Hof Amsterdam, 22-09-2015, nr. 200.148.902/01

Partijen worden hierna [appellant] en [X] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 6 mei 2014 in hoger beroep gekomen van op 28 maart 2013 en 7 februari 2014 door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam onder bovenvermeld rolnummer uitgesproken vonnissen (hierna ook te noemen ‘het tussenvonnis’ respectievelijk ‘het eindvonnis’), in deze zaak gewezen tussen [appellant] als eiser en [X] als gedaagde.

In de appeldagvaarding zijn de grieven opgenomen.

Bij memorie van antwoord heeft [X] de grieven bestreden.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling uitvoerbaar bij voorraad - van [X] in de proceskosten van beide instanties, met nakosten en wettelijke rente.

[X] heeft geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep.

Partijen hebben bewijs aangeboden van hun stellingen.

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis, onder 1.1 tot en met 1.9, een aantal feiten vermeld. [appellant] heeft een grief (IV) geformuleerd tegen de feitenvaststelling onder 1.7 en 1.9. Het hof zal daarop hierna nog terugkomen. De overige vaststellingen zijn niet in geschil, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) [appellant] (geboren op [geboortedatum] 1952) is bij [X] in dienst geweest van 20 juni 1988 tot 1 augustus 2012, laatstelijk in de functie van Delivery Consultant tegen een salaris van € 6.156,47 bruto per maand. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen bij beschikking van 16 juli 2012 ontbonden per 1 augustus 2012, met toekenning aan [appellant] van een ontslagvergoeding van € 50.000,- bruto.

(ii) Op de arbeidsovereenkomst was het Handboek Arbeids- en Bedrijfsregels van [X] (hierna te noemen het Handboek) van toepassing.

(iii) In artikel B.1.5 van het Handboek is het volgende opgenomen:

“De urenregistratie vormt de basis voor onze financiële administratie, facturering, vakantiedagenregistratie, ziektedagenregistratie en managementinformatie. Het belang van het nauwkeurig invullen van de urenverantwoording en de tijdige verwerking daarvan is zeer groot.

Alle medewerkers verantwoorden hun werkbare uren daarom aan het eind van elke werkweek op de elektronische maandstaat. Zie hoofdstuk H voor de handleiding. Indien je met vakantie gaat, vul dan de uren vooruit in.

Deze urenverantwoording staat los van de eigen urenverantwoording die voor de meeste klanten moet worden ingevuld. Beide verantwoordingen moeten natuurlijk wel met elkaar overeenkomen.

Het te laat of foutief insturen van de urenverantwoording kan negatieve gevolgen hebben voor:

 De uitkering van het variabele salaris

 De uitkering van toeslagen

 Het verkrijgen van een eventuele bonus

 Het eerst volgende beoordelingsgesprek en de eventueel daar uit voortkomende functieverhoging of salarisverhoging.”

(iv) In artikel B.2.5.3 van het Handboek is bepaald:

“De medewerker ontvangt een bruto vergoeding per standby uur

 Standby op werkdagen € 2,50.

 Standby in het weekeinde en op feestdagen € 5,00

Standby uren moeten als zodanig op de maandstaat worden aangegeven. De vergoeding wordt met het salaris van de volgende maand uitgekeerd. Standby uren tellen niet mee voor het variabele salaris.”

( v) Met ingang van 1 januari 2010 heeft [X] met Technisch Handelsbureau [Y] B.V. (hierna: [Y] ) een ICT Dienstverlening Overeenkomst gesloten. Vanaf 1 januari 2011 is deze overeenkomst voor telkens drie maanden verlengd. Bij de verlenging is tussen [X] en [Y] met betrekking tot stand-by diensten buiten reguliere servicetijden (08.00 uur tot 18.00 uur op werkdagen) overeengekomen dat [Y] daarvoor € 300,- per maand als vast bedrag betaalt en dat wanneer buiten de reguliere servicetijden werkzaamheden plaatsvinden, [X] deze doorbelast met een opslag van 35 procent op het regulier uurtarief, met een minimum afname van één uur per incident.

