8.5.3.4 Alternatief binnen het huidige systeem

Zoals ik in paragraaf 8.5.1 heb aangegeven, lijkt de wetgever (vooralsnog) niet geneigd om over te gaan tot een fundamentele herbezinning ten aanzien van de fiscale behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen. Voorts blijkt uit het bovenstaande dat het zeer lastig is om het huidige systeem op een juiste wijze te repareren. Aan de andere kant is het duidelijk dat de lappendeken van renteaftrekbeperkende maatregelen bijdraagt aan een bijzonder complexe Wet Vpb 1969, die het vestigingsklimaat evident niet ten goede komt.

Indien de wetgever niet wenst over te gaan tot een fundamentele herziening, verdient het volgende alternatief nadere studie. Art. 10, lid 1, onderdeel d c.s., art. 10a, art. 10b art. 10d en art. 15ad worden geschrapt. BNB 1988/217 (en eventueel ook BNB 1998/ 208) wordt (desgewenst) gecodificeerd.1 Een dergelijke operatie zonder flankerende wetgeving leidt evident tot een aanzienlijke uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag. Daarom stel ik flankerende wetgeving voor, die het midden houdt tussen art. 10, lid 1, onderdeel d en art. 10d. Indien een vennootschap met bovenmatig veel vreemd vermogen is gefinancierd, wordt de vergoeding op deze lening bij fictie aangemerkt als dividend.2 Deze herkwalificatie geldt dan voor zowel de debiteur als de crediteur. Twee benaderingen zijn denkbaar. In de eerste ligt de bewijslast voor de bovenmatige financiering met eigen vermogen bij de fiscus. In de tweede variant ligt de bewijslast voor een evenwichtige financiering daarentegen bij de belastingplichtige. Hierbij zou voor belastingplichtigen een bepaalde safe harbour kunnen gelden, bijvoorbeeld een verhouding van 15%:85% die ook werd gebruikt bij de standaard deelnemingsvrijstellingrulings. Voorts is denkbaar de thans bestaande verhouding van 1:3 van art. 10d toe te passen. Welke benadering ook zou worden gekozen, deze herkwalificatie zou beperkt moeten blijven tot echt onevenwichtige verhoudingen.3

De vraag rijst hoe een dergelijk systeem moet worden geïmplementeerd. Ten principale zou mijns inziens geen leningsgewijze benadering moeten worden gekozen. De eerste lening die wordt aangegaan zorgt namelijk evenzeer voor een teveel aan vreemd vermogen als de laatste lening. Dit zou betekenen dat de herkwalificatie bij een teveel aan vreemd vermogen op pro-ratawijze zou moeten geschieden. Dit levert echter mogelijk praktische bezwaren op, met name aan de kant van de crediteur. Praktisch bezien is daarom wellicht een leningsgewijze benadering te verkiezen. Dit houdt in dat slechts de rente van bepaalde leningen wordt geherkwalificeerd tot dividend. Dit kan bijvoorbeeld worden bereikt door een ‘LIFO-systeem’ te hanteren. De lening die het laatst is opgenomen raakt besmet.4

Indien niet alle leningen concurrent zijn, is het ook denkbaar om boven een bepaalde vermogensverhouding niet de laatst aangegane lening te kwalificeren als besmet, maar de meest achtergestelde/risicodragende.5 Indien de belastingplichtige aannemelijk kan maken dat een onafhankelijke derde in zo’n situatie wel een risicodragende lening zou verstrekken, zou renteaftrekbeperking niet aan de orde moeten zijn. Een dergelijke benadering kan worden neergelegd in een tegenbewijsregeling.6 Wel ligt het in de lijn der verwachting dat deze benadering tot uitvoeringsproblemen leidt.

Verder kan beperking van renteaftrek worden uitgesloten indien de moedermaatschappij van een concern verhoudingsgewijs met meer vreemd vermogen wordt gefinancierd dan de belastingplichtige, vergelijk art. 10d, lid 5 en 6.7 Voorts kan een tegenbewijsregeling worden ingevoerd inhoudende dat beperking van renteaftrek niet aan de orde komt, indien de scheve verhouding gebruikelijk is in de branche van de debiteur.8 Daarnaast kan een deelnemingsvrijstelling worden ingevoerd op het niveau van de crediteur, indien de rente op een lening niet aftrekbaar is omdat deze vanwege de vermogensverhouding wordt geherkwalificeerd tot kapitaal. Hiermee wordt economisch dubbele heffing voorkomen.9 In binnenlandse verhoudingen is dit relatief eenvoudig te bereiken, voor buitenlandse situaties is dit gecompliceerder. Zo kwalificeert een (geherkwalificeerde) rentebetaling niet snel als een uitkering van winst ex art. 1 M-D-richtlijn. Nadere afspraken binnen de EU en/of de OESO zijn daarom wenselijk. Het ligt mijns inziens in de lijn der verwachting dat met bepaalde landen afspraken kunnen worden gemaakt. Landen zoals Duitsland en Frankrijk her-kwalificeren het bovenmatige deel van de rente ingevolge thin-capitalisationwetgeving tot dividend.10

Ik acht voornoemd stelsel echter niet ideaal. Dit komt voort uit het feit dat rente en dividend binnen bepaalde grenzen verschillend worden behandeld. Voorts gelden nog praktische bezwaren. Mijn voorkeur gaat uit naar een meer fundamentele oplossing, zie hierna.