteld dat [betrokkene 5] het bedrijf [OO] C.V. dertig jaar geleden had opgericht en dat zijn zoon het twaalf jaar geleden had overgenomen. [betrokkene 5] vertelde zelf dat het bedrijf horecabedrijven inrichtte en sinds vorig jaar tevens de inrichtingen van appartementen verzorgde. De onderneming zou de gemeenten Purmerend, Alkmaar en Beverwijk als opdrachtgever hebben. [medeverdachte 2] heeft in zijn FIOD-verklaring bevestigd dat deze onware mededelingen aan een medewerker van [NN] B.V. inderdaad zijn gedaan en tevens dat het de verdachte is geweest, die zich daarbij voordeed als [betrokkene 5]

Het hof acht voorts van betekenis voor het bewijs de inhoud van opgenomen telefoongesprekken tussen de verdachte en [medeverdachte 1], gedurende de eerste maanden dat [medeverdachte 1] gedetineerd was. In deze gesprekken wordt kennelijk gesproken over het lopende opsporingsonderzoek. In het onderzoek betrokken subjecten worden, al dan niet aan de hand van een bijnaam, besproken. Meer in het bijzonder gaat het over de verhoren die van hen zullen worden afgenomen en de te verwachten inhoud van hun verklaringen. Uit de gesprekken kan worden afgeleid dat [medeverdachte 1] probeert regie te nemen en zegt wat ieder van hen dient verklaren, kennelijk met het doel om de schade voor hem, [medeverdachte 1], te beperken. Daartoe wordt onder meer afgesproken dat de verdachte enkelen van hen heeft bezocht dan wel gaat bezoeken. Over de gewenste inhoud van hun verklaringen spreekt [medeverdachte 1] in termen als dat betrokkenen “gewoon eerlijk moeten zijn” en “gewoon de waarheid moeten vertellen”. Uit de inhoud van de gesprekken kan voorts worden opgemaakt dat [betrokkene 6], de partner van [medeverdachte 1], en de verdachte elk één maal de verdachte [medeverdachte 6] bezoeken. Dit in een poging om [medeverdachte 6] ertoe te bewegen om te verklaren dat hij er niets mee te maken had en niet weet wat de rol van [medeverdachte 1] is geweest.

In retrospectief, op basis van de verklaringen van [medeverdachte 1] zelf maar ook die van [medeverdachte 2], is het evident dat de eerlijkheid en waarheid waarover [medeverdachte 1] in deze gesprekken heeft gesproken, niet de betekenis hadden die zij in het gangbare spraakgebruik hebben. [medeverdachte 1] wilde betrokkenen manipuleren en controle houden over hetgeen door medeverdachten zou worden verklaard ten behoeve van zijn belangen in zijn eigen strafzaak. Dit onder meer door de inzet van de verdachte, die verschillende in het onderzoek betrokken personen diende te bezoeken in het kader van die manipulatie en controle en die er volgens de inhoud van de tapgesprekken blijk van geeft goed op de hoogte te zijn van de personen, die betrokken waren bij de onderhavige ondernemingen en hun rol in het geheel.

Het hof leidt uit de inhoud van enkele gesprekken, de wijze waarop deze gevoerd zijn, het belang dat de verdachte zelf ook kennelijk had bij het door zijn zoon beoogde resultaat en zijn daarop gevolgde concrete handelingen, af dat bij de verdachte wetenschap heeft bestaan over de criminele intenties waarmee de verschillende ondernemingen zijn geëxploiteerd. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard geen enkele herinnering te hebben aan deze gesprekken en niet te weten welke personen bedoeld worden met in die gesprekken telkens gebruikte bijnamen als WC-pot (verdachte [betrokkene 7]) en Lampekap (verdachte [medeverdachte 3]). Deze beantwoording acht het hof ongeloofwaardig. Daarmee bestaat geen enkele aanleiding om de gesprekken anders uit te leggen dan het hof hiervoor heeft gedaan.

