HR, 29-08-2000, nr. 34220

Eiseres tot cassatie, X BV (hierna: belanghebbende), heeft in 1990 winst behaald met de verkoop van alle aandelen in een in Frankrijk gevestigde onroerend-goedmaatschappij. Op grond van de Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van de Franse Republiek tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en het vermogen, gesloten te Parijs op 16 maart 1973, Trb. 1973, 83, (hierna: het Verdrag) komt het recht belasting te heffen over een dergelijke winst toe aan Frankrijk. Nederland dient een vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting te verlenen, met grondslagvoorbehoud. Het cassatiemiddel stelt aan de orde de vraag op welke wijze die vrijstelling moet worden berekend, en daarbij in het bijzonder de vraag of de financieringskosten die belanghebbende heeft gemaakt gedurende de periode dat zij de aandelen in haar bezit had op de vrij te stellen winst in mindering moeten worden gebracht.

Belanghebbende heeft in oktober 1989 door koop 80% van de aandelen in D SA verworven. D SA (hierna: SA) is een in Frankrijk gevestigde vennootschap waarvan de bezittingen in 1989 en 1990 hoofdzakelijk bestonden uit in Frankrijk gelegen onroerende goederen.1 De aandelen waren bestemd om op korte termijn weer te worden verkocht.

De aankoop is nagenoeg geheel gefinancierd met een kortlopende banklening; deze beliep f 142.797.046. De door belanghebbende over 1989 aan de bank verschuldigde rente bedroeg f 2.884.759.

In januari 1990 heeft belanghebbende ook de resterende aandelen in SA verworven. Vervolgens is in september 1990 het hele belang verkocht aan een derde. Na aftrek van ruim f 8 miljoen aan commissies, die bij de aankoop en de verkoop van de aandelen zijn betaald, heeft belanghebbende een boekwinst gerealiseerd van f 29.186.718. Over 1990 is belanghebbende f 14.575.375 aan rente verschuldigd geworden.

Belanghebbende heeft in 1989 en 1990 geen andere activiteiten verricht dan hiervoor genoemd.

Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar (1990) geen aangifte vennootschapsbelasting gedaan, hoewel haar een biljet was uitgereikt. De inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen P (hierna: de Inspecteur) heeft haar daarom ambtshalve een primitieve aanslag opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van f 311.290. De Inspecteur heeft daarbij geen aftrek ter voorkoming van dubbele belasting toegepast. De verschuldigde enkelvoudige belasting bedroeg f 122.451.

Nadat belanghebbende tegen de primitieve aanslag bezwaar had gemaakt, heeft zij alsnog een aangiftebiljet met bijlagen ingeleverd. Deze “aangifte” is later door haar nog verbeterd. Uiteindelijk heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat haar belastbare bedrag over 1990 op f 12.429.006 moet worden gesteld, en dat zij op grond van de artikelen 13, lid 1, en 24, onderdeel A, lid 2, van het Verdrag recht heeft op een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van de door haar behaalde boekwinst van f 29.186.718. In deze zienswijze zou belanghebbende over 1990 geen Nederlandse vennootschapsbelasting verschuldigd zijn. Bovendien zou - naar belanghebbende stelt - een bedrag van f 16.757.712 op de voet van art. 3, lid 3, van het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989 als buitenlands onzuiver inkomen kunnen worden overgebracht naar volgende jaren.

In de bezwaarfase heeft de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek doen instellen. Als gevolg daarvan is aan belanghebbende een navorderingsaanslag opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van f 12.429.006 en onder toepassing van een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van een in Frankrijk te belasten bestanddeel van de winst ten bedrage van f 11.730.084. De volgens deze berekening over 1990 verschuldigde belasting beloopt f 245.325. Het aan Frankrijk toegewezen bestanddeel van de winst waarvoor de Inspecteur een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting heeft verleend, is als volgt bepaald (de bedragen luiden in guldens):

Boekwinst 29.186.718

Rente 1989 -/- 2.884.759

“orgaankosten” + 5.0002

De Inspecteur heeft niet slechts een navorderingsaanslag over 1990 aan belanghebbende opgelegd, hij heeft ook over de jaren 1991 t/m 1994 primitieve aanslagen, onderscheidenlijk navorderingsaanslagen opgelegd waarbij geen vermindering ter voorkoming van dubbele belasting is verleend.