[appellant] heeft [X] gedagvaard en gevorderd dat zij zal worden veroordeeld tot betaling aan hem van € 34.390,- bruto wegens vergoeding voor in totaal 9.328 uren verrichte stand-by diensten en (na vermindering van eis) betaling van € 3.788,87 wegens 126 niet-genoten vakantie-uren, een en ander te vermeerderen met wettelijke verhoging, rente en buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis [X] toegelaten te bewijzen dat [appellant] de vakantie-uren had opgenomen en dat zij met [appellant] mondeling was overeengekomen dat hij geen vergoeding zou ontvangen voor het ten behoeve van [Y] verrichten van stand-by-diensten. Nadat [X] ervan had afgezien om ter zake van het opnemen van vakantie-uren bewijs te leveren, heeft de kantonrechter bij het eindvonnis de vordering van [appellant] tot vergoeding van niet genoten vakantie-uren toegewezen, met 25 procent wettelijke verhoging over de vergoeding, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten, en ter zake van het andere deel van het probandum de vordering van [appellant] tot vergoeding van de stand-by diensten afgewezen.

[appellant] heeft zes grieven aangevoerd. De eerste vijf grieven hebben betrekking op de vordering tot betaling van de vergoeding van stand-by uren. De laatste grief betreft de beslissing van de kantonrechter om de wettelijke verhoging over de vergoeding voor niet-genoten vakantie-uren te matigen tot 25 procent.

Met betrekking tot de eerste vijf grieven overweegt het hof als volgt. Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet ter discussie staat dat [X] de bewijslast draagt van de volgens haar met [appellant] gemaakte afspraak dat hij voor de stand-by diensten voor [Y] geen vergoeding zou ontvangen. Dat uitgangspunt is juist omdat het verweer van [X] een bevrijdend verweer is.

[appellant] voert primair aan dat het niet mogelijk is om bij een mondelinge afspraak af te wijken van de schriftelijke bepaling in het op de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaarde Handboek, inhoudende dat de werknemer voor stand-by uren een vergoeding ontvangt van € 2,50 op werkdagen en € 5,- in het weekend en op feestdagen. Dit verweer faalt. Werknemer en werkgever kunnen in beginsel bij mondelinge afspraak afwijken van hetgeen zij schriftelijk zijn overeengekomen. Er is geen wettelijke regel die dat verbiedt. Voorts is niet gesteld of gebleken dat partijen zijn overeengekomen dat slechts schriftelijk zou kunnen worden afgeweken van hetgeen in het Handboek is bepaald. Met betrekking tot de vraag of [X] bewezen heeft dat partijen mondeling zijn overeengekomen dat [appellant] geen vergoeding voor stand-by uren zou ontvangen, oordeelt het hof als volgt.

Getuige [getuige] , controller bij [X] heeft verklaard, voor zover van belang:

“Ik ben sinds 2004 in loondienst bij [X] als controller, ik doe de financiële administratie van het bedrijf. Ik ken de heer [appellant] uit de tijd dat hij daar werkte. Ik ben niet zelf aanwezig geweest bij gesprekken tussen de heer [A] (directeur en indirect aandeelhouder van [X] , toevoeging hof) en [appellant] over de vergoeding van stand-by uren voor de heer [appellant] . Ik kan dus niet zeggen of daar afspraken over gemaakt zijn. Wel kan ik verklaren dat de heer [appellant] bij mij nooit heeft aangegeven dat hij die uren gelopen zou hebben en dat hij ook nooit om uitbetaling heeft gevraagd. Gedetacheerde medewerkers geven normaal gesproken op een timesheet de uren aan die ze hebben gewerkt, en ook de uren die ze stand-by hebben gestaan. Bij de heer [appellant] moest ik de opgaven van die uren af en toe uit hem trekken, ik nam dan telefonisch of per e-mail contact op en dan gaf hij mij op hoeveel uren hij had gewerkt. Hij heeft zoals gezegd nooit gemeld dat hij ook stand-by uren had gedraaid en daar betaling voor wilde. Die uren zijn dan ook niet op de salarisstroken vermeld en ook naar aanleiding van die salarisstroken heeft hij nooit om uitbetaling gevraagd. Andere medewerkers gaven die stand-by buren wel aan mij op, als ze die gemaakt hadden.

Voor zover mij bekend dient iedere medewerker zijn stand-by uren te verantwoorden. Ik weet niet of er in het geval van meneer [appellant] een andere regeling is afgesproken.”

Aan [appellant] kan worden toegegeven dat aan de verklaring van [getuige] niet direct bewijs kan worden ontleend voor [X] stelling dat met [appellant] is afgesproken dat hij geen vergoeding zou ontvangen voor stand-by uren die hij ten behoeve van [Y] zou draaien. Wel volgt uit die getuigenverklaring dat [appellant] geen standby-uren heeft genoteerd en dat hij evenmin ooit om uitbetaling van zulke uren heeft gevraagd. Uit artikel B.2.5.3 van het Handboek volgt echter dat stand-by uren wel op de maandstaat moesten worden geregistreerd. De door [X] gestelde mondelinge afspraak dat [appellant] geen vergoeding zou ontvangen voor stand-by uren voor [Y] zou een goede verklaring kunnen vormen voor de omstandigheid dat [appellant] de registratie van die uren achterwege heeft gelaten. In zoverre draagt de verklaring van [getuige] wel bij aan het bewijs van de stelling van [X] .

