Rb. Gelderland, 05-02-2015, nr. AWB 14/1669

Verweerder heeft eiser bij beschikking van 15 juli 2013, kenmerk [000], op grond van artikel 40 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven (definitieve) aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) over het jaar 2009. De aansprakelijkstelling betreft een bedrag van in totaal € 631.914, exclusief invorderingsrente.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 28 januari 2014 de beschikking aansprakelijkstelling gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen bij brief van 7 maart 2014, ontvangen door de rechtbank op dezelfde datum, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiser heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 oktober 2014.

Eiser is verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde], [A], mr. [B] en [C].

Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar.

Ter zitting is tevens het beroep behandeld dat door de gemachtigde is ingediend met het zaaknummer AWB 14/1663.

Feiten

1. Eiser is enig bestuurder van Stichting [D]. Stichting [D] is enig aandeelhouder en bestuurder van [E] BV. Eiser en zijn echtgenote houden tezamen alle certificaten van de aandelen [E] BV.

2. [E] BV bezat 100% van de aandelen in [F] BV.

3. In 2006 heeft [F] BV haar onderneming verkocht en een boekwinst gerealiseerd van € 3.322.000. De boekwinst van € 3.322.000 is gereserveerd in een herinvesteringsreserve.

4. In 2006 heeft [F] BV aan haar aandeelhouder [E] BV een dividenduitkering gedaan van € 3.069.363. In 2009 volgde nog een dividenduitkering van € 200.000.

5. In 2009 wordt overleg gevoerd door de (toenmalige) adviseur van eiser, mr. [G] (hierna [G]), verbonden aan [H] BV, en drs. [I] (hierna [I]) over de overname van de aandelen in [F] BV. Op 4 augustus 2009 schrijft [I] aan [G] – voor zover hier van belang – het volgende:

“Geachte heer [G],

In onze plezierige bespreking van gisteren is afgesproken dat ik met een voorstel zal komen

inzake de overname van [F] BV (hierna: BV). In dat verband

kan ik u als volgt informeren.

Feitelijke situatie

Naar ik heb begrepen heeft BV haar onderneming verkocht aan een derde in 2006. BV heeft

daarbij een boekwinst gerealiseerd van € 3.322.000. Deze winst bestaat uitsluitend uit een

vergoeding voor goodwill. De directie van BV heeft indertijd besloten deze winst aan te

merken als een herbeleggingsreserve in de zin van artikel 3.54 van de Wet op de

Inkomstenbelasting. De inspecteur heeft onlangs de aanwezigheid van het

herbeleggingsvoornemen per ultimo 2008 bevestigd. Inmiddels heeft uw cliënt besloten BV

als een winst-vennootschap te vervreemden.

Van onze zijde beschikken wij over een vennootschap genaamd [J]

NV (hierna [J] NV). Deze vennootschap behoorde aan onze cliënt de heer

[K]. (…)

[J] NV was daarbij de persoonlijke investeringsmaatschappij van de heer [K] en heeft

door de jaren heen voor ruim € 5,6 mio geïnvesteerd middels vorderingen in diverse projecten in de Russische Federatie. Inmiddels zijn deze projecten in een zodanig stadium dat

terugbetaling van de vorderingen niet meer kan worden verwacht. Daarnaast had [J] NV

een dochtermaatschappij [M] BV welke zich (op beperkte schaal)

bezig hield met belegging in incourante partijen grondstoffen en financiering van de handel

van groepsmaatschappijen. Deze vennootschap is inmiddels binnen de groep verhangen en is

geen deelneming van [J] NV meer, heeft haar onderneming gestaakt en heeft geen

bezittingen meer, maar uitsluitend nog een schuld van ca. € 2 mio aan [J] NV. Bij

liquidatie van deze vennootschap zal [J] NV een overeenkomstig verlies op deze

vordering lijden. Daarnaast kunnen in [J] NV de vorderingen op de Russische

investeringen worden afgeboekt. Gezamenlijk zal dit zeker voor verliezen ter grootte van

€ 3,4 mio dit jaar kunnen zorgen (afhankelijk van het tijdstip waarop de liquidatie wordt

uitgevoerd). Een deel van de vorderingen is overigens reeds vorig jaar afgewaardeerd, maar

het daaruit ontstane verlies speelt hier geen rol.

Met de heer [K] heb ik afgesproken dat we zullen trachten de (potentiële) fiscale verliezen

nog te benutten. Uit praktisch oogpunt is de [N] derhalve in mijn persoonlijke

vennootschapsstructuur ondergebracht en ik sta uit dien hoofde zelf garant voor een correcte

en accurate afwikkeling.

Fiscale afwikkeling

De holding van belastingadviespraktijk [O] ([P]

BV) heeft een dochtermaatschappij [a] BV, dit is een servicevennootschap.

Laatstgenoemde vennootschap zal dan BV overnemen. Op dat moment valt de

herbeleggingsreserve vrij (ex artikel 12a Wet Vpb) en valt in de fiscale winst. Vervolgens

verwerft BV de aandelen van [J] NV. Deze vennootschap wordt thans tevens middellijk

door [a] BV gehouden. [J] NV is een Antilliaanse vennootschap, die sedert

1 januari 2007 feitelijk in Nederland is gevestigd. Alvorens de beoogde afwaardering van de

vorderingen gaat plaatsvinden gaan BV en [J] NV een fiscale eenheid aan. In dat kader

zal het boekjaar van de moedermaatschappij (BV) niet worden geknipt in een periode van

voor en tijdens de fiscale eenheid maar de dochtermaatschappij wel. Resultaat is dan dat het

verlies van de fiscale eenheid kan worden gecompenseerd met het resultaat van de moeder

(zie bijlage). (…)”

6. Tot de stukken van het geding behoort een e-mail van 25 augustus 2009 van [I] aan [G], waarin - voor zover van belang - het volgende is vermeld:

“(…) Ik begrijp dat je cliënt enige zekerheid wenst, ofschoon de toepassing van artikel 40 Invorderingswet zeer onwaarschijnlijk is (zoals wij samen bespraken). (…)

Als in mijn memo aangegeven, verblijft de cliënt waaruit de verliesstructuur is ontstaan in het buitenland en heb ik met hem afgesproken de afwikkeling over te nemen. De garanties komen derhalve van mij persoonlijk. Mijn houdstermaatschappij en belastingadviesvennootschap staan in voor en garanderen de correcte afwikkeling. Qua vermogen zal mijn vastgoedholding instaan voor eventueel art. 40 claims. Mijn vastgoedholding is [b] BV. (…)”

7. Op 12 oktober 2009 heeft [E] BV een bedrag van € 847.110 overgemaakt op de derdengeldrekening van de notaris.

8. Bij akte van 13 oktober 2009 heeft [E] BV al haar aandelen in [F] BV overgedragen aan [a] BV. Deze vennootschap is een 100% dochtervennootschap van [P] BV. Het belang bij de aandelen in laatstgenoemde vennootschap berust bij [I].

9. De koopsom van de aandelen, groot € 488.604, wordt volgens de akte voldaan door overname van de schuld groot € 65.049 van [E] BV aan [F] BV en de betaling van € 423.555, via de derdengeldrekening van de notaris.

10. In de akte van aandelenoverdracht is voorts vermeld:

“De op de balans vermelde post aanwezige liquide middelen groot: acht honderd zeven en veertig duizend en honderd tien euro (€ 847.110) zijnde de latente vennootschapsbelastingclaim worden tevens voldaan via de rekening van de notaris.”

11. Op 16 oktober 2009 is een bedrag van € 423.555 door de notaris overgemaakt aan [E] BV.

12. Per 22 oktober 2009 is de naam van [F] BV gewijzigd in [c] BV. Navolgend zal de vennootschap, ook als het de periode vóór de naamswijziging betreft, worden aangeduid als [d] BV.

13. De definitieve aanslag Vpb 2009 ten name van [d] BV is, met dagtekening 21 april 2012, vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 3.423.061.

14. [d] BV heeft de aanslag Vpb over het jaar 2009 niet betaald. Verweerder heeft eiser bij beschikking van 15 juli 2013 op grond van artikel 40 van de IW aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven aanslag Vpb over het jaar 2009 tot een bedrag van € 631.914.

Geschil

15. In geschil is of eiser terecht aansprakelijk is gesteld op grond van artikel 40 van de IW. Het geschil spitst zich toe op de volgende vragen:

- Heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat het vermogen van de vennootschap is verminderd;

- Heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat deze vermindering niet het gevolg was van de normale bedrijfsvoering;

- Kan eiser zich disculperen.

16. Niet in geschil is dat aan de overige voorwaarden van artikel 40, eerste lid, van de IW, de zogenoemde aandeelhouderseis, vervreemdingseis en de beleggingseis, is voldaan.

Beoordeling van het geschil

Wettelijk kader

17. Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de IW is degene die, al dan niet tezamen met zijn partner en zijn bloedverwanten in de rechte lijn, direct of indirect, voor ten minste één derde gedeelte van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, daaronder begrepen liquide middelen, en die aandelen of een gedeelte daarvan vervreemdt, aansprakelijk voor een gedeelte van de vennootschapsbelasting die de desbetreffende vennootschap is verschuldigd aan het einde van het jaar waarin de vervreemding plaatsvindt en de vennootschapsbelasting die verschuldigd wordt over de drie jaren daarna in verband met de op het tijdstip van de vervreemding aanwezige stille en in het kader van de heffing van de vennootschapsbelasting toegelaten fiscale reserves indien het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap is verminderd in de vijf jaren voorafgaande aan het jaar van de vervreemding, in het jaar van de vervreemding, dan wel in de drie jaren daarna.

18. In artikel 40, zesde lid, van de IW is bepaald dat degene die op grond van het eerste lid aansprakelijk is, niet aansprakelijk is voor zover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting.

19. Tussen partijen is niet in geschil dat het vermogen ten tijde van de overdracht van de aandelen, voldoende was voor het voldoen van de op dat moment materieel verschuldigde vennootschapsbelasting. Weliswaar heeft verweerder gesteld dat de samenstelling van het vermogen van [d] BV ten tijde van de aandelenoverdracht niet helemaal duidelijk was, nu deze vennootschap geen bankrekening bezat en de liquide middelen door [E] BV aan de notaris zijn overgemaakt, echter verweerder heeft desgevraagd verklaard dat voor zover het vermogen van [d] BV bestaat uit een vordering op [E] BV deze vordering volwaardig is. Bovendien heeft verweerder nadrukkelijk bevestigd dat er op het moment van de aandelenoverdracht voldoende vermogen aanwezig was om de op dat moment verschuldigde belastingclaim te voldoen.

20. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 juni 2014, nr. 13/03045, ECLI:NL:HR:2014:1525 overwogen dat het in een geval waarin ten tijde van de vervreemding van de aandelen het vermogen van de vennootschap toereikend was voor de voldoening van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting en het vermogen van de vennootschap in het jaar na de vervreemding van de aandelen buiten toedoen van belanghebbende door onzakelijke handelingen is verminderd, het pas dan aan de verkopende aandeelhouder is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is in de zin van artikel 40, zesde lid, IW indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde, door het entameren van buiten de normale bedrijfsuitoefening liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken.

20. Indien de rechtbank er - veronderstellenderwijze - vanuit gaat dat het vermogen van [d] BV na de aandelenoverdracht is verminderd anders dan door de normale bedrijfsuitoefening komt aan de orde of eiser ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat het handelen van de koper de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken.

21. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan kan worden geoordeeld dat van een dergelijk weten of behoren te weten in dit geval geen sprake is geweest. Uit de stukken van het geding kan worden afgeleid, dat eiser zich bij de verkoop van de aandelen heeft laten adviseren door een fiscaal adviseur, die onderzoek heeft gedaan naar de concrete plannen van de koper. Deze heeft zich er bovendien van vergewist of het -wettelijk gezien- mogelijk was de vrijval van de herinvesteringsreserve te verrekenen met in hetzelfde jaar af te boeken vorderingen, waardoor de te betalen vennootschapsbelasting nihil zou zijn. Dat eiser wist dan wel had behoren te weten dat er feitelijk geen verliezen of vorderingen waren waarmee de vrijval van de herinvesteringsreserve kon worden verrekend, is niet aannemelijk geworden. Voor zover er toch vennootschapsbelasting verschuldigd zou zijn, waren de hiertoe ter beschikking staande middelen gestort op de derdengeldrekening van de notaris. Bovendien is onderzoek gedaan naar de kredietwaardigheid van de koper en de groep waartoe zij behoorde en zijn de nodige garanties van de koper en [I] persoonlijk verkregen.

22. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de beschikking aansprakelijkstelling niet in stand kan blijven. De overige beroepsgronden behoeven geen bespreking meer. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren.

23. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (laatst gewijzigd bij besluit van 27 oktober 2014, Stb. 2014, nummer 411, hierna: het Besluit) vastgesteld.

24. Samenhangende zaken worden voor de toepassing van het Besluit als één zaak aangemerkt. Artikel 3, tweede lid, van het Besluit, bepaalt dat samenhangende zaken zijn: door een of meer belanghebbenden gemaakte bezwaren of ingestelde beroepen, die door het bestuursorgaan of de bestuursrechter gelijktijdig of nagenoeg gelijktijdig zijn behandeld, waarin rechtsbijstand als bedoeld in artikel 1, onder a, is verleend door dezelfde persoon dan wel door een of meer personen die deel uitmaken van hetzelfde samenwerkingsverband en van wie de werkzaamheden in elk van de zaken nagenoeg identiek konden zijn. De rechtbank is van oordeel dat de onderhavige zaak in de bezwaarfase als samenhangend moet worden beschouwd met de zaak met procedurenummer AWB 14/1693, nu de bezwaren gelijktijdig zijn behandeld en de werkzaamheden van de rechtsbijstandsverlener in de bezwaarfase (nagenoeg) identiek waren. Dit betekent dat voor de bezwaarfase sprake is van één zaak. De rechtbank kent voor de beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de bezwaarfase een bedrag toe van € 243 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor de hoorzitting met een waarde per punt van € 243, waarvan de helft aan AWB 14/1693 wordt toegerekend).

Voor de beroepsfase betreft het geschil in de zaak met nummer AWB 14/1693 uitsluitend de vraag of rechtspersonen op grond van artikel 40 van de IW aansprakelijk gesteld kunnen worden. In de beroepsfase is daarom geen sprake van nagenoeg identieke werkzaamheden. De rechtbank kent in de onderhavige zaak voor de beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de beroepsfase een vergoeding toe van € 1.217,50 (1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

De rechtbank:

- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 45 vergoed.