Hof 's-Hertogenbosch, 04-12-2018, nr. 200.188.277/01

2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] ,

advocaat: mr. E.C. Schets te Berkel-Enschot,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 september 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/285673/HAZA 14-811 gewezen vonnis van 26 augustus 2015.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

in principaal en incidenteel hoger beroep

De feiten

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[appellante] ontwerpt en verkoopt kinderkleding onder de naam [kinderkleding 1] dan wel [kinderkleding 2] . De kleding van [kinderkleding 1 / 2] wordt geproduceerd in Azië.

[geïntimeerde 1] is van 1 oktober 2006 tot 1 oktober 2013 in dienst geweest bij [appellante] , laatstelijk in de functie van senior productmanager/hoofdinkoopster.

[geïntimeerde 2] is van 12 mei 2009 tot 1 december 2013 in dienst geweest bij [appellante] . [geïntimeerde 2] hield zich bezig met de ontwerpen voor de meisjescollectie.

De arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bevatten een geheimhoudingsbeding en een verbod op nevenwerkzaamheden. Een concurrentie- of relatiebeding is daarin niet opgenomen.

Op 11 augustus 2013 heeft [geïntimeerde 1] haar arbeidsovereenkomst met [appellante] opgezegd tegen 1 oktober 2013. Rekening houdend met nog resterende vakantiedagen zou haar laatste werkdag 18 september 2013 zijn.

Op 17 september 2013 heeft [geïntimeerde 1] via WeTransfer vanuit haar mailbox bij [appellante] vier bestanden naar haar privé emailadres verzonden, genaamd:

1) [bestand 1] ;

2) [bestand 2] ;

3) [bestand 3] ;

4) [bestand 4] .

Op 22 september 2013 heeft de heer [partner van geïntimeerde 1] (hierna: [partner van geïntimeerde 1] ), de partner van [geïntimeerde 1] , het woord-/beeldmerk [merk] geregistreerd bij het Benelux Bureau voor Intellectuele Eigendom voor de klassen 3, 14, 16, 18, 25 en 35 (kort gezegd: was- en cosmetische middelen, edelmetalen/juwelen, papier/drukwerk, leer, kleding, reclame).

[geïntimeerde 2] heeft haar arbeidsovereenkomst met [appellante] bij brief van 27 oktober 2013 opgezegd tegen 1 december 2013.

Eind november 2013 is een aantal vennootschappen opgericht: [de vennootschap 2] , [de vennootschap 3] (hierna: [de vennootschap 3] ) en [de vennootschap 4] (hierna: [de vennootschap 4] ). Via [de vennootschap 5] is [partner van geïntimeerde 1] bestuurder van [de vennootschap 2] . [de vennootschap 2] is bestuurder van [de vennootschap 4] .

Op 1 januari 2014 is [geïntimeerde 2] bij [de vennootschap 4] in dienst getreden.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ontwerpen en verhandelen kinderkleding binnen [de vennootschap 4] en onder het merk [merk] .

Op 14 augustus 2014 heeft [appellante] heeft, na daartoe verkregen verlof, ten laste van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [de vennootschap 2] , [de vennootschap 5] , [de vennootschap 3] en [de vennootschap 4] (hierna: [geïntimeerde 1] c.s.) op het adres [adres] te [plaats] , het bedrijfspand van [de vennootschap 3] en [de vennootschap 4] , conservatoir bewijsbeslag (hierna: het bewijsbeslag) doen leggen op:

“mogelijke relevante digitale bestanden zich bevindende op de in het bedrijfspand aanwezige computers (…), welke data zijn gekopieerd op een usb;

- digitale foto’s van mogelijke relevante documenten uit de administratie en van mogelijke relevante kledingstukken, moodboards, kleurkaarten, stoffen, proefstukken, prototype etc.”

De in beslag genomen, op twee usb sticks opgeslagen, bestanden zijn aan een deurwaarder in gerechtelijke bewaring gegeven.

Op 15 augustus 2014 heeft [appellante] een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend. Dat verzoek is toegewezen.

Op 14 oktober 2014 heeft [appellante] met het oog op de op de voet van artikel 1019i Rv gegeven termijn waarbinnen zij na het bewijsbeslag de eis in de hoofdzaak diende in te stellen, [geïntimeerde 1] c.s. gedagvaard (rov. 6.2.1). Dit hoger beroep betreft de aldus aanhangig gemaakte procedure.

Op 10 maart 2015 zijn in het kader van het voorlopig getuigenverhoor (rov. 6.1.14) [partner van geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 1] als getuige gehoord.

Op diezelfde dag (10 maart 2015) heeft [appellante] ten laste van [de vennootschap 4] en twee afnemers van [de vennootschap 4] onder hen beslag tot afgifte ex artikel 730 Rv. en artikel 28 Auteurswet (hierna: de beslagen tot afgifte) doen leggen op diverse roerende zaken. Bij brief van diezelfde datum heeft [appellante] [partner van geïntimeerde 1] gesommeerd het door hem op 22 september 2013 gedeponeerde woord-/beeldmerk [merk] door te halen.