Tegen de navorderingsaanslag 1990, alsmede tegen de primitieve aanslagen en navorderingsaanslagen over 1991 t/m 1994 heeft belanghebbende eveneens bezwaar gemaakt.

De Inspecteur heeft alle door belanghebbende ingediende bezwaarschriften afgewezen en de desbetreffende belastingaanslagen gehandhaafd.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op de bezwaarschriften beroep ingesteld bij het Hof Amsterdam.

De onderhavige zaak betreft de primitieve aanslag over 1990. In haar beroepschrift voor het Hof in deze zaak heeft belanghebbende het standpunt herhaald dat zij al in de bezwaarfase had ingenomen: de boekwinst op de aandelen SA behoort tot haar belastbare winst te worden gerekend, doch ter zake van de volle boekwinst heeft zij recht op een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting.

In zijn vertoogschrift voor het Hof heeft de Inspecteur primair het standpunt ingenomen dat belanghebbende de aandelen SA heeft gehouden als een deelneming in de zin van art. 13 Wet Vpb. 1969. Dat brengt volgens de Inspecteur mee dat enerzijds de boekwinst op de aandelen SA niet tot de belastbare winst kan worden gerekend en anderzijds de door belanghebbende in 1989 en 1990 gemaakte kosten - behoudens f 5.000 “orgaankosten” in elk jaar - niet aftrekbaar zijn. Die kosten houden in de visie van de Inspecteur verband met de deelneming.

Afgezien van enkele in cassatie niet meer van belang zijnde stellingen, heeft de Inspecteur in zijn vertoogschrift subsidiair de opvatting verdedigd welke aan de uitspraak op het bezwaarschrift ten grondslag ligt. Dat is de opvatting dat het Franse bestanddeel van de winst waarvoor een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting moet worden verleend, gereduceerd wordt door de in 1989 en 1990 gemaakte kosten welke niet als “orgaankosten” zijn aan te merken.

Als reactie op het vertoogschrift heeft belanghebbende bestreden dat de aandelen SA als een deelneming aangemerkt kunnen worden. In dat verband heeft zij mede een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. Zij heeft bovendien betoogd dat het bepaalde in de Wet Vpb. 1969 welke de aftrekbaarheid ontzegt aan kosten verband houdend met een buitenlandse deelneming3 strijdig is met EG-recht, althans voorzover het gaat om deelnemingen in vennootschappen gevestigd in een van de EG-lidstaten.

Het Hof heeft de Inspecteur gevolgd in zijn opvatting over de wijze van berekening van het winstbestanddeel dat recht geeft op een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. Het Hof is in r.o. 5.3.1. tot de slotsom gekomen

“(…) dat zowel de rente over 1989 als de rente en overige kosten over 1990 voor de berekening van de voorkomingsbreuk op het buitenlandse inkomen in mindering dienen te worden gebracht. Nu belanghebbende in 1990 geen andere activiteiten verrichtte, zijn ook haar overige kosten (f 6.500) rechtstreeks toerekenbaar aan de verkoopopbrengst.”

De kwestie of de aandelen SA als een deelneming kunnen worden beschouwd, is door het Hof in het midden gelaten. Maar het Hof heeft wel overwogen dat de niet-aftrekbaarheid van kosten verband houdend met buitenlandse deelnemingen, zoals voorzien in de regeling van de deelnemingsvrijstelling, geen inbreuk maakt op EG-recht (r.o. 5.5.5.). In dat geval leidt toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet tot een voor belanghebbende gunstiger resultaat dan de toepassing van het Verdrag.

Het Hof heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de Inspecteur bevestigd.

Belanghebbende is (tijdig) in cassatie gekomen. Zij heeft één middel van cassatie voorgedragen. Kort gezegd klaagt het middel erover dat het Hof de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting slechts heeft toegestaan voor het saldo van de boekwinst en de in 1989 en 1990 gemaakte financieringskosten en overige kosten.

De Staatssecretaris heeft een vertoogschrift in cassatie ingediend.

Bij uw Raad zijn nog zeven andere zaken van belanghebbende aanhangig. Deze betreffen de navorderingsaanslag over 1990 en de aanslagen c.q. navorderingsaanslagen over 1991 t/m 1994. In die zaken zal ik niet afzonderlijk concluderen.

Het Verdrag komt in belangrijke mate overeen met het OESO-Modelverdrag van 1963, maar volgt het niet in alle opzichten. Onder meer de toewijzing van het heffingsrecht ter zake van vermogenswinsten is in het Verdrag iets anders geregeld dan in het Modelverdrag.

Zowel in het Verdrag als in het OESO-Model is de bepaling opgenomen, dat inkomsten uit onroerende goederen mogen worden belast in de verdragstaat waarin deze goederen zijn gelegen (art. 6 van het Verdrag resp. het Model).

Het recht om belasting te heffen over voordelen verkregen uit de vervreemding van onroerende goederen wordt door het Verdrag en het OESO-Model eveneens toegewezen aan de verdragstaat waarin de goederen zijn gelegen (art. 13, lid 1). Het Verdrag gaat echter in art. 13, lid 1, een stap verder dan het OESO-Model, door aan de situsstaat ook toe te wijzen het recht om belasting te heffen over

“(…) voordelen uit de vervreemding van vennootschappelijke rechten of van soortgelijke rechten in een lichaam waarvan de bezittingen hoofdzakelijk uit onroerende goederen bestaan (…)”.

Een min of meer gelijke toewijzingsregel komt ook in een aantal andere Nederlandse belastingverdragen voor, zie de verdragen met Australië, Canada, India, Israël, Mexico, Noorwegen, Pakistan, Singapore, en de Verenigde Staten. In alle gevallen heeft kennelijk de andere verdragstaat verzocht de hier bedoelde regel in het verdrag op te nemen.

Een overeenkomstige toewijzingsregel is niet opgenomen in het Nederlands standaardverdrag van 1987. Daarentegen kent het VN-Modelverdrag van 1980 een dergelijke regel wel; zie art. 13, lid 4, van dat modelverdrag.

Over de uitbreiding van de reikwijdte van art. 13 ten opzichte van het OESO-Model zegt de Nederlandse toelichtende nota bij het Verdrag:4

“De overeenkomst bevat voorts, in navolging van alle andere overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belasting die Nederland in de laatste jaren heeft gesloten, een voorziening tegen het ontgaan van de belasting over de winst uit aanmerkelijk belang (artikel 13, vijfde lid). Op Frans verzoek is evenwel bepaald, dat winst uit de vervreemding van aandelen e.d. in een onroerend-goedmaatschappij, ongeacht of deze deel uitmaken van een aanmerkelijk belang, mogen worden belast in het land waar de onroerende goederen zijn gelegen (artikel 13, eerste lid). Deze laatste regel geldt ook voor de opbrengst van dergelijke aandelen (onderdeel II van het protocol).

De laatste volzin van dit citaat lijkt mij op een misvatting te berusten. In onderdeel II van het protocol bij het Verdrag heeft Frankrijk zich namelijk slechts het recht voorbehouden om - voor de toepassing van de artikelen 6 en 13 van het Verdrag - overeenkomstig haar eigen wetgeving als onroerende goederen te beschouwen:

Onderdeel II van het protocol heeft dus niet het oog op alle Franse onroerend-goedmaatschappijen, zoals de toelichtende nota suggereert, maar op een beperkte groep daarvan: de sociétés immobilières de copropriété. Voor die vennootschappen geldt in Frankrijk een transparence fiscale, en dat regime wenste Frankrijk ook onder het Verdrag te kunnen hanteren.5

Het heffingsrecht over dividenden op aandelen in onroerend-goedvennootschappen welke buiten onderdeel II van het protocol vallen, wordt beheerst door art. 10 van het Verdrag, in samenhang met art. 24, onderdeel A, lid 3, en art. 24, onderdeel B, sub b. De leden 1 en 2 van art. 10 bevatten de gebruikelijke toewijzingsregels voor dividenden welke door een lichaam dat inwoner is van een van de verdragstaten worden betaald aan een inwoner van de andere verdragstaat. Die dividenden mogen in de woonstaat van de ontvanger onbeperkt in de belastingheffing worden betrokken. De staat waarin het uitkerende lichaam is gevestigd mag de dividenden eveneens belasten, maar het tarief mag niet hoger zijn dan 5% dan wel 15% van het bruto bedrag van de dividenden, afhankelijk van de omvang van het aandelenbezit.6 Op grond van art. 24 dient de woonstaat van de ontvanger in beginsel een verrekening te geven, ter compensatie van de in de andere staat geheven belasting.

Het voorgaande komt erop neer dat in het Verdrag het heffingsrecht ter zake van vermogenswinsten op aandelen in onroerend-goedvennootschappen, niet zijnde lichamen bedoeld in onderdeel II van het protocol, wezenlijk anders is geregeld dan het heffingsrecht ter zake van dividenden uit dezelfde soort aandelen. Waar het betreft vermogenswinsten op rechtstreeks in bezit zijnde onroerende goederen en inkomsten uit die onroerende goederen is er geen verschil in de toewijzing van de heffingsrechten.

Dat een door belanghebbende bij de verkoop van de aandelen SA behaald voordeel gerangschikt moet worden onder de in art. 13, lid 1, van het Verdrag bedoelde voordelen is evident, dunkt mij. Minder vanzelfsprekend is evenwel hoe de omvang van dit voordeel dient te worden vastgesteld. In het Verdrag zelf is daarover niets bepaald. De toelichtende nota zegt er evenmin iets over. Hoogstens kan men wijzen op de woordkeuze in de Franse tekst van het Verdrag, waarin de term “gain” wordt gebezigd, in tegenstelling tot bijvoorbeeld “bénéfice” in art. 7. Maar veel verder komt men daarmee niet.

Het commentaar op art. 13 van het OESO-Modelverdrag 1963 houdt o.m. in:

Het voorgaande noopt ertoe aan te nemen, dat ten behoeve van de toepassing van art. 24, onderdeel A, lid 2, van het Verdrag in de onderhavige zaak naar Nederlands fiscaal recht wordt bepaald welke de omvang is van de bij belanghebbende vrij te stellen vermogenswinst op de aandelen SA. In de rechtsstrijd tussen partijen gaat het daarbij met name om de vraag of, en zo ja, in welke mate, aan het vervreemdingsvoordeel rentekosten moeten worden toegerekend. Nu belanghebbende geacht wordt met haar gehele vermogen een onderneming te drijven, moet het antwoord op die vraag gevonden worden in het regime dat de fiscale winst uit onderneming beheerst.

Eenvoudig gezegd, is rente de vergoeding voor het gebruik van gelden van een ander. Nominale rente pleegt te worden berekend naar gelang van de duur van het gebruik. Van Soest betoogde dan ook in zijn conclusie voor HR 30 juni 1999, BNB 1999/333:

“9.11.3. De verplichting in volgende jaren rente te betalen staat tegenover de voordelen die de geldnemer verkrijgt door het geleende geld in haar ondernemng aan te wenden.

Ingeval geleende gelden worden aangewend ter bekostiging van de voortbrenging in eigen bedrijf van een bedrijfsmiddel, dient de rente welke betrekking heeft op de periode van voortbrenging te worden geactiveerd. Zij gaat dan deel uitmaken van de kostprijs van het bedrijfsmiddel. Zie HR 8 mei 1946, B 8119, HR 30 september 1964, BNB 1966/52 en HR 2 april 1969, BNB 1969/108.

Indien geleende gelden worden gebruikt voor de productie van onderhanden werken of voorraden, mag de rente welke betrekking heeft op de periode van voortbrenging worden geactiveerd als onderdeel van de kostprijs. Het staat de ondernemer evenwel ook vrij activering van de rente achterwege te laten, omdat financieringskosten van onderhandenwerken en voorraden - naar het oordeel van uw Raad - naar hun aard niet behoren tot de kosten welke door de productie bepaaldelijk worden opgeroepen. Zie bijvoorbeeld HR 3 maart 1982, BNB 1982/169 en HR 22 december 1993, BNB 1994/72.

Voor het overige komt rente onmiddellijk ten laste van de winst; zij drukt op de periode waarin de geleende gelden ter beschikking van de ondernemer hebben gestaan.

