Rb. Oost-Brabant, 02-04-2014, nr. C-01-214470 - HA ZA 10-1544

In het mondeling tussenvonnis van 5 april 2012 is aan ZLM te bewijzen opgedragen dat de onvruchtbaarheid van Thomas niet het gevolg is van het ongeval waarvoor haar verzekerde aansprakelijk is. In het door ZLM aangevoerde ziet de rechtbank geen aanleiding terug te komen op haar beslissing dat overeenkomstig de hoofdregel, de bewijslast dat er onverschuldigd is betaald rust op ZLM. Ook ten aanzien van de andere grondslagen dient eerst te worden bewezen dat de onvruchtbaarheid van Thomas niet te wijten is geweest aan het ongeval. Daaraan doet niet af dat in artikel 6:145 BW is bepaald dat de verweermiddelen van de schuldenaar door overgang van de vordering niet worden aangetast. ZLM heeft immers van die verweermiddelen geen gebruik gemaakt, maar de door Hippo Zorg verlangde betaling zonder voorbehoud gedaan. ZLM stelt thans de oorzaak van de onvruchtbaarheid van Thomas aan de orde door als eisende partij op te treden, stellende dat zij onverschuldigd heeft betaald, welke stelling zij zal dienen te onderbouwen en te bewijzen. Ook indien ZLM de betaling rechtstreeks van [naam eigenaar] zou hebben gedaan, zou de bewijslast op ZLM hebben gerust.

ZLM heeft stukken overgelegd en getuigen gehoord. Daarnaast heeft Hippo Zorg op vordering van ZLM de e-mailcorrespondentie tussen haar adviseur Drs. [naam adviseur] en Prof. dr. [naam prof 1] (verder respectievelijk [naam adviseur] en [naam prof 1] ) in het geding gebracht.

Prof. dr. [naam prof 2] (verder [naam prof 2] ) verklaart op 1 november 2012 als getuige dat hij Thomas voor het eerst heeft onderzocht op 25 april 2005 en vervolgens op 8 juli 2005 en 27 september 2006. Hij verklaart dat hij zijn op 25 april 2005 getrokken conclusies dat Thomas onvruchtbaar was omdat de testikels afwijkend klein waren en zeer weinig spermacellen produceerde, nooit heeft herzien. Hij noemt drie mogelijke oorzaken van die onvruchtbaarheid: de leeftijd van de hengst, de gevolgen van het ongeval en de verandering in het management van de hengst. Hij kan niet aangeven welke van deze drie zwaarder heeft gewogen.

Op 10 augustus 2005 schreef [naam prof 2] aan Hippo Zorg (productie 25 bij dagvaarding):

‘De zeer lage spermaproductie bij deze hengst zou veroorzaakt kunnen worden door

Aangezien wij de spermakwaliteit van deze hengst voorafgaand aan het ongeluk niet weten, is het niet met zekerheid aan te geven of de oorzaak van de lage spermaproductie gerelateerd is aan de leeftijd van de hengst of een gevolg is van het ongeluk. Echter het duidelijk afnemen van de spermaproductie tussen de 2 onderzoeken (op 27-04-05 en 08-07-05 rb), verhoogt de waarschijnlijkheid dat het ongeval de oorzaak is. Verder geeft de goede morfologische kwaliteit van individuele spermacellen aan dat wij niet met een acuut probleem te maken hebben.’

Op 18 januari 2007 schreef [naam prof 2] aan [naam directeur] , directeur van Stoeterij Bommelsteyn B.V. (productie 28 bij dagvaarding):

‘(…)

Op 27.09.06 is Thomas 327 na een periode van dekrust nog eens voor spermaonderzoek aangeboden. Opvallend was dat de testikels nog kleiner en steviger waren dan een jaar eerder. Verder bevatte het tweede ejaculaat zeer weinig bewegende zaadcellen. Mijn conclusie was dat de hengst ongeschikt was voor de dekdienst. Verder was de doorgaande daling in spermaproductie in overeenstemming met een leeftijdsgerelateerde testikel degeneratie. (…)

Op 8 november jl. heeft u mij aanvullende informatie toegestuurd met betrekking tot deze zaak; namelijk de uitslagen van de spermawinstation (SWS) spermakwaliteitscontroles voor Thomas 327 (2002-2005) en een door het KFPS samengestelde lijst waarin de aantallen merries worden vermeld gedekt door Thomas 327 in de jaren 2001-2006 evenals het aantal veulens dat daarvan resulteerde.