Het voorgaande laat naar het oordeel van het hof geen andere conclusie toe dan dat de verdachte op de hoogte was van de flessentrekkerij, gepleegd in het kader van de bewijsvoering van de door de betrokken medeverdachten genoemde ondernemingen. Alles afwegend en in onderlinge samenhang bezien is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen is dat de verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, als bedoeld in artikel 140 Sr.

Feit 2

Onder 2 is aan de verdachte ten laste gelegd de betrokkenheid, in de zin van medeplegen (primair) dan wel medeplichtigheid (subsidiair), bij de flessentrekkerij, die plaatshad met/door de onderneming [CC] B.V.

Uit het voorhanden bewijs volgt dat deze flessentrekkerij heeft plaatsgehad, zoals ten laste is gelegd. [CC] B.V. was één van de hiervoor in het kader van de criminele organisatie besproken ondernemingen waarmee vele aankopen werden gedaan, die vervolgens niet werden betaald. De vraag die thans voorligt, is of de betrokkenheid van de verdachte bij deze onderneming dusdanig is geweest, dat hij strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld als (mede)pleger van dan wel medeplichtige aan die flessentrekkerij.

Het hof verwerpt het verweer dat de flessentrekkerij al was voltooid, op het moment dat de verdachte betrokkenheid kreeg en dat als gevolg daarvan medeplegen noch medeplichtigheid bewezen kan worden verklaard. Eén van de essentiële kenmerken van dit misdrijf is immers gelegen in het, aan het bestanddeel ‘beroep of gewoonte maken’ te ontlenen, repeterende karakter van de kernhandeling: kopen met het oogmerk van niet-betaling. In de onderhavige zaak is aan dit delictsbestanddeel feitelijk invulling gegeven, nu uit de bewijsmiddelen volgt dat in de periode van 27 augustus 2014 tot en met 30 november 2014 door vele leveranciers goederen zijn geleverd en gefactureerd aan [CC] B.V., terwijl die goederen niet zijn betaald. Mede doordat telkens niet wordt voldaan aan de betalingsverplichting, wordt het delict in de loop van enige tijd geconstitueerd. Met verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen inzake de criminele organisatie over de werkwijze van de verdachte en zijn mededaders, kan worden gesteld dat binnen [CC] B.V. zich veel cycli van - kortweg - koop en verkoop hebben voltrokken. Deze cycli vonden in tijd deels opeenvolgend, deels simultaan plaats. Hieruit volgt dat de bijdrage van de verdachte aan het misdrijf, te weten het ophalen en transporteren van de goederen, niet eerst na de voltooiing, maar reeds tijdens het begaan van de flessentrekkerij plaatshad, zodat het verweer moet worden verworpen.

Evenzeer verwerpt het hof het verweer over het ontbreken van wetenschap bij de verdachte met betrekking tot het oogmerk van niet (volledige) betaling. Hiertoe wordt verwezen naar hetgeen hiervoor is overwogen omtrent verdachtes betrokkenheid bij de criminele organisatie. Daarnaast vindt de verwerping steun in de uitdrukkelijke verklaring van [medeverdachte 2] inhoudende dat de verdachte ook ‘hier’, het hof begrijpt in het kader van [CC] B.V., wist van het bestellen zonder betalen. Met de raadsvrouw is het hof evenwel van oordeel dat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat de bijdrage van de verdachte heeft te gelden als ‘medeplegen’ in de zin van artikel 47 Sr. Het hof houdt het ervoor dat het gepresenteerde bewijs niet verder strekt dan dat die bijdrage heeft bestaan in het vervoer van de goederen en dat de verdachte geen directe bemoeienis heeft gehad met de inkoop en verkoop van de goederen. Gelet op die rol in het geheel zal het hof de verdachte vrijspreken van het onder 2 primair ten laste gelegde medeplegen en de onder 2 subsidiair ten laste gelegde medeplichtigheid bewezen verklaren.”

De klacht die in het cassatiemiddel en de toelichting daarop tot uitdrukking komt, komt er op neer dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting nu het de verdachte heeft veroordeeld voor medeplichtigheid, terwijl zijn bijdrage bestond uit gedragingen die plaatsvonden nadat het delict – flessentrekkerij – voltooid was. Hiertoe wordt aangevoerd dat de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte, bestaande uit het ophalen en vervoeren van de ‘gekochte’ goederen, steeds plaatsvonden nadat met de leveranciers van deze goederen een koopovereenkomst was gesloten en daarmee – aldus de steller van het middel – ook nadat het delict flessentrekkerij voltooid was.