De Richtlijnen voor de jaarverslaggeving behelzen een systeem van verantwoording van rente dat niet wezenlijk afwijkt van het fiscale. Zij houden o.m. het volgende in:

“304 Rente dient in beginsel te worden toegerekend aan de opeenvolgende verslagperioden naar rato van de resterende hoofdsom.10 (…)

Ingeval rentelasten worden geactiveerd als onderdeel van de kostprijs van een activum, komen zij indirect in mindering op de opbrengsten daaruit en/of het voordeel bij vervreemding daarvan. Zij zijn dan immers begrepen in de afschrijvingen en/of de (resterende) boekwaarde. De toerekening van de rentelasten aan de baten vindt dan automatisch plaats.

Indien rentelasten niet worden geactiveerd, betekent dat evenwel geenszins dat toerekening ervan aan opbrengsten en/of vervreemdingsvoordelen van een activum onmogelijk is. Het vraagstuk van de activering van kosten valt niet samen met dat van de toerekening van kosten aan baten. De onder 5.5. t/m 5.8 en 5.10. hiervoor genoemde arresten getuigen daarvan.

Nu vormt rente naar haar aard een vergoeding die aan een bepaald tijdvak gebonden is en daarin gelijkmatig ontstaat; het tijdvak waarin de geleende gelden ter beschikking hebben gestaan en binnen de onderneming zijn aangewend. Men zou daarom kunnen redeneren dat rente als kostenpost per definitie verbonden is met het aanhouden van het activum dat met de geleende gelden is gefinancierd, en geen betrekking kàn hebben op een vervreemdingshandeling. Doorredenerend zou men vervolgens kunnen stellen dat rentekosten uitsluitend in verband kunnen worden gebracht met baten die in een zekere periode groeien.

In ieder geval heeft men er doorgaans weinig moeite mee een relatie te leggen tussen enerzijds rentekosten en anderzijds baten die eveneens gedurende een tijdvak gelijkmatig rijpen, zoals rentebaten en huuropbrengsten. Waarbij ik opmerk, dat toch niet zelden ook bij vorderingen of verhuurde objecten een deel van het totale rendement wordt behaald met de verkoop of realisatie anderszins.

Bij het bezit van aandelen doet zich de moeilijkheid voor dat de uitkering van dividenden in de tijd bezien een zeer onregelmatig patroon kan hebben. Vooral bij vennootschappen met een kleine kring van aandeelhouders is dat vaak het geval; soms blijft de uitkering van dividend zelfs geheel achterwege, al dan niet op grond van fiscale motieven. Het rendement op de aandelen wordt dan - na korte of lange tijd - geheel of gedeeltelijk gerealiseerd bij verkoop. Kunnen dan de rentekosten ter zake van de geldlening waarmee het bezit aan aandelen is gefinancierd toch niet worden toegerekend aan het vervreemdingsvoordeel? Of anders gezegd, de hiervoor onder 5.11. aangehaalde woorden van Van Soest volgend: kunnen rentekosten nimmer worden beschouwd als rechtstreeks aan een vervreemdingsvoordeel toerekenbare uitgaven?

Het lijkt mij dat voor deze kwestie een aanwijzing kan worden gevonden in HR 15 juni 1966, BNB 1966/213. Het arrest betrof een besloten effectenbeleggingsmaatschappij in de zin van de Beschikking Beleggingsmaatschappijen.13 Een dergelijke beleggingsmaatschappij had recht op vrijstelling van vennootschapsbelasting voor door haar ontvangen dividenden. Behaalde koerswinsten op aandelen vormden daarentegen onderdeel van de belastbare winst.

Ingevolge art. 15 van het Besluit Vpb. 1942 werd met bedrijfskosten geen rekening gehouden voorzover zij verband hielden met gedeelten van de winst, welke niet aan de belasting zijn onderworpen. De belanghebbende wilde eenderde van door haar verschuldigd geworden rente toerekenen aan ontvangen dividenden, en tweederde aan behaalde koerswinsten op effecten. Uw Raad overwoog:

“dat uit de bestreden uitspraak blijkt: dat belanghebbende, die een besloten beleggingsmaatschappij in de zin van de Beschikking Beleggingsmaatschappijen is, een pakket aandelen, winstbewijzen en obligaties heeft gekocht van de aandeelhouder, die 99 van haar 100 aandelen bezit en deze aankoop heeft gefinancierd met behulp van een geldlening, welke haar door deze aandeelhouder is verstrekt; dat de Inspecteur de op de lening verschuldigde rente, verhoogd met de op de lening gevallen kosten, heeft gerekend tot de in artikel 15 van het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 bedoelde bedrijfskosten, met welke geen rekening wordt gehouden voor zover zij verband houden met genoten dividenden; dat belanghebbende dit slechts juist acht voor een derde gedeelte van de rente en van de kosten maar twee derde deel daarvan wil toerekenen aan andere bedrijfsuitkomsten, met name aan koersverschillen, omdat zij met de aankoop van de effecten in overwegende mate het behalen van koerswinst beoogde;

dat het Hof op grond van de vastgestelde feiten onaannemelijk heeft geacht, dat belanghebbende de lening is aangegaan met het oog op het maken van koerswinsten;

dat het Hof aldus een feitelijke beslissing heeft gegeven, welke in cassatie niet op haar juistheid kan worden getoetst;

dat het Hof hiervan uitgaande terecht heeft geoordeeld, dat het gehele bedrag aan rente en kosten verband houdt met de opbrengst der effecten;”

Hoewel de uitkomst van BNB 1966/213 was dat de rentelasten niet aan de koerswinsten werden toegerekend, laat het arrest de mogelijkheid open voor een andersluidende beslissing in een geval waarin de feiten anders liggen. Uit de overwegingen van uw Raad maak ik op dat een toerekening van rentelasten aan een vervreemdingsvoordeel op aandelen mogelijk, of wellicht zelfs geboden is, indien de lening is aangegaan - en de aandelen zijn gekocht - met het oog op het maken van koerswinsten.

Belanghebbende gaat ervan uit dat een op grond van art. 13 van het Verdrag vrij te stellen vermogenswinst op aandelen in een Franse onroerend-goedmaatschappij in beginsel vatbaar is om naar volgende jaren te worden overgebracht, op de wijze als is geregeld in art. 3, lid 3, van het Besluit Voorkoming dubbele belasting 1989. Deze opvatting acht ik juist. Ingevolge art. 24, onderdeel A, lid 2, van het Verdrag stelt Nederland de daar genoemde, aan Frankrijk ter belastingheffing toegewezen inkomsten immers vrij “onder voorbehoud van de toepassing van de bepalingen betreffende de verliescompensatie in de nationale Nederlandse wetgeving”. Ondanks de ongelukkige formulering van deze verwijzing naar de nationale wet - vooral door het gebruik van de term “verliescompensatie” - kan er geen twijfel over bestaan dat ermee wordt gedoeld op de stallingsregeling en de inhaalregeling welke zijn opgenomen in respectievelijk art. 3, lid 3, en art. 3, lid 4, Besluit Voorkoming dubbele belasting 1989. Vgl. HR 27 november 1985, BNB 1986/47, en de conclusie van Van Soest voor dat arrest.

De formulering van de verwijzing naar de Nederlandse wetgeving in art. 24, onderdeel A, lid 2, van het Verdrag is niet alleen minder gelukkig omdat erin gesproken wordt van “bepalingen betreffende de verliescompensatie” waar de stallingsregeling en de inhaalregeling worden bedoeld. Er is nòg een element dat verwarring kan zaaien. Het Besluit voorziet uitsluitend in de stalling en de inhaal van “buitenlands onzuiver inkomen”. En hetgeen tot dit buitenlands onzuiver inkomen kan worden gerekend is limitatief opgesomd in art. 2 van het Besluit. Vermogenswinst op aandelen in een Franse onroerend-goedmaatschappij is als zodanig niet een bestanddeel van het buitenlands onzuiver inkomen zoals gedefinieerd in het Besluit.