Op 24 maart 2015 heeft [appellante] [partner van geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [de vennootschap 4] en een afnemer van [de vennootschap 4] in kort geding gedagvaard. [appellante] vorderde, kort gezegd, een verbod om inbreuk te maken op aan [appellante] toekomende auteursrechten, doorhaling van het merk [merk] , opgave van nog aanwezige voorraad en van de verkoop van inbreuk makende producten, van daarmee behaalde winst en van gegevens van afnemers en vernietiging van de inbeslaggenomen zaken. In reconventie vorderden de gedaagde partijen opheffing van beslagen tot afgifte. Aan haar vorderingen legde [appellante] , kort gezegd, inbreuk op haar auteursrechten, slaafse nabootsing, depot te kwader trouw alsmede oneerlijke mededinging en strijd met goed werknemerschap ten grondslag.

Bij vonnis van 22 mei 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant de vorderingen van [appellante] afgewezen, in reconventie de beslagen tot afgifte opgeheven en [appellante] in de kosten veroordeeld. [appellante] heeft tegen dit vonnis geen hoger beroep ingesteld.

In het kader van voornoemd voorlopig getuigenverhoor (rov. 6.1.14) heeft [appellante] nog op 13 juli 2015 respectievelijk 3 februari 2016 [geïntimeerde 2] respectievelijk de getuige [getuige] (hierna: [getuige] ) doen horen.

De procedure bij de rechtbank

In eerste aanleg vorderde [appellante] , zakelijk weergegeven:

I. Primair:

afschrift en inzage van de volgende, door het bewijsbeslag getroffen bescheiden:

a. e-mailverkeer tussen [geïntimeerde 1] c.s. en de e-mailaccounts die tot het domein van [appellante] behoren;

b. administratie van de monsters voor de collectie 2014 en 2015 van [geïntimeerde 1] c.s. en van de financiële administratie met betrekking tot die monsterkosten;

c. de door [geïntimeerde 1] c.s. gehanteerde maatschema’s;

d. e-mails tussen [geïntimeerde 1] c.s. en de fabrieken waar [appellante] haar kleding laat fabriceren;

e. electronische documenten met betrekking tot de ontwikkeling van het merk en de huisstijl van [merk] ;

f. de e-mail van 17 september 2013 vanuit [appellante] naar het privé e-mailadres van [geïntimeerde 1] en de daarbij verzonden bestanden,

subsidiair:

benoeming van een onafhankelijke derde om de inzage uit te voeren,

II. Primair:

afschrift en inzage van de door het bewijsbeslag getroffen (foto’s van) de door [merk] ontworpen kledingcollectie,

subsidiair:

toe te staan dat een door de rechtbank aan te wijzen onafhankelijke deskundige inzage neemt in (deze foto’s van) de collectie ter vergelijking met de collectie van [appellante] ,

III. toe te staan dat een door de rechtbank aan te wijzen onafhankelijke deskundige inzage neemt in alle onder het bewijsbeslag begrepen bescheiden, bepaalt welke documenten voldoen aan de door [appellante] bij I gegeven omschrijving en de ter zake doende documenten aan [appellante] ter beschikking stelt,

IV in alle gevallen uiterlijk 14 dagen na betekening van het vonnis aan [appellante] te verstrekken alle bescheiden die voldoen aan de bij I en II gegeven omschrijving,

V op straffe van een dwangsom, en

VI met veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. in de proceskosten en, voor het geval de rechtbank van oordeel is dat aanspraak op vergoeding van volledige proceskosten kan worden gemaakt, in de volledige proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv.

[appellante] baseert haar vorderingen op de artikelen 843a en 1019a Rv. Volgens [appellante] hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onrechtmatig jegens haar gehandeld door, kort gezegd, oneerlijk concurrerend en in strijd met in hun arbeidsovereenkomst neergelegde verplichtingen en met de intellectuele eigendomsrechten (hierna: IE-rechten) van [appellante] te handelen. De mede gedagvaarde vennootschappen [de vennootschap 2] , [de vennootschap 5] , [de vennootschap 3] en [de vennootschap 4] maken volgens [appellante] ook inbreuk op de IE-rechten van [appellante] , dan wel profiteren zij van de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gemaakte inbreuk.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in dit hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen.

Bij tussenvonnis van 3 december 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. De comparitiezitting heeft op 26 februari 2015 plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

Bij het bestreden eindvonnis van 26 augustus 2015 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. gevallen proceskosten. De rechtbank begrootte die kosten voor 5/6e deel op basis van het liquidatietarief en voor 1/6e deel op basis van artikel 1019h Rv.

De rechtbank overwoog daartoe, kort gezegd, als volgt.

De rechtbank stelt voorop dat het [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in beginsel is toegestaan om jegens [appellante] concurrerende werkzaamheden te verrichten en zaken te doen met relaties van [appellante] en daarbij gebruik te maken van de kennis, ervaring en persoonlijke goodwill die zij bij [appellante] hebben opgedaan, nu hun arbeidsovereenkomst met [appellante] een concurrentiebeding noch relatiebeding bevat. Dat is enkel anders indien [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] daarbij het duurzame bedrijfsdebiet van [appellante] stelselmatig en in substantiële mate afbreken (4.4).

[appellante] heeft het bestaan van haar IE-rechten en daarmee de inbreuk daarop door [geïntimeerde 1] c.s. onvoldoende onderbouwd (4.5).

