8.4.1.3 Duidelijke en directe factoren bij de verbijzonderingen van de redelijkheid en billijkheid

Het Burgerlijk Wetboek bevat verschillende preciseringen en kristallisaties. 1 Sommige van deze ‘verbijzonderingen’ geven aan van welke omstandigheden de toepassing van de verbijzondering afhankelijk is. De wetgever vergroot hiermee, in het kader van de verbijzondering, het gewicht van de bij deze omstandigheden behorende factoren.

De wetgever kan een beroep op duidelijke en directe factoren stimuleren door in de wettekst naar deze factoren te verwijzen. Ik geef enkele voorbeelden. De wetgever verwijst in verschillende artikelen naar ‘de aard van de overeenkomst’ of ‘de aard van de aansprakelijkheid’.2 Een beroep op de aard van de overeenkomst of de aansprakelijkheid verdient in veel gevallen echter niet de voorkeur. Niet de aard van de aansprakelijkheid, maar de mate van de verwijtbaarheid beïnvloedt bijvoorbeeld de matiging van een vordering op grond van art. 6:109 lid 1 BW. Een schadevergoedingsplicht op grond van een risicoaansprakelijkheid ontstaat zonder schuld. Deze omstandigheid pleit voor de matiging van de vordering tot schadevergoeding.3 Niet het antwoord op de vraag of een overeenkomst ‘wederkerig’ of ‘om niet’ is, maar het evenwicht tussen de prestaties beïnvloedt de vernietigbaarheid van een exoneratiebeding in de algemene voorwaarden op grond van art. 6:233 sub a BW.4 Het arrest Van Marrum/Wolff illustreert bovendien dat de gevolgen van een wettelijke verwijzing naar de aard van de overeenkomst niet slechts theoretisch zijn. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat een motivering van de vernietigbaarheid van een beding op grond van art. 6:233 sub a BW moet steunen op een specifieke motivering waarin de in het artikel genoemde omstandigheden, waaronder de aard van de overeenkomst, zijn betrokken.5 De Hoge Raad verplicht de lagere rechter zijn uitspraak te motiveren met een beroep op een factor die de voorkeur niet verdient. Dit leidt tot onduidelijkere motiveringen van uitspraken over de werking van de redelijkheid en billijkheid.6 De wetgever dient de wettelijke verwijzingen naar de aard van de overeenkomst en de aansprakelijkheid te verwijderen. Een beroep op de bij deze omstandigheden behorende factor verdient niet de voorkeur.

Ook art. 1:399 BW biedt een voorbeeld.7 De rechter kan een verplichting tot levensonderhoud op grond van dit artikel matigingen vanwege de gedragingen van de tot onderhoud gerechtigde. De wetgever hecht hiermee zijn gezag aan de factor en subcategorie ‘gedragingen van de partijen bij een rechtsbetrekking’.8 Verschillende gedragingen kunnen pleiten voor een beperking van deze verplichting. De onderhoudsgerechtigde kan bijvoorbeeld het vertrouwen opwekken dat hij geen behoefte meer heeft aan het onderhoud. Een dergelijke gedraging kan leiden tot de ‘verwerking’ van het recht.9 De wetgever dacht in de context van art. 1:399 BW echter niet aan dergelijke vertrouwenopwekkende gedragingen. Matiging van de verplichting tot levensonderhoud is vooral aan de orde bij gedrag dat kan worden beschreven als ‘wangedrag’, ‘onwaardig’ of ‘stotend’.10 Zij is aan de orde bij gedragingen die vallen onder de factor ‘verwijtbare gedragingen’.11 De wetgever kan art. 1:399 BW verbeteren. De huidige wettekst dient te worden vervangen door een tekst die duidelijk maakt dat verwijtbare gedragingen pleiten voor de matiging van een verplichting tot levensonderhoud.

Art. 6:258 lid 1 BW biedt, net als de vergelijkbare artikelen 1:159 lid 3, 4:123 lid 1 en 5:78 sub a en 97 lid 1 BW, een voorbeeld waarin de wetgever wel op een goede manier verwijst naar een specifieke omstandigheid. Een onvoorziene omstandigheid is zowel een voorwaarde als een factor bij de eventuele toepassing van art. 6:258 lid 1 BW.12 De wetgever hecht zijn gezag aan de factor ‘gebeurtenissen die onafhankelijk van de betrokken partijen optreden’. Een aanvankelijke redelijke overeenkomst kan door onvoorziene omstandigheden toch tot onredelijke resultaten leiden. De onvoorziene omstandigheden leggen veel gewicht in de schaal. Juist de inhoud en de gevolgen van deze omstandigheden verduidelijken waarom de overeenkomst dient te worden gewijzigd of ontbonden. Uit § 3.4 blijkt dan ook dat een beroep op deze onvoorziene omstandigheden de voorkeur verdient.

De tekst van het Burgerlijk Wetboek staat niet in steen geschreven. De wetgever past het Burgerlijk Wetboek, al dan niet ter implementatie van een Europese richtlijn, regelmatig aan. Nieuwe verbijzonderingen, inclusief nieuwe verwijzingen naar relevante omstandigheden, zijn hierbij niet uitgesloten. De wetgever dient slechts naar duidelijke en directe factoren te verwijzen. Hij moet voor het opnemen van een verwijzing naar een omstandigheid twee vragen beantwoorden: “dient de omstandigheid extra gewicht in de schaal te leggen?” en “is het mogelijk om de omstandigheid te vervangen door een directere en duidelijkere omstandigheid?”. De verwijzing naar de omstandigheid dient pas in de wet te worden opgenomen bij een positieve beantwoording van de eerste vraag en een negatieve beantwoording van de tweede vraag.