De verwijzing in art. 24, onderdeel A, lid 2, van het Verdrag mag echter niet zo worden opgevat, dat slechts die aan Frankrijk toegewezen inkomsten welke tevens vallen onder de omschrijving van buitenlands onzuiver inkomen in art. 2 van het Besluit Voorkoming dubbele belasting 1989 vatbaar zijn voor overbrenging naar volgende jaren. De verwijzing in het Verdrag naar de stallingsregeling en de inhaalregeling is bedoeld om de techniek van die regelingen ook te doen gelden voor de inkomsten die op grond van het Verdrag door Frankrijk mogen worden belast, en waarvoor Nederland vrijstelling dient te verlenen. Vgl. punt i.7. van de conclusie van Van Soest voor BNB 1986/47. Een andersluidende opvatting zou afbreuk doen aan de strekking van de toewijzingsbepalingen in het Verdrag.

De meeste belastingverdragen die Nederland in de periode 1957 - 1980 heeft afgesloten bevatten in de voorkomingsbepaling een verwijzing naar de Nederlandse wetgeving, welke is geredigeerd overeenkomstig art. 24, onderdeel A, lid 2, van het onderhavige Verdrag. De Nederlandse belastingverdragen afgesloten vanaf 1980 kennen veelal een anders verwoorde verwijzing naar de nationale wet. Zie over dit een en ander: Nederlandse regelingen van internationaal belastingrecht, hoofdstuk I.B. “Belangrijke leerstukken”, onderdeel 17 “Voorkoming van dubbele belasting” (door mw. T. Bender), par. 3.1.2.2.

In de verdragen vanaf 1980 luidt lid 2 van de voorkomingsbepaling, voorzover hier van belang:

“ Indien echter een inwoner van Nederland bestanddelen van het inkomen verkrijgt (…) die volgens art. (…) van deze Overeenkomst in (…) mogen worden belast en die in de in het eerste lid bedoelde grondslag zijn begrepen, stelt Nederland deze vrij door een vermindering van zijn belasting toe te staan. Deze vermindering wordt berekend overeenkomstig de bepalingen in de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting. (…)

Deze formulering van de verwijzing naar de nationale wet - die ruimer is dan in de oudere verdragen en die is opgenomen in het Nederlands standaardverdrag van 1987 - geeft de bedoeling van Nederland als verdragsluitende staat aanzienlijk beter weer.

Het zou naar mijn mening onwenselijk zijn ten aanzien van de verdragen van vóór 1980 aan te nemen, dat de verwijzing daarin naar de Nederlandse wetgeving een beperking impliceert bij de toepassing van de stallingsregeling en de inhaalregeling op inkomsten welke aan het betreffende verdrag zijn onderworpen. De beperking namelijk dat beide regeling uitsluitend gelden voor inkomsten die tevens kunnen worden gerangschikt onder het buitenlands onzuiver inkomen in de zin van art. 2 van het Besluit Voorkoming dubbele belasting 1989. Stel bijvoorbeeld dat een verdrag een ruimer begrip vaste inrichting kent dan het Besluit. Dan zou de toepassing van de stallingsregeling of de inhaalregeling ervan afhankelijk zijn of de belastingplichtige een vorm van vaste inrichting heeft, die ook aan de definitie van het Besluit voldoet!

Onder punt 7.1. onderschreef ik de opvatting van belanghebbende, dat een op grond van art. 13 van het Verdrag vrij te stellen vermogenswinst op aandelen in een Franse onroerend-goedmaatschappij in beginsel vatbaar is om naar volgende jaren te worden overgebracht. Naar het mij voorkomt is de consequentie van die opvatting dat een negatieve vermogenswinst op dergelijke onroerend-goedaandelen evenzeer vatbaar is voor overbrenging naar volgende jaren.

De essentie van de in het middel vervatte klacht is verwoord in de laatste alinea van blz. 4 van het aanvullende beroepschrift in cassatie:

“Belanghebbende is van mening dat rentekosten voor de bepaling van de voorkomingsbreuk toegerekend dienen te worden aan de periode gedurende welke belanghebbende de aandelen D SA in bezit heeft gehad.

De rentekosten behoren voor de voorkomingsbreuk niet te worden toegerekend aan het tijdstip waarop belanghebbende de vermogenswinst behaald.”14

Naar ik hiervoor heb betoogd dient de omvang van belanghebbendes vermogenswinst op de aandelen SA welke voor vrijstelling in aanmerking komt te worden bepaald volgens het Nederlandse fiscale regime dat geldt voor winst uit onderneming, en sluit dat regime niet uit dat rentelasten worden toegerekend aan een boekwinst op aandelen. Of in een concreet geval grond bestaat voor een dergelijke toerekening, is een vraag van feitelijke aard.