[appellante] heeft onvoldoende onderbouwd dat de bestanden die [geïntimeerde 1] op 17 september 2013 naar haar privé e-mailadres stuurde geheime informatie van [appellante] bevatten en dat [geïntimeerde 1] die informatie heimelijk heeft meegenomen (4.9).

[appellante] heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tijdens hun dienstverband met [appellante] ten behoeve van een nieuw op te zetten onderneming zaken deden met relaties van [appellante] (4.12).

Op voorhand is niet aannemelijk dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tijdens hun dienstverband bij [appellante] bezig waren met het opzetten van een nieuwe onderneming (4.15) en op kosten van [appellante] monsters hebben aangeschaft (4.16).

De in 2013 door studenten (waaronder de zus van [geïntimeerde 2] ) opgemaakte bedrijfsanalyse van [appellante] is niet heimelijk geschied noch in strijd met een geheimhoudingsbeding, nu de directeur van [appellante] , de heer [directeur van appellante] (hierna: [directeur van appellante] ), voor dat onderzoek toestemming had gegeven (4.25).

Al met al is op voorhand niet dan wel onvoldoende aannemelijk dat [geïntimeerde 1] c.s. jegens [appellante] , kort gezegd, onrechtmatig hebben gehandeld. Daarom heeft [appellante] geen rechtmatig belang bij de gevorderde inzage in en afschriften van de inbeslaggenomen bescheiden (4.26), aldus de rechtbank.

Hoger beroep

In principaal hoger beroep

[appellante] heeft tijdig tegen dit eindvonnis hoger beroep ingesteld. Zij heeft acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot toewijzing alsog van haar vorderingen, met dien verstande dat zij haar vordering onder I primair sub f (rov. 6.2.1; de e-mail van 17 september 2013) niet handhaaft. Evenmin vordert zij kostenbegroting op de voet van artikel 1019h Rv.

Verder heeft [appellante] de in eerste aanleg mede gedagvaarde vennootschappen [de vennootschap 2] , [de vennootschap 5] en [de vennootschap 3] niet in hoger beroep gedagvaard. Deze vennootschappen zijn dus geen partij in dit hoger beroep. Datzelfde geldt voor de aanvankelijk wel in hoger beroep gedagvaarde [de vennootschap 4] . [appellante] heeft immers bij haar memorie van grieven (randnummer 3.2) uitdrukkelijk vermeld dat haar hoger beroep enkel tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is ingesteld. Weliswaar komt [appellante] daarop terug in haar ‘memorie van antwoord in reconventie’, maar tijdens het pleidooi bij het hof heeft de advocaat van [appellante] desgevraagd bevestigd dat het hoger beroep zich enkel richt tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben dat blijkens hun memorie van antwoord ook zo begrepen. Het hof beschouwt het hoger beroep dan ook als niet gericht tegen [de vennootschap 4] . Dat [de vennootschap 4] geen partij is in dit hoger beroep, heeft het hof reeds in de aanhef van dit arrest tot uitdrukking gebracht.

Met haar eerste grief betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte enkel de gestelde onrechtmatige concurrentie centraal stelt en niet ook de inbreuk op de IE-rechten van [appellante] en de schending van de bepalingen uit de arbeidsovereenkomst.

Met grief 2 voert [appellante] aan dat de rechtbank, kort gezegd, een te strenge maatstaf heeft gehanteerd bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de exhibitievordering.

De grieven 3 en 4 hebben betrekking op de gestelde overtreding van het verbod van nevenwerkzaamheden.

De grieven 5, 6 en 7 zien op de gestelde schending van de geheimhoudingsplicht.

Grief 8 is gericht tegen de conclusie van de rechtbank dat onvoldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zich schuldig hebben gemaakt aan oneerlijke concurrentie.

In incidenteel hoger beroep

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben een memorie van antwoord ‘tevens houdende eis in reconventie’ ingediend. Op de desbetreffende rolzitting is die door het hof aangemerkt als memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep. Vervolgens heeft [appellante] daarop een memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep kunnen nemen. Daarna hebben partijen nog een ‘akte in incidenteel appel’ respectievelijk een ‘antwoordakte in incidenteel appel/reconventie?’ genomen.

[appellante] heeft er, gelet op artikel 137 Rv in verbinding met artikel 353 Rv, terecht op gewezen dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet voor het eerst in hoger beroep een eis in reconventie kunnen instellen.

Partijen hebben verder gedebatteerd over de vraag of een incidenteel hoger beroep is ingesteld, wat de incidentele grief zou inhouden en of die te laat is aangevoerd. Het hof acht het niet nodig om dit debat te bespreken. Het als zodanig gekwalificeerd incidenteel hoger beroep strekt immers tot toewijzing van een tegenvordering (opheffing van het bewijsbeslag) die voor het eerst in hoger beroep wordt gedaan. Zo’n vordering is, hoe ook genaamd of gepresenteerd, in feite een eis in reconventie en daarmee, zoals overwogen, niet toewijsbaar. Anders dan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betogen kan hun enkele opmerking in eerste aanleg dat, als gevolg van afwijzing van het door [appellante] gevorderde, het bewijsbeslag dient te vervallen (cva 190) niet als een vordering tot opheffing van het bewijsbeslag worden opgevat. Indien [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat al wel zo zouden hebben bedoeld was dat voor [appellante] en de rechtbank niet kenbaar, mede in aanmerking genomen dat het petitum van de conclusie van antwoord niet die vordering bevat.

Het incidenteel hoger beroep slaagt dus niet.

Vervolg principaal hoger beroep

Verweer eigendom in beslag genomen materiaal

Als meest verstrekkend verweer hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betoogd dat de vorderingen van [appellante] niet toewijsbaar zijn omdat zij geen eigenaar zijn van de in beslag genomen informatie. Zij kunnen daarom niet worden veroordeeld om inzage in die informatie toe te staan. De eigendom van de in beslaggenomen informatie berust bij een van de aanvankelijk ook gedagvaarde vennootschappen, maar [appellante] heeft berust in de afwijzing van haar vorderingen jegens die vennootschappen. Het vonnis heeft dus tussen [appellante] en die vennootschappen kracht van gewijsde gekregen. Inzage ex artikel 843a Rv. kan echter enkel worden gelast ten opzichte van een partij die betrokken is bij een procedure en gerechtigd is tot de in beslag genomen informatie, aldus [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] .

[appellante] heeft dit verweer gemotiveerd betwist.

Dit verweer strandt naar het oordeel van het hof reeds op het feit dat inzage en/of afschrift op de voet van artikel 843a Rv blijkens de wettekst kan worden gevorderd van degene die deze bescheiden ‘te zijner beschikking of onder zijn berusting’ heeft. Voor de toewijsbaarheid van de vordering is niet nodig dat degene tegen wie de vordering is gericht ook eigenaar is van de gevorderde informatie (noch overigens dat diegene zelf partij is bij de in art. 843a Rv bedoelde rechtsbetrekking ). [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij over de gevorderde en mede ten laste van hen in beslag genomen informatie – kort gezegd – kunnen beschikken. De enkele stelling dat zij geen eigenaar van de in beslag genomen informatie zijn noch bestuurder van [de vennootschap 4] dan wel [de vennootschap 3] is daartoe onvoldoende.

De grondslagen. De eerste principale grief

Naar het oordeel van het hof volgt uit de stellingen van [appellante] voldoende dat zij betoogt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] haar op onrechtmatige wijze beconcurreren, het in hun arbeidsovereenkomst met [appellante] opgenomen nevenwerkzaamheden- en geheimhoudingsbeding hebben geschonden en inbreuk hebben gemaakt op de IE-rechten van [appellante] . Dat is ook voor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voldoende kenbaar.

De rechtbank is op alle grondslagen ingegaan. Ook het hof zal dit doen, zodat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij deze grief geen belang hebben. Grief 1 slaagt niet.

Maatstaf. Principale grief 2

Het gaat in dit hoger beroep om de beoordeling van een vordering uit hoofde van de artikelen 843a Rv en 1019a Rv als vervolg op een op grond van de artikelen 730 Rv en 1019b Rv gelegd conservatoir bewijsbeslag. Art. 1019a lid 1 Rv bepaalt dat een verbintenis uit onrechtmatige daad wegens inbreuk op een recht van intellectuele eigendom geldt als een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 843a lid 1 Rv. Art. 843a lid 1 Rv bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden tot zijn beschikking of onder zijn berusting heeft.

Het hof stelt het volgende voorop.

Degene die inzage, afgifte of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt, dient zodanige feiten en omstandigheden te stellen en met reeds voorhanden bewijsmateriaal te onderbouwen, dat de gestelde onrechtmatigheid/inbreuk voldoende aannemelijk is.

De vraag wat in het kader van een vordering uit hoofde van art. 843a Rv respectievelijk artikel 1019a Rv als een ‘voldoende’ mate van aannemelijkheid kan worden beschouwd, kan niet in algemene zin kan worden beantwoord. Het komt steeds aan op een waardering van de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van het eventueel reeds overgelegde bewijsmateriaal. Daarbij is uitgangspunt dat niet behoeft te zijn voldaan aan de mate van aannemelijkheid die is vereist voor toewijzing in kort geding van een op (dreigend) onrechtmatig handelen c.q. een (dreigende) inbreuk gebaseerde (verbods)vordering (HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304, NJ 2016/491; HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2834, NJ 2017/22; HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1775).

Of de rechtbank met haar overweging dat ‘op voorhand niet aannemelijk is’ dat sprake is van de gestelde onrechtmatige gedragingen een te strenge maatstaf heeft toegepast kan in het midden blijven. Het hof zal immers ter beoordeling van de toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellante] zelfstandig aan voornoemde maatstaf toetsen. Daarbij zal het hof de verschillende door [appellante] aangedragen grondslagen bespreken.

Inbreuk op IE-rechten?

De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij IE-rechten heeft waarop [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] inbreuk zouden hebben gepleegd. Tegen dit oordeel heeft [appellante] geen grief gericht en zij heeft evenmin in hoger beroep voldoende concreet onderbouwd aangevoerd dat zij IE-rechten heeft waarop [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] inbreuk maken. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de advocaat van [appellante] medegedeeld dat hoewel [appellante] in hoger beroep niet of nauwelijks aandacht besteedt aan haar IE-rechten, zij de IE-grondslag niet wil laten vallen omdat niet kan worden uitgesloten dat het logo van [merk] door [geïntimeerde 1] is ontworpen tijdens haar dienstverband bij [appellante] , in welk geval het auteursrecht op dat logo aan [appellante] zou toebehoren, aldus [appellante] .

Daargelaten of [appellante] geacht moet worden op dit punt een voldoende onderbouwde grief te hebben aangevoerd, kan [appellante] ’ beroep op werkgeversauteursrecht naar het oordeel van het hof niet slagen omdat artikel 7 Aw slechts betrekking heeft op werken die zijn gemaakt overeenkomstig de taakomschrijving van de werknemer binnen het bedrijf van de werkgever. In dit geval is echter niet gebleken (en ook niet aannemelijk) dat het ontwerpen van het bedoelde logo, indien dat door [geïntimeerde 1] of [geïntimeerde 2] tijdens hun dienstverband bij [appellante] zou zijn gebeurd, behoorde tot de onder hun arbeidsovereenkomst met [appellante] vallende taken.

Het hof komt niet toe aan de vraag of in het kader van deze exhibitievordering een inbreuk op IE-rechten voldoende aannemelijk is geworden.

Schending nevenwerkzaamhedenbeding en geheimhoudingsbeding? Grieven 3 tot en met 7.

[appellante] heeft, samengevat en zakelijk weergegeven, onder meer het volgende aangevoerd. Het is opvallend dat reeds enkele dagen nadat [geïntimeerde 1] bij [appellante] is vertrokken, haar partner [partner van geïntimeerde 1] het merk [merk] deponeert. Zijn verklaring dat hij van plan was zelf een casual kledinglijn voor volwassenen op de markt te brengen is ongeloofwaardig. Het logo van [merk] moet wel door [geïntimeerde 1] zijn ontworpen, nog tijdens dienstverband met [appellante] . In 2013 was bij [appellante] sprake van een stijging van de monsterkosten en dat moet wel het gevolg zijn van het feit dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voor zichzelf monsters lieten maken om een vliegende start met [merk] te kunnen maken. Ook uit een e-mail van [geïntimeerde 2] aan een fabrikant enkele dagen na het vertrek van [geïntimeerde 1] waarin [geïntimeerde 2] vraagt een pakket naar haar adres in China te sturen ziet op voorbereidingshandelingen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] . Datzelfde geldt voor het in mei 2013 door een aantal studenten, waaronder de zus van [geïntimeerde 2] , uitgevoerde bedrijfsanalyse. [appellante] wijst verder op de e-mail van [geïntimeerde 1] van 17 september 2013 waarbij zij via WeTransfer vier bestanden naar haar privéadres stuurt. Die gegevens had [geïntimeerde 1] niet nodig om, zoals zij verklaarde, ouders van modellen te kunnen bedanken. De vraag is wat zij dan met die gegevens moest. Volgens de externe IT-specialist van [appellante] is het onzin dat, zoals [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verklaarden, het nodig was om data van [appellante] naar hun privé adressen te sturen. Ook heeft deze IT-specialist aan [appellante] laten weten dat de e-mailbox en het bureaublad van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] leeg waren toen zij waren vertrokken. Verder staat vast dat [geïntimeerde 2] tijdens een reis voor [appellante] naar China voor zichzelf en de webshop van haar zus drie truien heeft gekocht. [geïntimeerde 1] wilde meer tijd aan haar gezin besteden en [geïntimeerde 2] wilde studeren, maar toch startten [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] binnen enkele maanden met een concurrerend kledingmerk en kwamen zij zo’n half jaar later met een volledige collectie. Dat dient goed voorbereid te zijn en daarmee moeten zij al bezig zijn geweest tijdens hun dienstverband bij [appellante] . De collectie [merk] is volgens een afnemer van [appellante] een ‘copy/paste’ van de collectie van [appellante] . Dit sluit aan bij het feit dat [merk] in oktober 2014 aan een fabrikant in China een kledingstuk van [appellante] stuurt met de vraag om de stijl hetzelfde te laten zijn. [getuige] heeft verklaard dat voor zover hij weet het logo van [merk] is ontworpen door ‘mevrouw [geïntimeerde 2] en haar collega’. Ook verklaart hij dat sprake was van grote paniek bij [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toen hij begin 2014 zijn projectplan voor [merk] per abuis naar het e-mailadres bij [appellante] verstuurde. [appellante] vraagt zich af waarom van paniek sprake was als er niets aan de hand is.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben, samengevat en zakelijk weergegeven, zich onder meer als volgt verweerd. Het merk [merk] is door [partner van geïntimeerde 1] gedeponeerd in verband met eigen plannen van hem voor een kledinglijn. [geïntimeerde 1] kreeg enkele weken na haar vertrek bij [appellante] zin om weer aan de slag te gaan en zij wilde dat graag op het gebied van kinderkleding doen. In overleg met haar partner kon zij daarvoor het merk [merk] gebruiken. Zij heeft na vertrek van [geïntimeerde 2] bij [appellante] gevraagd of [geïntimeerde 2] voor haar wilde komen werken. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben tijdens het dienstverband van [appellante] geen voorbereidende werkzaamheden voor [merk] verricht. Zij hebben tijdens dat dienstverband geen monsters aangeschaft met het oog op een op te zetten eigen kledinglijn. Wel heeft [geïntimeerde 2] tijdens een reis voor [appellante] drie truien voor zichzelf en voor haar zus gekocht, maar die heeft [geïntimeerde 2] zelf betaald, wat blijkt uit een overgelegd afschrift van een pinbon. De e-mail van [geïntimeerde 2] aan een fabrikant om een pakket naar haar verblijfsadres in China te sturen hield verband met het feit dat [geïntimeerde 2] op korte termijn naar China zou afreizen en daar enige tijd zou verblijven. Tijdens hun dienstreizen hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geen zaken voor zichzelf gedaan met fabrikanten. Zij onderbouwen dat door verklaringen van fabrikanten over te leggen waarin deze dat bevestigen. [geïntimeerde 1] werkte veel vanuit huis, ook in de avonduren. Het was volstrekt gebruikelijk om bestanden naar het privé e-mailadres te sturen. De IT-specialist is niet als getuige gehoord. De op 17 september 2013 via WeTransfer gestuurde bestanden bevatten contactgegevens die [geïntimeerde 1] wilde gebruiken om ouders van kinder-fotomodellen te bedanken. Anders dan [appellante] in eerste aanleg heeft aangevoerd bevatte het vierde bestand helemaal geen maatvoering, maar slechts wat reclame voor de, eind 2013 al oude, zomercollectie van 2013. Het is gebruikelijk dat bij het ontwerpen van een collectie inspiratie wordt gehaald uit modellen van anderen en dat bij de instructies aan de fabrikant op bepaalde punten wordt verwezen naar zo’n ander model. Daarbij wordt er op gelet dat er ook voldoende afstand van dat model wordt gehouden. Dat blijkt ook uit de door [appellante] aangehaalde instructie van [merk] aan een fabrikant van oktober 2014, waarin overigens niet alleen naar een item van [appellante] maar ook naar een item van [bedrijf] wordt verwezen. Het in mei 2013 uitgevoerde onderzoek door een groep studenten heeft niets te maken met het opstarten in januari 2014 van [merk] . Bovendien had de directeur van [appellante] , [directeur van appellante] , toestemming voor dat onderzoek gegeven. Hij wilde er verder niet mee lastig worden gevallen. Dat hij het onderzoeksrapport niet kende is daarom voor zijn rekening en risico.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, en is het reeds voorhanden bewijsmateriaal van onvoldoende onderbouwend gewicht, om te concluderen dat voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun in hun arbeidsovereenkomst met [appellante] opgenomen nevenwerkzaamheden- en geheimhoudingsbeding hebben geschonden. Daartoe overweegt het hof het volgende.