Deze klacht overtuigt om tenminste twee redenen niet. Een eerste reden volgt uit de delictsomschrijving van art. 326a Sr. Deze luidt als volgt:

“Hij die een beroep of een gewoonte maakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

Het maken van een beroep of gewoonte is dus een bestanddeel dat moet worden vervuld, voordat gezegd kan worden dat dit delict is voltooid. Hieruit volgt dat na een eerste koopovereenkomst (gesloten met het oogmerk om niet te betalen) nog geen sprake kan zijn van een voltooid delict. Dit is pas het geval wanneer dergelijke overeenkomsten beroepsmatig worden aangegaan of wanneer zich – bijvoorbeeld door een opeenvolgend patroon van aankopen – een gewoonte aftekent. Reeds om die reden is het niet zo dat het tussentijds ophalen of vervoeren van goederen, zoals in deze zaak ten laste van de verdachte is bewezenverklaard, heeft plaatsgevonden na voltooiing van het delict. Voor zover het middel dit miskent, faalt het.

Daarnaast is het zo dat de aanname die in de cassatieschriftuur wordt gedaan en die aan de klacht ten grondslag ligt, inhoudende dat naar Nederlands recht “geen strafbare medeplichtigheid meer kan plaatsvinden als het misdrijf voltooid is”, te stellig is. Zo kan medeplichtigheid bestaan indien iemand behulpzaam is bij de vlucht nadat een delict is gepleegd, indien die behulpzaamheid vooraf is afgesproken.1.De dader verkeerde dan immers in het besef dat hij na het delict zou kunnen ontkomen.2.Anders gezegd: een fysieke bijdrage achteraf werpt, onder omstandigheden, zijn schaduw vooruit. In die gevallen kan dan worden gezegd dat het delict daarmee reeds op voorhand werd vergemakkelijkt.

Een dergelijke vorm van behulpzaamheid laat zich ook bij het delict medeplichtigheid aan flessentrekkerij gemakkelijk denken. Wanneer iemand een koop sluit met het oogmerk om zichzelf of iemand anders de beschikking te verzekeren over goederen zonder daarvoor (volledig) te betalen, ligt het immers voor de hand dat het behulpzaam is als deze persoon op voorhand weet dat er iemand anders klaarstaat om de goederen op te halen en te vervoeren, om zo de beschikking over die goederen ook daadwerkelijk te verzekeren.

Het is een dergelijke vorm van behulpzaamheid die in de onderhavige zaak uit de bewijsvoering kan worden afgeleid. Het hof spreekt in zijn bewijsoverweging van “cycli” van koop en verkoop en betrekt daarbij – onder verwijzing naar de bewijsoverweging ter zake van feit 1 – de “werkwijze van de verdachte en zijn mededaders”. Deze werkwijze bestond er, zo blijkt uit de bewezenverklaring ter zake van feit 1, onder meer uit dat een criminele organisatie was opgetuigd met een zekere rolverdeling, door het hof onderscheiden in inkopers, verkopers, katvangers en vervoerders. Uit deze rolverdeling en hetgeen het hof verder heeft vastgesteld over de werkwijze van deze organisatie volgt dat het ophalen en vervoeren van goederen door de verdachte geen gedragingen waren die simpelweg na het sluiten van een koopovereenkomst plaatsvonden, maar een repeterend onderdeel waren van een geheel aan op elkaar afgestemde gedragingen binnen deze organisatie.

Dat het hof deze vorm van behulpzaamheid als medeplichtigheid heeft gekwalificeerd, getuigt naar het mij voorkomt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

5. Het middel faalt en kan worden afgedaan met een aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

6. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep op 11 april 2019. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde straf.

7. Andere gronden waarop het bestreden arrest ambtshalve zou moeten worden vernietigd heb ik niet aangetroffen.

8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG