2.4 Scheidslijn tussen het publiekrecht en het privaatrecht

De vraag waar privaatrecht ophoudt en waar publiekrecht begint of vice versa houdt de gemoederen zowel op bestuursrechtelijk vlak1 als op privaatrechtelijk vlak bezig.2 Het is een vraag die ook niet (zomaar) beantwoord kan worden.3

In 1970 heeft Van der Hoeven in het artikel ‘De magische lijn. Verkenning op de grens van publiek- en privaatrecht’, een overzicht gegeven van verschillende visies op het onderscheid publiek- en privaatrecht.4

In de tijd van het artikel van Van der Hoeven (1970) was de ‘oude’ rechtsleer nog volop aanwezig: privaatrecht was het algemeen geldende recht en het publiekrecht de uitzondering.5 Met de emancipatie van het bestuursrecht en de komst van de Awb, een algemene bestuursrechter en een nieuw BW is het belang van de vraag waar de scheiding loopt toegenomen. De vraag waar de scheiding tussen privaat- en publiekrecht loopt hangt ook samen met de competentievraag bij geschilbeslechting.6

De rechtvaardiging van het onderscheid wordt mede gevonden in de rechtsbescherming. Jurgens merkt op dat de twee in het oog springende doelen van het maken van onderscheid tussen publiek- en privaatrecht zijn: de inrichting van rechtsbescherming en de normering die op een bepaald soort handelen of rechtssubject van toepassing zijn.7 Het recht dient, aldus Jurgens, anders om te gaan met een speler die eenzijdig de rechtspositie van anderen in de samenleving kan bepalen.8 Op dit openbare bestuur is een bijzondere categorie van recht van toepassing, er is een eigen rechter en een eigen procedure.9 Regels van privaatrecht en regels van bestuursrecht zijn geschreven voor verschillende verhoudingen.10 Micklitz stelt:

De discussie richt zich daarbij ook op de vraag in hoeverre de overheid zich mag bedienen van privaatrecht.12 Eén van de vragen die hierbij opkomt, is in hoeverre bestuursrechtelijke regels in privaatrechtelijke verhoudingen doorwerken en of dit gewenst dan wel noodzakelijk is.13 Met de sturende regelgeving vanuit Europa is de verwevenheid van privaat- en publiekrecht toegenomen. Van Gerven en Lierman merken op dat niet meer gesproken kan worden van autonome rechtsgebieden.14 Gemeenschappelijke beginselen voor zowel het privaat- als het publiekrecht, hebben wellicht een verschillende uitwerking, maar berusten toch op een gemeenschappelijke basis.15 Ook Scheltema en Scheltema nemen aan dat er gemeenschappelijke beginselen voor beide rechtsgebieden bestaan. Wel nemen zij tot uitgangspunt dat, gezien de verschillen tussen bestuursrecht en privaatrecht, de rechtsgebieden ten opzichte van elkaar toch als zelfstandige rechtsgebieden moeten worden gezien.16

Hoewel privaat- en publiekrecht van elkaar verschillen moet er wel aangeknoopt worden bij de behoefte aan eenheid in het rechtssysteem als geheel:

Voorkomen dient te worden dat bestuurs-, privaat en strafrechtjuristen ieder slechts met hun eigen terrein bezig zijn en onvoldoende op de hoogte zijn van de ontwikkelingen op de andere terreinen.18 Dit geldt nog sterker als rechtsvragen verschillende rechtsgebieden doorkruisen. Meer aandacht en bewustwording is van belang om buiten de kaders van de rechtsgebieden en dus over de grenzen van de verschillende rechtsgebieden heen te kijken.19

De toegenomen vervaging van de scheidslijn tussen privaat- en publiekrecht staat in nauw verband met de Europese wil om een interne markt te creëren. In de volgende paragraaf zal hier aandacht aan worden besteed.