[geïntimeerde 1] heeft erkend dat zij twee dagen voordat zij feitelijk bij [appellante] weg ging vier bestanden naar haar privé e-mailadres heeft gestuurd. [geïntimeerde 2] heeft erkend dat zij tijdens een verblijf voor [appellante] in China op eigen kosten drie truien voor zichzelf heeft gekocht. Indien dit al als schending van het geheimhoudingsbeding respectievelijk het nevenwerkzaamhedenbeding zou moeten worden gekwalificeerd rechtvaardigt dat nog niet toewijzing van de gevorderde inzage/verstrekking afschriften. Het is [appellante] bekend welke bestanden [geïntimeerde 1] naar haar privé adres heeft gemaild. Anders dan zij aanvankelijk aanvoerde betrof het vierde bestand niet de door [appellante] gebruikte maatvoering. [appellante] heeft niet betwist dat dat vierde bestand reclame met betrekking tot de zomer collectie van 2013 betrof. Evenmin heeft zij betwist dat de bestanden contactgegevens bevatten. Het moge zo zijn dat [appellante] de verklaring van [geïntimeerde 1] voor verzending van de bestanden niet gelooft, maar dat op zichzelf levert nog geen exhibitieplicht van [geïntimeerde 1] op. Datzelfde geldt voor de privé aankoop door [geïntimeerde 2] van drie truien. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben onbetwist aangevoerd dat zij regelmatig langere tijd voor [appellante] in China verbleven en lange werkdagen maakten. Een privé aankoop van betrekkelijk geringe omvang onder die omstandigheden is onvoldoende om een exhibitieplicht aan te nemen.

[geïntimeerde 2] heeft een plausibele verklaring gegeven voor haar verzoek per mail aan een fabrikant om een pakket op haar verblijfsadres in China af te leveren. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben verklaringen over gelegd van fabrikanten in China waarin deze fabrikanten verklaren dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tijdens hun bezoeken aan China voor [appellante] niet met hen hebben gesproken over een door hen zelf op te zetten kledinglijn. Ook verklaren deze fabrikanten dat zij pas van [merk] op de hoogte raakten door een (in dit geding overgelegde) brief van [directeur van appellante] , directeur van [appellante] . [appellante] heeft geen andersluidende verklaringen overgelegd.

Bij pleidooi heeft [appellante] aangevoerd dat het volgens haar IT-manager onzin is dat het nodig was om bestanden naar het privé e-mailadres te sturen om er in te kunnen werken. Gelet op de andersluidende verklaringen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tijdens het door [appellante] verzochte voorlopig getuigenverhoor heeft het hof tijdens het pleidooi gevraagd waarom deze IT-specialist destijds niet als getuige is gehoord. [appellante] had daar geen verklaring voor. Het hof gaat daarom uit van de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gegeven verklaring voor sturen van de bestanden naar het privé e-mailadres.

