8.4.1.2 Art. 6:248 BW

De redelijkheid en billijkheid speelt een rol in het overeenkomstenrecht. Deze rol is volgens art. 6:248 lid 1 BW afhankelijk van de aard van de overeenkomst. De wetgever vergroot hiermee het gewicht van de factor ‘kenmerken van de rechtsbetrekking’ in het overeenkomstenrecht. Deze keuze van de wetgever is niet verstandig. Een beroep op de aard van de overeenkomst verdient slechts de voorkeur als dit beroep de relevantie van normen beïnvloedt. De kwalificatie van een koopovereenkomst leidt bijvoorbeeld tot de toepasselijkheid van titel 7.1 BW, inclusief de in deze titel opgenomen preciseringen van de redelijkheid en billijkheid. Zij leidt daarnaast tot de relevantie van de verkeersopvattingen over de koopovereenkomst. Een beroep op de aard van de overeenkomst verdient in andere gevallen niet de voorkeur.1 Niet de aard van de overeenkomst, maar de omstandigheden die leiden tot de kwalificatie van de overeenkomst beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid. Een beroep op de bij deze omstandigheden behorende factoren verdient de voorkeur.

Ik geef een voorbeeld. Een overeenkomst waarin een partij haar wederpartij een cadeau geeft, is bijvoorbeeld naar haar aard een ‘schenkingsovereenkomst’, ‘om niet’ of ‘eenzijdig’. Deze overeenkomst beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid niet omdat zij ‘eenzijdig’ is. Zij beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid omdat de uit deze overeenkomst voortvloeiende rechten en plichten niet met elkaar in evenwicht zijn. Een beroep op de factor ‘verschil in de omvang van de belangen van de partijen bij de rechtsbetrekking’ is daarom directer. Een beroep op deze factor is ook duidelijker. Een overeenkomst waarbij de ene partij een te laag bedrag betaalt voor een dure auto is niet langer ‘eenzijdig’. Zij is ‘wederkerig’. Een beroep op de factor ‘verschil in de omvang van de belangen van de partijen bij de rechtsbetrekking’ maakt echter duidelijk dat de rechten en plichten ook bij deze overeenkomst niet met elkaar in evenwicht zijn.

Een beroep op de aard van de overeenkomst verdient niet de voorkeur. Uit § 5.3.2 blijkt dat de rechter desondanks dikwijls een beroep doet op de aard van de overeenkomst. De wetgever dient dergelijke motiveringen niet te stimuleren door in de wet naar de aard van de overeenkomst te verwijzen. De wetgever kan art. 6:248 lid 1 BW verbeteren. Hij dient de bijzin “naar de aard van de overeenkomst” te verwijderen.