Rb. 's-Gravenhage, 11-05-2011, nr. 324781 / HA ZA 08-3870 en 372066 / HA ZA 10-2649

de schadevergoeding die aan BAe is toegekend bij issue 41

de wijze waarop de issues 36 en 43 zijn afgedaan

de "global approach" die het scheidsgerecht bij issue 36 heeft gehanteerd en

het oordeel van het scheidsgerecht omtrent de "non-extinctive limitation period".

3.4Ten aanzien van de FA heeft BAe de volgende bezwaren:

aangezien 4PFA wordt vernietigd, moet de FA daarvan het lot delen

de kostenveroordeling is niet met redenen omkleed

de renteveroordeling is dat evenmin en

de FA is in strijd met de sancties die de VN, de EU en Nederland hebben afgekondigd.

3.5Modsaf voert tegen elk van deze bezwaren verweer. Deze bezwaren van BAe zullen in het kader van de beoordeling successievelijk worden uitgewerkt, waarna per bezwaar het daartegen gerichte verweer van Modsaf zal worden weergegeven en de rechtbank, daarop aansluitend, haar oordeel omtrent dat bezwaar zal geven.

4.De beoordeling

Bezwaar (1) tegen 4PFA: de schadevergoeding die aan BAe is toegekend bij issue 41

4.1Het betreft hier de §§ 310-359 van 4PFA. Issue 41 betreft de vraag hoeveel schadevergoeding Modsaf jegens BAe is verschuldigd inzake Modsaf's onregelmatige opzegging van het TR Supply Contract. In de arbitrage heeft BAe haar schade aanvankelijk begroot aan de hand van de berekeningen van haar toenmalige directeur [A], die de schade teneinde een snelle schikking mogelijk te maken, in 1979 resp. 1981 begrootte op GBP 38.291.000 resp. GBP 21.329.000. In het "quantum" stadium van de arbitrage heeft BAe haar eis vermeerderd op basis van een berekening van [B] (BAe prod. 10, i.h.b. 3.169), die uitkwam op een bedrag van GBP 85.488.043. BAe betoogt in dit verband dat de beslissing in 4PFA op dit onderdeel ongemotiveerd is althans zo gebrekkig is gemotiveerd dat zij met een ongemotiveerde beslissing op één lijn moet worden gesteld.

4.2BAe voert daartoe - kort samengevat - het volgende aan.

dagvaarding onder nrs 94-98:

De motivering is innerlijk tegenstrijdig omdat het scheidsgerecht (4PFA § 347) enerzijds toelaat dat een partij in de loop van de arbitrale procedure het bedrag van haar vordering mag herzien, doch anderzijds overweegt

pleitnota §§ 9-20:

Het scheidsgerecht heeft de genoemde eisvermeerdering toegestaan en was zich bewust van de achtergrond waarmee [A] zijn berekeningen had gemaakt, niettemin heeft het zich laten leiden door de berekeningen en de methode van BAe uit 1981 (§ 349) zonder uiteen te zetten wat er verkeerd was aan de door [B] gevolgde methode en de door hem gepresenteerde cijfers.

4.4Modsaf bestrijdt de gestelde inconsistentie (cva 7.7- 7.11; pleitnota 7.1-7.14): het scheidsgerecht heeft de twee in r.o. 4.2 aangehaalde factoren bepaald niet aangemerkt als de enige factoren die in overweging zijn te nemen, doch heeft slechts vastgesteld dat aan deze factoren belang zal worden gehecht. Voorts is niet van een essentieel verweer sprake en uit § 350 e.v. van 4PFA valt op te maken waarom het scheidsgerecht [B] niet volgde: het was het niet eens met diens kwalificatie van de cijfers van [A] als een "back of an enveloppe calculation". [B] hanteerde voorts een winstpercentage van 35, terwijl het scheidsgerecht het door [A] voor schikkingsdoeleinden genomen percentage van 12,5 heeft opgehoogd naar 15, wat ten tijde van de beëindiging van dit contract ongeveer aan de orde was. Voorts is het scheidsgerecht (4PFA §§ 352 en 303-305) uitgegaan van de waarde van de nog te leveren goederen ten tijde van de beëindiging van het contract op basis van het Joint Report van Attwood en Macdonald (pleitnota Modsaf 7.1-7.14).