Op grond van deze gegevens kan het volgende geconcludeerd worden:

Op basis van bovengenoemde gegevens concludeer ik dat Thomas 327 al voor het ongeval in 2005 te maken had met een sterk afnemende vruchtbaarheid. Hoewel er ook enig bewijs is voor een verminderde spermakwaliteit voorafgaande aan het ongeval, is dit op basis van een enkele verzenddosis niet hard te maken. Niettemin, de combinatie van sterk verminderde vruchtbaarheid voorafgaande aan het ongeval, met een geleidelijke daling in zowel de zaadcelproductie als testikelgrootte in de periode na het ongeval duidt er op dat een al voor het verkeersongeval bestaand proces (b.v. veroudering) de hoofdrol in de verminderde vruchtbaarheid/zaadcelproductie heeft gespeeld. Of het ongeval het degeneratieproces versneld heeft, kan ik op basis van de beschikbare gegevens noch uitsluiten noch bevestigen.’

Op 24 april 2010 schreef [naam prof 2] aan [naam adviseur] , (productie 13 bij conclusie van antwoord): Aanleiding voor het gesprek was dat u mij op de hoogte wilde stellen van informatie die mij op 18 januari 2007 niet bekend was, inzake het zogenaamde ‘management’ van de betreffende dekhengst. De informatie die u mij noemde is dat, over het algemeen, de Friese dekhengsten op het station bij [naam eigenaar] (senior) een aanzienlijke terugval vertoonden in hun zogenaamde veulenpercentage. U hebt mij daartoe ter beschikking gesteld een overzicht genaamd ‘effecten management hengsten [naam eigenaar] ’ waar met betrekking tot drie Friese hengsten die [naam eigenaar] één of meerdere jaren exploiteerde, de veulenpercentages over de jaren 2003 tot 2006 worden gegeven (bijlage 1).

Uitgaande van dat overzicht en de daarin genoemde percentages hebt u mij twee onderwerpen voorgelegd ter beoordeling.

1. Zou bij gelijkblijvende vruchtbaarheid en management als vóór het ongeval op 27 maart 2005, indien het gehele seizoen 2005 benut had kunnen worden, met sperma van Thomas 327 een veulenpercentage van 50% behaald kunnen worden?

Mijn oordeel is dat, uitgaande van de in de hiervoor geciteerde vraag geformuleerde voorwaarden een veulenpercentage van 50% behaald had kunnen worden, mits het totaal aantal gedekte merries binnen de perken was gebleven. Uitgaande van een veulenpercentage van 22,2% per cyclus (4 van 18), nog 5 maanden dekseizoen en een maximum van 18 gedekte merries per 3 weken, kan berekend worden dat 32 van de 46 merries drachtig had kunnen worden (veulenpercentage van 70%). Echter er is te weinig informatie beschikbaar om met zekerheid aan te geven dat een even hoog veulenpercentage ook gehaald had kunnen worden bij een hoger aantal gedekte merries. Niettemin, was de kans best redelijk dat Thomas 327 een percentage had kunnen realiseren dat vergelijkbaar was met de resultaten zoals behaald werden voordat de hengst bij [naam eigenaar] op het station kwam. (65.1% van 86 gedekte merries in 2003 en 51.4% van 72 gedekte merries in 2004). (…)

2. Het tweede onderwerp betreft de conclusie dat het ‘slechte’ veulenpercentage zoals behaald door Thomas 327 in 2005, veroorzaakt is door een ‘omstandigheid’ die in 2004 veranderd moet zijn. 2004 blijkt het eerste jaar van de exploitatie van de hengst Thomas 327 bij [naam eigenaar] (senior).

In verband met dit onderwerp deel ik u mede dat het management van de betreffende hengst als verklarende factor in mijn hiervoor genoemde beoordeling van 18 januari 2007 niet is meegenomen. Mij zijn indertijd geen gegevens verstrekt door [naam 1] . Management kan een significante factor zijn waarbij het in bijlage 1 weergegeven overzicht (‘effecten management [naam eigenaar] ’) erg suggestief is voor een structureel management probleem op het dekstation [naam eigenaar] (senior) als belangrijke oorzaak voor het slechte veulenpercentage voor merries gedekt in 2004 door Thomas 327. Samenvattend ben ik met u van oordeel dat de hengst Thomas 327 wanneer hij de beschikking zou hebben gehad over het gehele dekseizoen 2005 heel wel een veulenpercentage van 50% in 2006 had kunnen behalen met de vruchtbaarheid en het management zoals dat bestond juist vóór het ongeval. De factor seniele degeneratie zoals eerder door mij besproken in mijn beoordeling van 18 januari 2007, wordt daarmee minder waarschijnlijk als hoofdoorzaak. Het management van [naam eigenaar] (senior) moet dus als significante oorzaak voor het slechte veulenpercentage in 2005 worden gezien.

De heer [naam dierenarts] , dierenarts, verklaart op 28 mei 2013 als getuige dat hij per brief van 31 augustus 2008 (bedoeld zal zijn 31 augustus 2012, rb) antwoord heeft gegeven op hem door ‘Olie en De Jonge’ te Goes gestelde vragen en dat hij nog staat achter zijn bevindingen destijds. Hij heeft Thomas nooit zelf onderzocht. Hij verklaart dat volgens de internationale norm de breedte van de teelballen van een dekhengst tenminste 91 mm moet bedragen, terwijl die bij Thomas 70 mm bedroeg. Eén van de oorzaken van de degeneratie van goed ontwikkelde teelballen kan een trauma zijn. Een dergelijk trauma moet dan wel extreem zijn, omdat de teelballen afgeschermd zijn door een bloedtestisbarrière. Ten gevolge van een dergelijke extreem trauma worden de teelballen eerst opgezet en pijnlijk ontstoken en na verloop van maanden evolueert dit tot degeneratie en worden de teelballen klein en zacht. Een andere mogelijkheid is seniele degeneratie in verband met de leeftijd van het paard. Met zijn bevinding in de brief van 31 augustus 2012, dat het zeer onwaarschijnlijk is dat een hengst met een zwelling aan het scrotum met normale testikels in het verloop van één maand zo’n dramatische terugval heeft, bedoelt hij te zeggen dat de degeneratie niet in een dergelijk snel tempo kan verlopen wanneer bijvoorbeeld, zoals in dit geval, de hengst een extreem trauma ondergaat. In zo’n geval zou de hengst niet binnen een maand extreem zachte kleine teelballen hebben, maar deze zouden dan groot, hard, pijnlijk en ontstoken zijn geweest. Voor wat betreft de meest waarschijnlijke oorzaak van de verminderde vruchtbaarheid blijft hij erbij dat dit te wijten is aan testiculaire degeneratie en dat het niet mogelijk is de oorzaak daarvan precies vast te stellen. Het auto-ongeval kan in dit geval niet de oorzaak zijn geweest, gelet op de kleine teelballen. In 2005, voor het ongeval, heeft Thomas nog merries bevrucht. Dat kan met testikels die klein en zacht waren. Het management is ook een belangrijke factor bij dekhengsten. Dit belang is variabel.

Op 31 augustus 2012 schreef [naam dierenarts] aan mr. Janssen van Olie en De Jonge in antwoord op een brief van mr. Janssen:

‘Vraag 1. Kunt u op basis van de bij deze brief gevoegde stukken beoordelen of Thomas 327 reeds voor het ongeval (verminderd) vruchtbaar was? - Zo ja, op basis van welke stukken komt u tot deze bevindingen.

Op basis van het aantal geregistreerde dekkingen en het aantal geregistreerde veulens van de hengst Thomas 327 kan wel degelijk gesteld worden dat er reeds voor het ongeval sprake was van een verminderde vruchtbaarheid. Uit 112 geregistreerde dekkingen in het jaar 2004 werden er in 2005 slechts 16 geregistreerde veulens geboren. Dit resulteert in een zeer laag veulenpercentage. (…) In het verslag van Dr. [naam 2] van 02-04-2005 is er sprake van “matig veel oedeem onder de thorax” en van “diverse kleine schrammen”. Voorts staat er ook dat er “zwelling aan het scrotum” aanwezig was. Bij uitgebreid trauma in de inguinale regio zou er ook duidelijk zwelling van het preputium en mogelijkerwijs zelfs van de penis moeten geweest zijn, terwijl daarin het verslag van Dr. [naam 2] geen melding van wordt gemaakt. Daarenboven wordt bij het onderzoek van de hengst Thomas 327, op 27-04-2005 op de Faculteit Diergeneeskunde door Professor [naam prof 2] al opgemerkt dat beide testikels samen slechts een breedte hebben van 7 cm. Een normale dekhengst, zeker een van het formaat van een Fries paard moet minstens een totale scrotale breedte hebben van 9 cm. Te kleine testikels kunnen te wijten zijn aan hypoplasie (ontwikkelingsstoornis waarbij de testikels te klein zijn in aanleg- dergelijk hengsten worden niet aanvaard als dekhengst) of aan testiculaire degenaeratie. Testiculaire degeneratie is een progressief proces dat loopt over een periode van meerdere maanden tot meestal zelfs jaren. Het is zeer onwaarschijnlijk, tot zo goed als onmogelijk dat een hengst met normale testikels gewoon door zwelling aan het scrotum over het verloop van een periode van 1 maand een zo dramatische terugval heeft in de grootte van de testikels. Testiculaire degeneratie heeft een grote impact op zowel de kwaliteit van het sperma als op de totale scrotum breedte.

