Artikel 36 Recht om een toezegging te doen teneinde een secundaire insolventieprocedure te vermijden

Teneinde de opening van een secundaire insolventieprocedure te vermijden, kan de insolventiefunctionaris in de hoofdinsolventieprocedure in verband met de goederen die zich in de lidstaat bevinden waar de secundaire insolventieprocedure kan worden geopend, de unilaterale toezegging (‘de toezegging’) doen dat hij bij de verdeling van die goederen of de opbrengsten van de tegeldemaking daarvan, de in het nationale recht vervatte rechten inzake verdeling en voorrang die schuldeisers zouden hebben indien in die lidstaat een secundaire insolventieprocedure was geopend, in acht zal nemen. In de toezegging wordt gespecificeerd op welke feitelijke veronderstellingen deze is gebaseerd, in het bijzonder met betrekking tot de waarde van de goederen die zich in de betrokken lidstaat bevinden en de beschikbare opties om die goederen te gelde te maken.

Indien overeenkomstig dit artikel een toezegging is gedaan, is het toepasselijke recht voor de verdeling van de opbrengsten van de tegeldemaking van de in lid 1 bedoelde goederen, de rangindeling van de vorderingen van de schuldeisers en de rechten die de schuldeisers hebben met betrekking tot de in lid 1 bedoelde goederen, het recht van de lidstaat waar de secundaire insolventieprocedure had kunnen worden geopend. Voor de vraag welke de in lid 1 bedoelde goederen zijn, is het bepalende tijdstip het tijdstip waarop de toezegging wordt gedaan.

De toezegging wordt gedaan in de officiële taal van de lidstaat waar de secundaire insolventieprocedure had kunnen worden geopend, of, ingeval er in die lidstaat verschillende officiële talen zijn, in de officiële taal of in één van de officiële talen van de plaats waar de secundaire insolventieprocedure had kunnen worden geopend.

De toezegging wordt op schrift gesteld. Ze is onderworpen aan eventuele andere vormvereisten en aan de eventuele goedkeuringsvereisten inzake verdeling van de staat waar de hoofdinsolventieprocedure is geopend.

De toezegging wordt goedgekeurd door de bekende plaatselijke schuldeisers. De voorschriften betreffende de gekwalificeerde meerderheid en betreffende de stemming die van toepassing zijn voor de goedkeuring van herstructureringsplannen krachtens het recht van de lidstaat waar de secundaire insolventieprocedure had kunnen worden geopend, gelden ook voor de goedkeuring van de toezegging. Indien zulks is toegestaan bij het nationaal recht, kunnen de schuldeisers aan de stemming deelnemen door middel van afstandscommunicatiemiddelen. De insolventiefunctionaris licht de bekende plaatselijke schuldeisers in over de toezegging, de voorschriften en de procedures voor de goedkeuring ervan en de goedkeuring of afwijzing van de toezegging.

Een toezegging die overeenkomstig dit artikel is gedaan en goedgekeurd, is bindend voor de boedel. Ingeval er overeenkomstig de artikelen 37 en 38 een secundaire insolventieprocedure wordt geopend, draagt de insolventiefunctionaris in de hoofdinsolventieprocedure de goederen die hij na het doen van de toezegging uit het grondgebied van die lidstaat heeft verwijderd, of, in het geval dat die goederen reeds te gelde zijn gemaakt, de opbrengsten daarvan, over aan de insolventiefunctionaris in de secundaire insolventieprocedure.

Indien de insolventiefunctionaris een toezegging heeft gedaan, licht hij de plaatselijke schuldeisers in over de voorgenomen verdelingen vooraleer de in lid 1 bedoelde goederen en opbrengsten worden verdeeld. Ingeval de inlichting niet in overeenstemming is met de voorwaarden van de toezegging of met het toepasselijke recht, kan elke plaatselijke schuldeiser die verdeling betwisten voor de rechters van de lidstaat waar de hoofdinsolventieprocedure is geopend met het oog op het verkrijgen van een verdeling volgens de voorwaarden van de toezegging en het toepasselijke recht. In zodanig geval wordt de verdeling uitgesteld totdat de rechter een beslissing betreffende de betwisting heeft gegeven.

De plaatselijke schuldeisers kunnen zich wenden tot de rechters van de lidstaat waar de hoofdinsolventieprocedure is geopend om te eisen dat de insolventiefunctionaris in de hoofdinsolventieprocedure alle passende, krachtens het recht van de lidstaat waar de hoofdinsolventieprocedure is geopend beschikbare maatregelen neemt die nodig zijn om ervoor te zorgen dat de voorwaarden van de toezegging in acht worden genomen.

De plaatselijke schuldeisers kunnen zich tevens wenden tot de rechters van de lidstaat waar de secundaire insolventieprocedure zouden kunnen zijn geopend om te eisen dat de rechter voorlopige of beschermende maatregelen gelast om ervoor te zorgen dat de voorwaarden van de toezegging door de insolventiefunctionaris in acht worden genomen.

De insolventiefunctionaris is aansprakelijk voor alle aan plaatselijke schuldeisers toegebrachte schade die het gevolg is van het feit dat hij niet aan de in dit artikel vervatte verplichtingen en voorschriften heeft voldaan.

Voor de toepassing van dit artikel wordt een instantie die is gevestigd in de lidstaat waar de secundaire insolventieprocedure geopend zou zijn en die krachtens Richtlijn 2008/94/EG van het Europees Parlement en de Raad (1) verplicht is de onvervulde aanspraken van de werknemers te honoreren welke voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen, geacht een ‘plaatselijke schuldeiser’ te zijn, indien het nationale recht daarin voorziet.