4.4De rechtbank overweegt het volgende. Dat een eisvermeerdering als zodanig wordt toegelaten is niet bepalend voor de inhoudelijke merites daarvan. Dat het scheidsgerecht de (onderbouwing van de) vermeerderde eis niet volgde doch meer belang hechtte aan de in 1981 gevolgde systematiek, kan dan ook niet als innerlijk tegenstrijdig worden gezien. In de §§ 348-359 is het scheidsgerecht inhoudelijk op de stellingname van [B] ingegaan, zoals Modsaf terecht heeft aangevoerd. De rechtbank noemt in dit verband expliciet § 354, waarin het scheidsgerecht met betrekking tot de winstpercentages heeft overwogen dat bij cross-examination [B] de juistheid van de destijds gehanteerde percentages (15.2 en 15,6%) heeft bevestigd, waaraan het scheidsgerecht toevoegt dat [B] die percentages niet in aanmerking heeft genomen toen hij uitkwam op zijn percentage van 35,2. Het door Modsaf genoemde criterium of al dan niet van een zelfstandig verweer sprake is, acht de rechtbank bij een debat over de hoogte van geleden schade, minder bruikbaar. Dat criterium lijkt overigens een uitwerking van de vraag waar het naar haar oordeel werkelijk om gaat ingeval wordt gesteld dat een scheidsgerecht zijn opdracht te beperkt heeft genomen, nl. of het heeft nagelaten te beslissen omtrent enig punt dat blijkens het partijdebat aan zijn oordeel was onderworpen. Dat heeft het scheidsgerecht in dit verband echter niet nagelaten. Voor wat betreft het buiten de opdracht treden, mist dit bezwaar van BAe feitelijke grondslag.

4.5Hoe expliciet de (motivering van een) uitspraak van scheidslieden over een aan hun oordeel onderworpen punt in de zin van art. 649, onder 6, Rv. (oud) moest zijn, om een arbitraal vonnis niet aan nietigheid bloot te doen staan, hing af van de aard van dat punt, gezien in het geheel van de aan scheidslieden voorgelegde rechtsstrijd, zo overwoog de Hoge Raad op 30 december 1977, NJ 1978, 449; dit arrest geeft blijkens HR 9 januari 2004 NJ 2005, 190 (r.o. 3.5.2) ook het geldende recht weer. Gelet op de in de onderhavige arbitrage gevoerde rechtsstrijd, is de rechtbank van oordeel dat de door het scheidsgerecht op dit punt gebezigde motivering voldoende expliciet is. Zij is ook begrijpelijk; in ieder geval kan daarvan niet worden gezegd dat zij zodanig gebrekkig is dat zij met een ongemotiveerde beslissing op één lijn moet worden gesteld.

4.6Uit een en ander volgt dat het eerste bezwaar niet leidt tot vernietiging van 4PFA.

Bezwaar (2) tegen 4PFA betreffende de wijze waarop de issues 36 en 43 zijn afgedaan

4.7Het betreft hier de §§ 422-425 (Issue 36, Second Supply) en 437-447 (Issue 43, TR Supply). Blijkens §160 van 4PFA gaat het bij issue 36 om de waarde van de disposals vallend onder "Work in Progress, Accepted and Returned Goods" en bij issue 43 om de waarde van niet door Modsaf geaccepteerde c.q. teruggegeven disposals, waarover BAe na beëindiging van de contracten heeft beschikt. De waarde van die disposals was bepalend voor het bedrag waarmee Modsaf diende te worden gecrediteerd. BAe nam het standpunt in dat Modsaf voor wat betreft issue 36 diende te worden gecrediteerd voor GBP 13.476.627, volgens Modsaf diende dit GBP 54.717.000 te zijn. Het scheidsgerecht heeft dit bedrag bepaald op GBP 29.000.000. Ten aanzien van issue 43 waren deze bedragen GBP 21.634.131 (BAe), ruim GBP 64.000.000 (Modsaf) en bepaalde het scheidsgerecht de waarde op GBP 40.000.000. Het scheidsgerecht heeft daarbij voortbouwend op enkele "common priciples" (§§ 187-199) onder meer een beroep gedaan op art. 7.4.3 van de UNIDROIT Principles 1994/2004, luidend:

4.8Modsaf voert in dit verband in de eerste plaats aan dat issue 43 in de tegen 4PFA gerichte dagvaarding niet wordt genoemd, zodat het bezwaar tegen de beslissing van het scheidsgerecht op dat punt te laat naar voren is gebracht (art. 1064, lid 5, Rv en de jurisprudentie daarover). De rechtbank merkt hieromtrent op dat, hoewel juist is dat issue 43 als zodanig niet expliciet in de dagvaarding wordt vermeld, volgens § 34 van de dagvaarding de kwestie van de "disposals" in diverse contracten wordt geregeld, waaronder het TR Supply Contract. Naar het oordeel van de rechtbank wordt dáármee impliciet verwezen naar issue 43, reden waarom dit verweer van Modsaf faalt.

4.9Met betrekking tot de issues 36 en 43 betoogt BAe vooreerst (bezwaar 2A) dat het scheidsgerecht buiten zijn opdracht is getreden - en in zoverre tevens zijn beslissing niet met redenen heeft omkleed - door niet in te gaan op haar beroep op de "lost volume theory", een essentiëel verweer van BAe - inhoudend dat er voor die goederen geen markt was (dagvaarding 32-42, pleitnota 24 e.v. en 36).