Getuige [A] , directeur en (indirect) enig aandeelhouder van [X] , heeft verklaard, voor zover van belang:

“(...) [X] had een reguliere opdrachtgever [Y] te Didam, voor wie de heer [appellant] , die ik verder [appellant] noem, werkzaam was. [X] heeft over 2010 aan [Y] geen kosten in rekening gebracht voor stand-by diensten. [appellant] moet van die afspraak geweten hebben. Het ging om zijn klant en hij was in het algemeen op de hoogte van de afspraken met die klant, en hij bemoeide zich daar ook mee. Op enig moment in 2010, ik weet niet meer precies wanneer, is tijdens een of misschien wel meerdere meetings op mijn kantoor tussen hem en mij gesproken over de stand-by regeling. Bij die gesprekken zijn geen andere mensen aanwezig geweest. [appellant] stond er op dat we die service aan [Y] zouden verlenen, hij wilde deze klant goed bedienen, en hij wou dat zelf doen. Ik zei toen, dat is goed maar het moet wel duidelijk zijn dat daar geen vergoeding voor jou tegenover staat. De precieze bewoordingen weet ik niet meer maar in mijn herinnering is het zo dat het hem duidelijk was wat mijn bedoeling was. Een dergelijke vergoeding zou niet in verhouding staan tot de inkomsten uit deze opdracht. [appellant] is daarmee akkoord gegaan, want hij ging ervan uit dat, als zij meerdere klanten zouden krijgen, er wel een vergoeding zou kunnen worden betaald. Wij hoopten op meer klanten want [appellant] had een concept van een vorm van dienstverlening ontwikkeld, die wellicht interessant zou kunnen zijn voor anderen.

In december 2010 is het dienst/service-contract met [Y] met een jaar verlengd. Toen heeft [X] wel een bepaalde vergoeding bedongen, het kwam neer op € 300,- per maand. [appellant] was ook van die afspraak op de hoogte. Hij heeft het contract met [Y] nagekeken. Hij heeft toen niet gevraagd om een vergoeding voor zijn eigen werkzaamheden. Wat mij betreft bleef alles zoals het was. Ik kan mij niet herinneren of we expliciet hebben gesproken over een vergoeding voor zijn werkzaamheden, volgens mij was het duidelijk dat het zo zou blijven als het was.

[appellant] heeft tijdens zijn dienstverband ook nooit gevraagd om uitbetaling van zijn uren. Dat is pas voor het eerst gebeurd nadat het dienstverband was geëindigd.

Het was en is niet gebruikelijk bij [X] om medewerkers niet te betalen voor hun stand-by diensten. Normaal gesproken krijgen ze die uitbetaald. Maar in dergelijke gevallen worden die kosten ook doorberekend aan de klant. Dat was bij [Y] niet het geval, dat was een bijzondere situatie het was commercieel gezien niet haalbaar om die kosten door te berekenen. (...)”

Op grond van art. 164 lid 2 Rv kan de verklaring van een als getuige gehoorde partij omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Deze bepaling moet aldus worden begrepen dat met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001, NJ 2002/391). Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs is geslaagd, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren. Het is aan de rechter overgelaten te beslissen of in het gegeven geval al dan niet reeds enig ander bewijs voorhanden is, waarbij deze, zoals ook in andere gevallen van bewijswaardering geldt, een ruime mate van beoordelingsvrijheid heeft. Daarbij hoeft niet ieder onderdeel van de verklaring door aanvullend bewijs geschraagd te worden: het gaat erom dat de aanvullende bewijzen zodanig sterk zijn en zodanige essentiële punten betreffen, dat zij de overige delen van de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.