Voor wat betreft het door een aantal studenten, waaronder de zus van [geïntimeerde 2] en (de als getuige gehoorde) [getuige] in mei 2013 bij [appellante] uitgevoerde onderzoek staat vast dat [directeur van appellante] toestemming voor dat onderzoek heeft gegeven. [appellante] heeft betoogd dat die toestemming zich niet uitstrekte tot een bedrijfsanalyse en kennisneming van bedrijfsinformatie, maar [appellante] heeft niet gesteld dat en op grond waarvan [geïntimeerde 2] , via wie kennelijk het verzoek van de studenten werd gedaan, dat heeft moeten begrijpen. [appellante] heeft niet betwist dat [directeur van appellante] had laten weten dat hij verder niet met dit onderzoek lastig gevallen wilde worden. Er is geen enkele aanwijzing dat sprake was van een heimelijk uitgevoerde bedrijfsanalyse. Dat in het kader van dat onderzoek informatie over [appellante] aan de studenten is verschaft ligt voor de hand. Dat op zichzelf is geen aanwijzing dat [geïntimeerde 2] haar geheimhoudingsplicht heeft geschonden, nog afgezien van de hiervoor besproken toestemming van [directeur van appellante] . Evenmin heeft [appellante] concrete aanwijzingen genoemd die wijzen op een verband tussen dit onderzoek en de latere activiteiten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] met [merk] . Daarvoor is in ieder geval onvoldoende dat [getuige] , die eind 2013 door [geïntimeerde 2] was benaderd voor het ontwikkelen van de website en huisstijl van [merk] , heeft verklaard dat hij met de kennis opgedaan bij de bedrijfsanalyse voor [appellante] ‘wel wat kon waar het het projectplan voor [merk] betrof’. [getuige] motiveert dit door aan te geven dat het om een vergelijkbaar merk, een vergelijkbare propositie en een vergelijkbaar marktsegment ging. Dat moge zo zijn en is ook logisch, maar geen aanwijzing dat het eerder bij [appellante] uitgevoerde onderzoek juist met het oog op een door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op te zetten kledinglijn is uitgevoerd.

Enige betrokkenheid van [geïntimeerde 1] bij dat onderzoek heeft [appellante] niet gesteld en is evenmin gebleken. [appellante] heeft niet betwist dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet in het bezit zijn van het rapport en [appellante] wel. [appellante] heeft dat rapport niet in het geding gebracht, zodat evenmin daaruit een onderbouwing van de juistheid van de stellingen van [appellante] is te putten. Ten slotte leidt het feit dat de reden voor het niet doorgaan van de opdracht door [geïntimeerde 2] aan [getuige] (voor het ontwikkelen van de huisstijl van [merk] ) er in zou zijn gelegen dat [getuige] zijn plan per abuis naar een mailadres van [appellante] had gestuurd, niet tot een ander oordeel. Indien dat bij [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot de nodige consternatie heeft geleid is dat voorstelbaar. Zij waren immers een met het bedrijf van hun vorige werkgever concurrerend bedrijf begonnen. Anders dan [appellante] betoogt volgt uit die consternatie geen voldoende aanwijzing dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , kort gezegd, onrechtmatig jegens [appellante] hadden gehandeld, noch leidt het tot een exhibitieplicht aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] .

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben betwist dat de monsterkosten in 2013 significant hoger waren en er terecht op gewezen dat dat geenszins blijkt uit de (aanvankelijk) door [appellante] genoemde bedragen. Verder hebben zij betwist dat zij in 2013 op kosten van [appellante] monsters kochten ten behoeve van een door hen zelf op te zetten kledinglijn. Zij hebben aangevoerd dat [appellante] in haar eigen administratie en credit card afschrijvingen dit kan nagaan. [appellante] heeft verschillende bedragen aan monsterkosten genoemd. Bij pleidooi heeft zij weer andere bedragen genoemd die zouden duiden op een veel hogere post monsterkosten voor 2013. [appellante] stelt dat die bedragen zijn ‘ontleend aan de boekhouding’, maar de onderliggende stukken heeft zij niet in het geding gebracht. Dat had echter wel op haar weg gelegen, gelet op de betwisting door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en het feit dat [appellante] niet eenduidig is geweest is het noemen van die bedragen. Weliswaar hoeft [appellante] in het kader van deze procedure niet te bewijzen dat de monsterkosten in 2013 aanzienlijk hoger waren dan de jaren ervoor en erna, maar in het kader van deze exhibitievordering is het wel aan [appellante] om haar stellingen te onderbouwen met bewijsmateriaal dat reeds voorhanden is.

Er zijn onvoldoende concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat het feit dat de mailbox en het bureaublad van de computers van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij [appellante] na vertrek bij [appellante] leeg zouden zijn, verband houdt met hun (latere) werkzaamheden voor [merk] . Hetzelfde geldt voor het merkdepot door de partner van [geïntimeerde 1] . Deze omstandigheden leveren niet zodanige feiten en omstandigheden op dat daarmee de voor de toewijsbaarheid van de exhibitievordering vereiste mate van aannemelijkheid van de gestelde onrechtmatige gedragingen is bereikt, ook niet in samenhang met de hiervoor besproken feiten en omstandigheden. Datzelfde geldt voor het feit dat vanuit [merk] in oktober 2014 aan een fabrikant in China instructies zijn gegeven waarbij ook is verwezen naar een kledingstuk van [appellante] . [geïntimeerde 1] heeft uitgelegd dat dat een gebruikelijke gang van zaken is die geen inbreuk op IE-rechten oplevert of anderszins onrechtmatig is en [appellante] heeft dat niet betwist.