4.10Ten aanzien van die stelling betoogt Modsaf het volgende (cva blz. 12-14, pleitnota § 5.5). Het betreft hier geen zelfstandig verweer. Partijen waren het er in de arbitrage op zich over eens dat er voor de disposals geen markt was op basis waarvan de waarde van de disposals kon worden bepaald, aan de hand van marktprijzen. Zij waren het er ook over eens dat niettemin aan de disposals wel een waarde kon worden toegekend doch waren het er niet over eens welke waarde dat dan zou moeten zijn. Een aan de "lost volume theory" gewijde overweging zou ook niet tot een andere uitkomst hebben geleid. Aldus heeft BAe geen belang bij dit bezwaar.

4.11BAe heeft die laatste stelling van Modsaf onvoldoende bestreden. Ook de rechtbank komt aldus tot het oordeel dat in die stelling geen grond tot vernietiging oplevert.

4.12BAe voert met betrekking tot de issues 36 en 43 in de tweede plaats aan (bezwaar 2B) dat het scheidsgerecht buiten de opdracht is getreden - en in zoverre tevens zijn beslissing niet met redenen heeft omkleed - door niet in te gaan op haar beroep op de berekeningsmethodiek voor de disposals van haar expert [B], welke afweken van eerdere berekeningen harerzijds, op 20 augustus1979 opgemaakt door [A], die op een veel hogere waarde uitkwam dan berekend door [B]. Het scheidsgerecht heeft echter de verklaringen van [B] terzijde gelaten, dit in tegenstelling tot de aandacht die het - inzake de issues 36 en 43 - heeft besteed aan genoemde brief van [A]. Het scheidsgerecht is ook niet ingegaan op de diverse verweren die BAe daartegen heeft aangevoerd, te weten dat de disposals in 1979 nog niet alle waren verkocht, dat zij niet één op één konden worden doorverkocht, dat er altijd aanpassingen moesten worden verricht, dat er disposals moesten worden opgeknapt ('refurbished') en dat de additionele opbrengsten bij verkoop van de disposals aan derden aan BAe toekwamen (dagvaarding 43 e.v., pleitnota 31-37).

4.13De rechtbank zal bezwaar (2B) bespreken samen met het navolgende bezwaar (3) van BAe, waarbij ook het desbetreffende verweer van Modsaf tegen bezwaar (2B) aan de orde zal komen.

Bezwaar (3) tegen 4PFA betreffende de hantering van een "global approach" bij issue 36

4.14Dit derde bezwaar houdt in dat het scheidsgerecht ten aanzien van (alleen) issue 36 ten onrechte BAe's beroep op de door art. 17 van het Second Supply Contract voorgeschreven, "item-by-item"-benadering " niet heeft gevolgd. BAe heeft die stelling aldus toegelicht. Genoemde bepaling houdt onder meer het volgende in:

In plaats van die benadering te volgen heeft het scheidsgerecht de waarde van de disposals vastgesteld op basis van een "global approach". In zoverre is het scheidsgerecht buiten zijn opdracht getreden, heeft het tevens zijn beslissing niet met redenen omkleed en is 4PFA - omdat het ook een verrassingsbeslissing is - tevens tot stand gekomen in strijd met de openbare orde. BAe heeft een en ander als volgt uitgewerkt (dagvaarding 62-73 en pleitnota 42 e.v.):

De global approach was niet aan het scheidsgerecht voorgelegd. Er is aldus sprake van een verrassingsbeslissing.

Niet alleen voorzagen de onderliggende contracten er niet in, het scheidsgerecht heeft aan partijen ook geen nadere instructies gevraagd, en heeft partijen evenmin in de gelegenheid gesteld om aan te geven hoe de waarde van de disposals bij een globale benadering dan dient te worden bepaald.

Het scheidsgerecht meent ten onrechte die benadering te kunnen rechtvaardigen op basis van het feit dat partijen het er wel over eens waren dat een analyse "to the last pound" niet mogelijk zou zijn. Het moge zo zijn het moeilijk was om de waarde per individueel disposal te bepalen en het is juist dat de op basis van het contract geboden vaststelling op basis van item-by-item moeilijk was, maar ten aanzien van een groot aantal disposals was het wel mogelijk om de waarde van de disposals te bepalen aan de hand van de overgelegde stukken. Zo heeft het scheidsgerecht in 4PFA § 400 vastgesteld dat partijen het eens waren over

Het scheidsgerecht heeft zich, door te kiezen voor de global approach voor alle disposals, op een (te) gemakkelijke manier van zijn opdracht afgemaakt. Het heeft alle disposals op een hoop te gegooid en heeft daaraan met een natte vinger een waarde aan toegekend.

Het scheidsgerecht ziet art. 7.4.3 (3) kennelijk als een vrijbrief om in te gaan tegen de door partijen gegeven opdracht, door naar eigen inzicht in te vullen of te wijzigen. Die bepaling geeft echter een scheidsgerecht slechts een discretionaire bevoegdheid - in het kader van een schadevaststelling - om ten aanzien van een onzekere of onbepaalbare factor de hoogte van de schade te schatten.