Het Hof heeft in r.o. 5.2.2. van zijn uitspraak overwogen dat belanghebbende

“(…) het belang in D SA heeft verworven met het vooropgestelde doel om de aandelen binnen zeer korte termijn weer te verkopen en dienovereenkomstig in rechtstreeks verband met die transactie (…) de (…) kortlopende lening is aangegaan, terwijl (…) zij in 1989 en 1990 geen andere activiteiten dan de onderhavige heeft verricht, (…)”

en op grond daarvan geoordeeld

“(…) dat het gehele bedrag van de door belanghebbende op de lening verschuldigde rente rechtstreeks dient te worden toegerekend aan de onderhavige transactie (…)”.

Naar mijn mening geeft deze beslissing geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan zij voor het overige, wegens haar feitelijke karakter, in cassatie niet op haar juistheid worden getoetst. Zij is ook niet onbegrijpelijk.

De omstandigheid dat de rente op de lening rechtstreeks toegerekend kan worden aan de boekwinst op de aandelen, betekent evenwel niet zonder meer dat het deel van de rente dat in 1989 verschuldigd is geworden een rol kan spelen bij de belastingheffing over 1990 en de daarbij te verlenen vermindering ter voorkoming van dubbele belasting.

Dat de in 1990 gerealiseerde boekwinst op de aandelen SA en de in 1990 verschuldigd geworden rente bij de belastingheffing en de voorkoming van dubbele belasting over dat jaar in aanmerking worden genomen, spreekt min of meer vanzelf. Zij zijn beide begrepen in de “winst”, als bedoeld in art. 7, lid 3, van de Wet Vpb. 1969, die belanghebbende in voornoemd jaar heeft behaald. En die “winst” is de in art. 24, onderdeel A, lid 1, van het Verdrag genoemde grondslag waarnaar in Nederland de vennootschapsbelasting wordt geheven; zie onderdeel V van het protocol bij het Verdrag.15 De boekwinst en de rente 1990 zijn in het jaar 1990 tevens te beschouwen als “bestanddelen van het inkomen” - in de zin van art. 24, onderdeel A, lid 2, van het Verdrag - die volgens art. 13, lid 1, van het Verdrag in Frankrijk mogen worden belast. Kortom, de boekwinst en de rente 1990 komen tot uitdrukking in zowel de noemer als de teller van de voorkomingsbreuk voor het jaar 1990.

De in 1989 verschuldigd geworden rente is niet begrepen in de “winst” over 1990. Die rente kan niet worden aangemerkt als een tot de grondslag over 1990 behorend “bestanddeel van het inkomen” dat volgens art. 13, lid 1, van het Verdrag mag worden belast in Frankrijk.

Nu het Hof feitelijk heeft geoordeeld dat ook de rente 1989 rechtstreeks toerekenbaar is aan de in 1990 behaalde boekwinst, lijkt mij evenwel de gevolgtrekking legitiem dat belanghebbende in 1989 - ten belope van de in dat jaar verschuldigd geworden rente - een negatieve vermogenswinst in de zin van art. 13, lid 1, van het Verdrag heeft behaald. Deze negatieve vermogenswinst komt bij de berekening van de atrek ter voorkoming van dubbele belasting over 1990 in mindering op de positieve vermogenswinst die belanghebbende in 1990 heeft gerealiseerd. Zulks vloeit voort uit de verwijzing naar de inhaalregeling van art. 3,lid 4, van het Besluit Voorkoming dubbele belasting 1989 welke in art. 24, onderdeel A, lid 2, van het Verdrag besloten ligt. De rente 1989 dient derhalve - indirect, door middel van de inhaalregeling - toch in aanmerking te worden genomen. En dat heeft het Hof ook gedaan.

Al het voorgaande brengt mij tot slotsom dat het middel tevergeefs is voorgesteld.

Het middel ongegrond bevindend, concludeer tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Ik volg in deze conclusie de terminologie van het Verdrag, niet die van het BW.