Concluderend oordeelt het hof dat de grieven 3 tot en met 7 niet slagen.

Oneerlijke concurrentie. Grief 8. Geen goed werknemerschap.

Deze grondslagen heeft [appellante] geheel dan wel hoofdzakelijk onderbouwd met de hiervoor reeds besproken stellingen. Uit die stellingen, inclusief hetgeen [appellante] daarnaast nog heeft aangevoerd in dit verband, volgt naar het oordeel van het hof dat [appellante] onvoldoende concreet heeft gesteld dat en waarom [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , gebruikmakend van de bij [appellante] opgedane kennis en gegevens, het duurzame bedrijfsdebiet van [appellante] stelselmatig en in substantiële mate afbreken en/of in strijd met hun uit artikel 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen hebben gehandeld. Deze grondslagen kunnen daarom evenmin tot toewijsbaarheid van de exhibitievordering leiden. Ten overvloede overweegt het hof dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in beginsel is toegestaan om jegens [appellante] concurrerende werkzaamheden te verrichten en zaken te doen met relaties van [appellante] en daarbij gebruik te maken van de kennis, ervaring en persoonlijke goodwill die zij bij [appellante] hebben opgedaan, nu hun arbeidsovereenkomst met [appellante] een concurrentiebeding noch relatiebeding bevat. Grief 8 slaagt niet.

Slotsom in principaal hoger beroep

In deze procedure is duidelijk dat [appellante] niet gelukkig is met het vertrek van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en met het feit dat zij een concurrerend bedrijf hebben opgezet. [appellante] vermoedt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] al tijdens hun dienstverband met [appellante] bezig zijn geweest met het opzetten van een concurrerend bedrijf in kinderkleding. Dat vermoeden is, afgaande op de feiten en omstandigheden die [appellante] heeft geschetst op het eerste gezicht, misschien voorstelbaar. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben die feiten en omstandigheden echter deels betwist en deels verklaard. Dat [appellante] die verklaringen niet gelooft moge zo zijn, maar is op zichzelf onvoldoende voor een recht van [appellante] op inzage in en afschrift van vele bescheiden uit de bedrijfsadministratie van [de vennootschap 4] . Wat [appellante] daarnaast heeft aangevoerd is, zoals hiervoor is overwogen, onvoldoende om de gestelde schending van bedingen uit de arbeidsovereenkomst en van IE-rechten dan wel de gestelde oneerlijke concurrentie in zodanige mate als aannemelijk te kwalificeren dat dat tot toewijzing van de gevorderde exhibitie moet leiden. Het komt er op neer dat [appellante] vermoedt dat in de bedrijfsadministratie van [de vennootschap 4] digitale gegevens zijn te vinden waarvan [appellante] vermoedt dat die steun kunnen geven aan haar stellingen. Daarvoor is artikel 843a Rv niet geschreven.

[appellante] heeft geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan, althans geen bewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. Bewijslevering is daarom niet aan de orde.

In principaal en incidenteel hoger beroep; slot

Geen van de aangevoerde grieven slaagt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] dient de kosten te dragen van het principaal hoger beroep, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de kosten van het incidenteel hoger beroep. [appellante] heeft in de conclusie van haar memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep geen kostenveroordeling, nakosten, wettelijke rente en uitvoerbaarheid bij voorraad gevorderd. Het hof zal ambtshalve in het incidenteel hoger beroep een kostenveroordeling ten gunste van [appellante] uitspreken, echter geen nakosten, wettelijke rente en uitvoerbaarheid bij voorraad nu dat bij gebreke van een daartoe strekkende vordering niet mogelijk is.

Aangezien in hoger beroep de IE-grondslag niet of nauwelijks een rol heeft gespeeld zal het hof de proceskosten begroten aan de hand van het liquidatietarief.

[appellante] heeft in haar conclusie van haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep het hof verzocht ‘de in conventie en reconventie verzochte uitvoerbaarheid bij voorraad’ af te wijzen, omdat dat tot verval van het bewijsbeslag zou kunnen leiden.

Gelet op de uitkomst van de procedure (bekrachtiging door het hof van de afwijzing van [appellante] ’ vorderingen) kan de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad uitsluitend betrekking hebben op de proceskostenveroordeling in principaal hoger beroep. Er moet vanuit worden gegaan dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] belang hebben bij uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de proceskostenveroordeling. [appellante] heeft daartegenover geen belangen gesteld op grond waarvan dit achterwege moet blijven. Het hof zal daarom de proceskostenveroordeling in principaal hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op € 711,-- aan griffierecht en op € 3.222,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 1.611,-- aan salaris advocaat;

verklaart de proceskostenveroordeling in het principaal hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, M.A. Wabeke en H. Struik en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 december 2018.

griffier rolraadsheer