Door over te gaan op een "global approach" hebben de arbiters bovendien geoordeeld als goede mannen naar billijkheid en hebben zij het ook in zoverre hun opdacht geschonden, aangezien die beslissingsmaatstaf niet aan het scheidsgerecht was gegeven.

4.15Voor wat betreft bezwaar (2B) resp. (3) merkt Modsaf op (cva blz. 9-13 resp. blz. 17 e.v., pleitnota §§ 4 en 5, akte § 2.25-2.33) het volgende op. BAe beklaagt zich erover dat het scheidsgerecht niet is ingegaan op diverse verweren van haar kant. Een argument of verweer van een partij behoeft echter door een scheidsgerecht slechts te worden besproken voor zover het essentieel is. In het arbitraal debat over de waarderingsgrondslagen voor de disposals stelde Modsaf dat het gerechtigd was tot de ontvangst van de "netto prijs" die BAe voor de disposals had ontvangen (na aftrek van een vergoeding voor onderhoud, opslag enz.) terwijl BAe stelde dat Modsaf alleen gerechtigd was tot het bedrag aan kosten die BAe had moeten maken om de disposals te produceren (Replacement Costs). In geschil was met name of de door BAe ter beschikking gestelde documentatie een volledig beeld opleverde ten aanzien van alle disposals. Volgens BAe's expert [B] was de documentatie ter bepaling van de waarde van de disposals toereikend en volgens [C], de expert aan de kant van Modsaf, was dat niet het geval. Zo heeft BAe nooit (alle) door haar gerealiseerde verkoopprijzen willen onthullen. [C] heeft een global approach ("global calculation of the figures") verdedigd en is (subsidiair) teruggevallen op de gegevens vermeld bij een brief van [A] uit 1979, die het scheidsgerecht overigens niet integraal heeft gevolgd. Tijdens de Quantum-zitting van 16-27 januari 2006 had het scheidsgerecht de problematiek met partijen besproken. In 4PFA § 198 brengt het scheidsgerecht dat in herinnering, waaronder het feit dat beide partijen toen hebben ingestemd met een "broad brush approach". In dat verband is ook art. 7.4.3, lid 3, van de Unidroit Principles ter sprake geweest. Het scheidsgerecht heeft hier een discretionaire bevoegdheid en is niet gebonden aan de regels van het bewijsrecht (art. 1039, lid 5, Rv). Het heeft [B]'s verklaringen zeker niet over het hoofd gezien (zie 4PFA § 418). Na de verschillende elementen van het debat in §§ 413-421 te hebben weergegeven, is het scheidsgerecht daarop in § 422 e.v. ingegaan. Bij gebreke van voldoende gegevens kon het niet tot een item-by-item-waardering overgaan en nam het [A]'s rapport uit 1979 als uitgangspunt, veronderstellend dat dit steunde op gegevens die destijds - "at te time of termination"- wel en ten tijde van het uitbrengen van de rapporten door [B] en [C] niet meer ter beschikking stonden. Voor issue 43 geldt mutatis mutandis het zelfde. Dus doende heeft het scheidsgerecht zich aan zijn opdracht gehouden. Het maken van een schatting kan ook aangewezen zijn wanneer arbiters volgens de regelen des rechts oordelen. Voorts is het oordeel voldoende gemotiveerd en is van een verrassingsbeslissing geen sprake.

4.16Naar aanleiding van de bezwaren (2B) en (3) van BAe overweegt de rechtbank als volgt.

4.17Partijen kenden in de arbitrage onderling sterk verschillende waarden toe aan de disposals en hadden dienaangaande uitvoerige beschouwingen naar voren gebracht (via de rapporten resp. getuigenverklaringen van [B] voor BAe en van [C] voor Modsaf), waarvan het scheidsgerecht melding maakt (§§ 411-421 en 428-436). Daaraan gaan vooraf de §§ 386-401, waarin het scheidsgerecht nader op de issues 36, 43 (en andere) ingaat en waarbij het in § 389 art. 17 van het Second Supply Contract weergeeft. In §§ 418 en 419 maakt het scheidsgerecht melding van verkopen van BAe aan zichzelf dan wel aan derden. In de tweede helft van § 422 gaat het scheidsgerecht uitvoerig in op de vraag in hoeverre de door BAe daarbij gerealiseerde prijzen zijn te achterhalen. Na te hebben opgemerkt dat er sprake is van lacunes in de documentatie waarop partijen hebben gewezen - dus kennelijk niet voor alle disposals - overweegt het uitvoerig dat en waarom het aan het scheidsgerecht niet doenlijk voorkomt om (ook) ten aanzien van die gerealiseerde prijzen uit te gaan van individuele transacties, onder meer al gelet op de verschillende tijdstippen waarop de disposals werden verkocht. In § 424 gaat het in op de "care and maintenance costs", waaronder ook het opknappen valt te begrijpen. Naar het oordeel van de rechtbank kan bij deze stand van zaken niet worden gezegd dat het scheidsgerecht heeft nagelaten te beslissen omtrent enig punt dat blijkens het partijdebat aan zijn oordeel was onderworpen. Dat is waar het in deze zaak - zoals overwogen - bij de vernietigingsgrond "buiten de opdracht getreden" om gaat. Die grond doet zich niet reeds voor als een scheidsgerecht een stelling of verweer niet met zoveel woorden in zijn vonnis heeft weergegeven. Van belang is of het daarop is ingegaan en dat is naar het oordeel van de rechtbank in casu het geval.