Het hof is van oordeel dat de getuigenverklaring van [getuige] voldoende aanvullend bewijs oplevert voor de geloofwaardigheid van de verklaring van (de als partijgetuige aan te merken) [A] . Daaraan doet niet af dat [getuige] niet zelf uit eigen wetenschap heeft kunnen verklaren over de volgens [X] tussen [A] en [appellant] gemaakte afspraak. Dat die afspraak is gemaakt, wordt aannemelijk gemaakt doordat [appellant] , zoals [getuige] heeft verklaard, tijdens het dienstverband de stand-by uren niet heeft geregistreerd en hij nimmer om uitbetaling van de vergoeding daarvoor heeft gevraagd. Het hof betrekt bij zijn oordeel tevens nog de omvang van de door [X] van [Y] bedongen vergoeding voor het draaien van stand-by uren. Die vergoeding bedroeg vanaf 2011 € 300,- per maand, terwijl de vergoeding waarop [appellant] volgens het Handboek aanspraak zou kunnen maken € 430,- in een week zonder feestdagen zou bedragen (zie in dit verband productie 4 bij inleidende dagvaarding). Ook dit draagt eraan bij aannemelijk te achten dat [X] met [appellant] op het punt van de vergoeding voor stand-by uren van het Handboek afwijkende afspraken heeft gemaakt.

Het hof concludeert dat de eerste vijf grieven falen. Grief I klaagt er tevergeefs over dat de kantonrechter aan [X] bewijs heeft opgedragen. Grief II waarin [appellant] zich erover beklaagt dat de kantonrechter feiten in strijd met artikel 24 Rv of artikel 149 Rv heeft aangevuld door ervan uit te gaan dat [appellant] in 2010 stand-by uren voor [Y] heeft gedraaid - volgens [appellant] heeft hij in 2010 niet “stelselmatig” standby-uren verricht (zie zijn toelichting op grief IV) -, faalt bij gebrek aan belang omdat het hof in het midden kan laten of dit het geval is geweest. Grief III klaagt tevergeefs over de bewijswaardering van de getuigenverklaringen van [getuige] en [A] . Grief IV faalt om dezelfde reden als grief II. Aan de stelling van [appellant] dat hij in 2010 expliciet tegen [A] heeft gezegd dat hij voor het draaien van stand-by uren betaald zou moeten worden, gaat het hof voorbij, omdat deze stelling niet door een getuigenverklaring wordt ondersteund, waarbij komt dat [appellant] ervan heeft afgezien zichzelf als getuige te doen horen. Grief V die erover klaagt dat de kantonrechter dit laatste in aanmerking heeft genomen, faalt, omdat het hof het oordeel van de kantonrechter, die er kennelijk belang aan hecht dat [appellant] zijn standpunt niet onder ede heeft bevestigd, onderschrijft.

Met de zesde grief keert [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de wettelijke verhoging over de toegewezen vergoeding voor niet-genoten vakantie-uren gematigd wordt tot 25 procent. Ook het hof acht deze matiging in de gegeven omstandigheden gepast. [appellant] vorderde aanvankelijk uitbetaling van 392,67 vakantie-uren omdat hij van mening was dat [X] het aantal te vergoeden vakantie-uren bij einde arbeidsovereenkomst verkeerd had berekend. Na een uiteenzetting door [X] dat [B] een verkeerde berekening had gemaakt en bovendien ten onrechte geen rekening had gehouden met de door hem in 2012 opgenomen 126 vakantie-uren, heeft [appellant] zijn vordering tot vergoeding van vakantie-uren beperkt tot het aantal van 126 uren. Omdat [X] niet het bewijs kon leveren dat [appellant] deze uren had opgenomen, heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] toegewezen. Van het bewust achterhouden van betaling van loon is geen sprake. Een matiging van de wettelijke verhoging is aangewezen. Het hof verenigt zich met het door de kantonrechter gegeven oordeel. Ook grief VI faalt.

[appellant] heeft ten slotte bewijs aangeboden van al zijn stellingen indien en voor zover de bewijslast op hem zou rusten, in welk kader hij zichzelf als mogelijke getuige heeft genoemd. Omdat dit bewijsaanbod niet gericht is op enig specifieke stelling, dient daaraan als niet voldoende gespecificeerd voorbij te worden gegaan. Voor zover het aanbod (mede) betrekking zou hebben op de stelling van [X] dat met [appellant] is afgesproken dat hij geen vergoeding zou ontvangen voor door hem gedraaide stand-by uren voor [Y] , wordt niet voldaan aan de voorwaarde waaronder het aanbod is gedaan, aangezien de bewijslast van de desbetreffende stelling niet op [appellant] rust maar op [X] , zoals hiervoor onder 3.4 is overwogen.

De slotsom is dat geen van de grieven slaagt. Het hof komt niet toe aan een bespreking van het subsidiair gedane verzoek van [X] om de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging te matigen tot nihil en de vordering van [appellant] tot vergoeding van stand-by uren wegens rechtsverwerking af te wijzen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [X] gevallen op € 1.920,- aan verschotten en € 1.631,- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, D.J. van der Kwaak en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 september 2015.