4.18Ten aanzien van de "global approach" wordt nader het volgende overwogen. Blijkens § 198 4PFA heeft BAe in de arbitrage niet slechts naar voren gebracht dat het scheidsgerecht zich niet met ieder "last pound of costs" zou behoeven bezig te houden, maar ook dat het - dus ook volgens BAe - gerechtigd was tot een "broad brush approach" waarbij harerzijds tevens werd gesteld:

BAe heeft niet gesteld dat het scheidsgerecht haar aldus in § 198 onjuist heeft geciteerd. Een aantal argumenten dat BAe in deze vernietigingsprocedure aanvoert (r.o. 4.14: b-e), is met die uitlatingen niet te rijmen. In feite heeft het scheidsgerecht een weg gevolgd die (aldus) ook door BAe als mogelijkheid was aangewezen: in § 422 4PFA somt het scheidsgerecht diverse redenen op waarom het vaststellen van de waarde per item feitelijk een onbegaanbare weg zou zijn. Alsdan ligt een schatting in de rede, welke mogelijkheid ook bestaat als arbiters naar de regelen des rechts oordelen. Gelet op een en ander kan niet worden gezegd dat het scheidsgerecht buiten zijn opdracht is getreden, mede in aanmerking genomen dat onvoldoende door BAe is bestreden dat de "global approach" namens Modsaf door [C] naar voren was gebracht. Daarmee ontvalt ook de feitelijke grondslag aan BAe's argument dat van een verrassingsbeslissing sprake zou zijn.

4.19Verder is de door het scheidsgerecht gebezigde motivering, een globale benadering met als vertrekpunt de gegevens van [A] uit 1979, geenszins onbegrijpelijk. Het is bepaald niet onduidelijk dat het scheidsgerecht daarmee een keuze heeft gemaakt en er de voorkeur aan heeft gegeven om zich te baseren op die gegevens uit 1979 boven de becijfering volgens het circa 25 jaar later opgemaakte rapport van [B]. Het scheidsgerecht maakt ook duidelijk waarom het dat deed: deels met een beroep op een lacuneuze documentatie en tevens gezien de enorme aantallen disposals en de grote variëteit aan - de rechtbank begrijpt dit als inconsistentie in - gerealiseerde prijzen, mede als gevolg van de verschillende tijdstippen waarop die prijzen werden gerealiseerd. Aldus gaf het er de voorkeur aan om zich bij wijze van vertrekpunt te baseren op gegevens die kort na de beëindiging van de contracten waren verzameld door een directeur van BAe's rechtsvoorgangster en deze vervolgens ex aequo et bono te waarderen. Ook dat is niet onbegrijpelijk en in ieder geval is de gebezigde motivering niet van dien aard dat zij met het ontbreken van een motivering op één lijn zou moeten worden gesteld. Voor zover BAe in deze vernietigingsprocedure betoogt dat voor sommige disposals wel een "item-by-item" benadering mogelijk was geweest omdat er geen geschil bestond omtrent de identiteit van bepaalde disposals, met name de Returned Goods, faalt dit betoog eveneens. Immers, voor zover er geen lacune in de documentatie bestond achtte het scheidsgerecht de facto de item-by-item-benadering niet te hanteren, gezien de wijze en de tijdstippen waarop de prijsvorming had plaatsgevonden, zoals hiervóór overwogen. Bovendien stuit ook dit betoog af op de in r.o. 4.18 weergegeven uitlatingen van BAe en komt dit standpunt van BAe in feite tevens neer op verkapt hoger beroep.

Bezwaar (4) tegen 4PFA betreffende de "non-extinctive limitation period" (issue 55)

4.20Tijdens de Quantum stage van de arbitrage bracht BAe in herinnering dat zij tijdens de liability hearing in 1997 een beroep had gedaan op een "fixed limitation period of no more than 10 years" (Quantum Skeleton 69). Bij het tweede PFA (§ 117), gewezen 4 mei 1998, had het scheidsgerecht BAe's beroep op "limitation" - het betrof issue 4 - verworpen. Daarbij heeft het in § 115 in aanmerking genomen:

en in § 116:

Daarop sloot aan § 117:

Bij het dictum van het tweede PFA besliste het scheidsgerecht omtrent Issue 4:

4.21In § 70 van haar Quantum Skeleton wees BAe erop dat sinds 2004 de UNIDROIT Principles in art. 10.2 wel limitation periods vermelden. Zij deed dat vervolgens ook tijdens de Quantum-zitting. Blijkens § 171 van 4PFA wees zij daarbij op art. 10.2.2:

en op art. 10.9:

Tevens betoogde BAe blijkens § 171 4PFA:

4.22In §§ 172 en 173 heeft het scheidsgerecht samengevat wat Modsaf heeft ingebracht tegen de in § 171 weergegeven stellingen van BAe, te weten:

dat het betoog van BAe afketst op het leerstuk "res judicata",

dat de UNIDROIT Principles 2004 niet met terugwerkende kracht kunnen worden toegepast;

dat het door BAe ingeroepen principe uit de nieuwe UNIDROIT Principles niet een algemene consensus weergeeft; en

dat het scheidsgerecht - anders dan door BAe gesteld - geenszins een regel van internationale openbare orde zou schenden door op dit verweer van BAe niet in te gaan, met nog de aantekening:

dat als dit verweer van BAe zou opgaan, ook BAe's eigen (tegen)vordering daarmee zou worden getroffen door een "time-bar".

4.23In 4PFA § 174 stelt het scheidsgerecht voorop dat "the limitation concept ... is a matter of procedural law". Via de ICC Rules komt het scheidsgerecht dan uit bij het begrip "res judicata" en wijst het erop dat dit begrip ook wordt gehanteerd in het land van de plaats van arbitrage, Nederland. Het merkt tevens op dat het eerste PFA ziet op de vaststelling van "the law applicable to the substance of this arbitration". In § 175 van 4PFA overwoog het scheidsgerecht onder meer:

Na in § 176 van 4PFA o.a. § 117 en vergelijkbare overwegingen uit het tweede PFA te hebben geciteerd en na te hebben opgemerkt dat in geen daarvan de aangehaalde overwegingen waren onderworpen aan enige toevoeging of beperking resp. dat het begrip "time-bar" door het scheidsgerecht was gebruikt "in an absolute sense", concludeerde het scheidsgerecht in § 177:

4.24Daartegen heeft BAe in haar dagvaarding tot vernietiging (nrs. 52 e.v. resp. 74 e.v. en 99 e.v. en 113 e.v.) resp. bij pleidooi (pleitnota § 56 e.v.) het volgende aangevoerd:

van (procedurele) kwade trouw is bij partijen over en weer geen sprake geweest;

deze arbitrage is zeer complex en het is ondoenlijk om de door partijen per issue bestede tijd en gemaakte kosten in aanmerking te nemen;

de door partijen opgestelde kostenstaten zijn in lijn met de eisen die deze arbitrage stelde, met de daarbij de aantekening dat de kosten "Reporting Accountants" geen positieve bijdrage hebben geleverd en aan beide zijden als verlies moeten worden gezien;

geen van beide partijen wordt volledig in het gelijk gesteld; als het scheidsgerecht een winnaar zou moeten aanwijzen, dan zou het in aanmerking nemen dat BAe niet onbetekenende bedragen aan Modsaf dient te betalen en, als het omgekeerd zou letten op de de mate waarin partijen met hun oorspronkelijke vorderingen succes hebben geboekt, zou er aanleiding zijn voor een toewijzing van de kosten op basis van 55%-45%;

Modsaf kan niet verweten worden deze procedure te zijn begonnen, want uiteindelijk heeft zij "some compensation" verkregen, en BAe kan niet worden verweten Modsaf's vorderingen te hebben betwist, want uiteindelijk is een aantal daarvan afgewezen of beperkt;

deze procedure was complex en langdurig, waardoor het voor partijen moeilijk was om precies na te gaan waarop zij recht konden doen gelden.

4.36In § 80 motiveert het scheidsgerecht dan, afrondend, genoemde toewijzing van 2 miljoen GBP als bijdrage in Modsaf's proceskosten aldus:

4.37Volgens BAe (dagvaarding 45-49, pleitnota 99-110 en akte 30-38) geeft die motivering geen enkele steekhoudende verklaring voor die beslissing, omdat er ten eerste meer omstandigheden zijn dan die "just laid out", welke ten onrechte niet worden genoemd, en ten tweede omdat de omstandigheden "just laid out" geen verwijt jegens BAe inhouden en daarentegen wijzen in de richting van compensatie van kosten. Ook wanneer wordt gelet op het over en weer behaalde succes (55% Modsaf en 45 % BAe) komt men niet op de kostenveroordeling van het scheidsgerecht uit: de kosten van BAe beliepen 6.667.674,91 GBP, die van Modsaf GBP 3.857.365,35. Volgens die verdelingsmaatstaf zou Modsaf juist een bijdrage van 878.902,77 aan de door BAe gemaakte kosten hebben moeten betalen.

4.38Modsaf heeft op dit punt gemotiveerd verweer gevoerd (cva 5.2, 5.38-5.50, pleitnota 11.1 en akte § 3).

4.39De rechtbank is van oordeel dat van de door het scheidsgerecht gebezigde motivering ten aanzien van de proceskostenveroordeling niet kan worden gezegd dat zij iedere steekhoudende verklaring mist. Op basis van alle omstandigheden en meer in het bijzonder die opgesomd in § 78 FA, was het scheidsgerecht kennelijk van oordeel dat Modsaf wat meer gelijk kreeg dan BAe : § 78 sub (4). Zijn discretionaire bevoegdheid liet het scheidsgerecht de ruimte om op basis daarvan aan Modsaf een tegemoetkoming toe te kennen van 55% van de harerzijds gemaakte kosten, naar boven afgerond op 2 miljoen GBP. Het was geenszins gehouden om, uitgaande van de succesratio 55-45, deze toe te passen met inachtneming van de kosten die over en weer waren gemaakt, op de wijze als door BAe bepleit. Ook bezwaar (6) faalt derhalve.

Bezwaar (7) tegen de FA: inzake de renteveroordeling

4.40§ 40 van de FA luidt aldus:

Het dictum van de FA houdt sub I onder meer in:

...

The amount of GB £72,981,093 as interest accrued to MODSAF on the principal amount of GB £35,443,087 on the date of this Final Award (pre-award interest).

Simple interest at the three-moth British Pound LIBOR rate, from the date of this Award until their full payment on:

De in § 611 van 4PFA gebruikte bewoordingen "shall be credited" en "shall be debited" wijzen op een veroordeling. Daaruit spreekt reeds de bedoeling van het scheidsgerecht om te veroordelen tot betaling van een hoofdsom.

Nadat 4PFA was gewezen heeft BAe, voorafgaand aan de FA, nimmer aangevoerd dat dit vonnis geen veroordeling tot betaling van een hoofdsom zou bevatten. In tegendeel, zij heeft bevestigd en erkend dat op basis van 4PFA een bedrag ad GBP 35.443.437 (nagenoeg het bedrag waar het scheidsgerecht van uitgaat) door haar diende te worden betaald alsook dat zij daarover rente verschuldigd was. Dat komt ook in verschillende vervolgens door BAe in de arbitrage nog ingediende stukken naar voren alsook uit hetgeen door haar raadsman tijdensde zitting van 10 september 2009 naar voren is gebracht over de toewijzing van Pre-Award interest.

(Subsidiair:) Gezien die opstelling van BAe in de arbitrage, heeft zij haar recht verwerkt om thans aan te voeren dat 4PFA geen veroordeling tot betaling van een hoofdsom bevat.

Partijen hebben op verzoek van het scheidsgerecht opdracht gegeven aan twee accountants om te rapporteren over onder meer de hoogte en het percentage van de rente. Het feit dat (ook) BAe een dergelijke opdracht heeft gegeven, is volstrekt onverenigbaar met het thans ingenomen standpunt dat 4PFA in het geheel geen veroordeling tot betaling van enige hoofdsom zou inhouden.

Ook het scheidsgerecht, aan wie het in de eerste plaats toekomt zijn eigen vonnissen te interpreteren, is er blijkens zijn brief d.d. 27 januari 2009 (prod. M-1) en de §§ 62 en 78, onder (4) en (5) van de FA, van uitgegaan dat 4PFA een vonnis is waarbij BAe is veroordeeld tot betaling van een bedrag dat gelijk is aan het totaal van de aan Modsaf toegewezen bedragen na aftrek van het totaal van de aan BAe toegekende bedragen, zoals vastgesteld in § 611 van 4PFA.

4.43Naar aanleiding van de door Modsaf gevoerde verweren heeft BAe nog opgemerkt dat aan haar zijde geen sprake is van rechtsverwerking, dat harerzijds nimmer is erkend dat zij GBP 35.443.087 aan Modsaf diende te betalen, dat de wetgever interpretatie van arbitrale vonnissen door het scheidsgerecht bewust heeft uitgesloten, dat de FA in dezen terugkomt op een eerdere beslissing die gezag van gewijsde heeft en dat het scheidsgerecht in 4PFA niet iets heeft mogen lezen wat er niet staat, namelijk dat BAe genoemd bedrag aan Modsaf moet betalen.

4.44De rechtbank overweegt naar aanleiding van dit geschilpunt het volgende. § 611 van 4PFA, onderdelen 4-23, houden niet de woorden in "BAe shall pay" of woorden van gelijke strekking, maar wel dat Modsaf "shall be credited". Naar het oordeel van de rechtbank is dat een veroordeling tot een bepaalde wijze van betalen. Die onderdelen 4-23 houden elk voor zich een veroordeling in en geen declaratoir. De in 4.42 onder e) weergegeven uitleg van 4PFA, die (ook) het scheidsgerecht voor ogen stond, kan geenszins worden gezien als een terugkomen van een gewijsde dat in 4PFA zou zijn neergelegd. 4PFA houdt immers geen gewijsde in als zou Modsaf bedoeld saldo niet van BAe zou mogen opvorderen. In tegendeel, bedoelde uitleg is alleszins voor de hand liggend en geheel in lijn met de gang van zaken die volgde op 4PFA en die is vervat in Modsaf's argument (r.o. 4.42 onder d), dat BAe als zodanig niet heeft bestreden. De rechtbank merkt hierbij nog op dat het enkele feit dat de Nederlandse wetgever geen afzonderlijke interpretatieprocedure heeft gewild, omdat de opdracht van arbiters eindigt met het depot van het eindvonnis (art. 1058, lid 2, Rv), er geenszins aan in de weg staat om belang toe te kennen aan de uitleg aan een arbitraal vonnis die het betrokken scheidsgerecht geeft zolang de arbitrage nog loopt. Bovendien valt op te merken dat BAe het onderhavige bezwaar reeds in de arbitrage naar voren had kunnen brengen, maar dat niet heeft gedaan, in tegendeel, daarin een standpunt heeft ingenomen dat haaks daarop staat. Het enkele feit dat BAe nimmer zou hebben gesteld of erkend dat zij GBP 35.443.087 diende te betalen aan Modsaf, doet daar op zich zelf niet aan af.

4.45Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat van de in 4.40 weergegeven beslissingen van het scheidsgerecht inzake rente geenszins kan worden gezegd dat deze iedere steekhoudende verklaring voor de gegeven beslissing ontberen; evenmin dat zij in strijd zijn met de openbare orde, zoals bij pleidooi doch zonder onderbouwing door BAe is aangevoerd.

4.46Het zevende bezwaar van BAe leidt derhalve niet tot vernietiging van de FA.

Bezwaar (8): de FA is in strijd met de sancties die de VN, de EU en Nederland hebben afgekondigd

4.47BAe stelt doet een beroep op de in de dagvaarding in zaak 10-2649 sub 72 e.v. genoemde Europese Verordeningen - zie producties BAe 22-24), waarvan in het bijzonder art. 7, lid 3, van Verordening Nr. 4233/207, en de regelingen die in Nederland zijn getroffen ter uitvoering daarvan, een en ander ter uitvoering van Resolutie 1737 (2006) van de VN-Veiligheidsraad. Zij stelt daarover het volgende. Deze regelingen zijn getroffen in verband met de opwerking van uranium in Iran en teneinde te voorkomen dat dit land gelden zal verkrijgen om atoomprogramma's te financieren. De regelingen houden in dat geen tegoeden of economische middelen direct of indirect ter beschikking mogen worden gesteld aan - of ten behoeve van - bepaalde, aan Iran gelieerde personen, rechtspersonen, entiteiten of lichamen. Als zodanig is Modsaf aangewezen bij besluit van de Europese Raad d.d. 23 juni 2008 (2008/475/EG). Deze regelingen waren aldus reeds van toepassing op Modsaf voordat de FA werd gewezen.

4.48BAe betoogt verder dat, indien en voor zover de FA een bevel tot betaling aan Modsaf bevat, de FA een schending vormt van art. 7, lid 3, van Verordening Nr. 4233/207, omdat dit zou betekenen dat er tegoeden of economische middelen ter beschikking worden gesteld aan of ten behoeve van Modsaf. Dat zou wel kunnen op grond van de FA. Om die reden komt de FA haars inziens in aanmerking voor vernietiging wegens strijd met de openbare orde.

4.49Modsaf betoogt in de kern dat art. 7, lid 3, van Verordening Nr. 4233/207 toepassing mist. Door vorderingen van Modsaf toe te wijzen heeft het scheidsgerecht niet de corresponderende bedragen aan Modsaf ter beschikking gesteld. Volgens die bepaling was het scheidsgerecht niet verplicht om Modsaf's vorderingen af te wijzen. Als dat wel het geval zou zijn, zou juist art. 7, lid 3, van Verordening Nr. 4233/207 zelf in strijd zijn met de openbare orde, in het bijzonder op grond van art. 6 EVRM.

4.50De rechtbank overweegt naar aanleiding van dit bezwaar het volgende. Daargelaten dat niet is gesteld of gebleken dat BAe dit argument reeds in de arbitrage heeft gebezigd, wat mogelijk was geweest, komt het verweer van Modsaf de rechtbank juist voor: art. 7, lid 3, van Verordening Nr. 4233/207 strekt ertoe - zoals BAe zelf aanvoert - om te voorkomen dat aan de betrokken personen, rechtspersonen enz. in Iran gelden ter beschikking worden gesteld en ziet daarmee, voor zover het om gelden of tegoeden gaat, op handelingen (direct of indirect) binnen het betalingsverkeer. Door het vonnis van het scheidsgerecht heeft Modsaf wel recht op gelden, maar heeft zij die feitelijk nog niet verkregen, ook niet indirect. De rechtbank acht het zeer onaannemelijk dat de Europese wetgever met die verordening en haar uitvoeringsregelingen tevens zou hebben beoogd dat een gerecht of scheidsgerecht op vorderingen van Iraanse personen c.q. rechtspersonen enz. niet meer in toewijzende zin zou kunnen beslissen.

4.51Ook bezwaar (8) is derhalve ongegrond.

Slotsom en kosten

4.52Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van BAe falen. Tevens volgt daaruit dat BAe in de kosten van de gevoegde rechtbank-procedures dient te worden veroordeeld.