Op basis van al deze gegevens kan gesteld worden dat er inderdaad reeds sprake was van een verminderde vruchtbaarheid hij de hengst Thomas 327, voorafgaand aan het auto-ongeluk.

Vraag 2: indien u tot de conclusie komt dat er reeds voor het ongeval sprake was van (verminderde) vruchtbaarheid: kunt u op basis van de thans beschikbare stukken beoordelen wat de oorzaak van deze verminderde vruchtbaarheid was?

Zoals al bij het beantwoorden van de eerste vraag is vermeld, is de meest waarschijnlijke oorzaak van de verminderde vruchtbaarheid in dit geval te wijten aan testiculaire degeneratie. Op basis van de beschikbare gegevens is het niet mogelijk om de oorzaak van deze testiculaire degeneratie vast te stellen (ontsteking, vergroeiingen, steroiden,…). Echter het ouder worden op zich kan reeds leiden tot degeneratie van de testikels.’

Uit de correspondentie tussen [naam adviseur] en [naam prof 1] , overgelegd door Hippo Zorg bij antwoordconclusie na enquête, blijkt dat [naam adviseur] op 18 oktober 2009 aan [naam prof 1] heeft gevraagd in hoeverre het ongeval als oorzaak van de plotselinge afname in vruchtbaarheid verdedigbaar blijft. Op 5 november 2009 antwoordt [naam prof 1] dat hij, alles afwegende, de kans dat het ongeval substantieel heeft bijgedragen aan de afname van de spermakwaliteit klein acht en hij noemt daarbij als argumenten:

- het lage veulenpercentage in 2005

- het slechte spermamonster in maart 2005

- de constatering tijdens de na het ongeval door [naam prof 2] uitgevoerde onderzoeken dat de testikels klein en hard waren

- de constatering van [naam 2] die Thomas kort na het ongeval onderzocht dat de zwelling beperkt was

- dat bij een niet te ernstig trauma de verminderde vruchtbaarheid meestal reversiebel is.

Nadat [naam prof 1] door [naam adviseur] was gewezen op het volgens [naam adviseur] sterk verslechterde management van Thomas in 2004 schrijft [naam prof 1] op 24 december 2009:

‘- Management speelt zeker een rol. Hoe groot deze rol is valt moeilijk in te schatten

De rechtbank is van oordeel dat ZLM niet is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs. Weliswaar zijn alternatieve oorzaken genoemd voor de onvruchtbaarheid van Thomas, maar op grond van de getuigenverklaringen en de overgelegde stukken is niet komen vast te staan dat het ongeval niet de oorzaak is geweest van de onvruchtbaarheid. Daarbij is met name van belang dat alle betrokken dierenartsen verklaren dat de verandering in het management de oorzaak kan zijn geweest voor het slechte veulenpercentage in 2005, zodat dat lage percentage niet hoeft te betekenen dat bij Thomas al voor het ongeval sprake was van een leeftijdsgerelateerd degeneratieproces. Alle ingeschakelde dierenartsen achten het mogelijk dat het ongeval de oorzaak van de onvruchtbaarheid is geweest. [naam dierenarts] acht dat weliswaar zeer onwaarschijnlijk in verband met de dramatische terugval in de omvang van de testikels in slechts 1 maand, maar de rechtbank kan aan die terugval geen beslissende betekenis hechten. [naam prof 1] verklaart immers dat testikeldegeneratie ook snel kan optreden. Bovendien zijn geen gegevens bekend over de omvang van de testikels kort voor het ongeval, zodat onduidelijk is waar [naam dierenarts] zijn constatering dat er sprake is van een dramatische terugval in slechts 1 maand op baseert.

Dat leidt ertoe dat de vordering van ZLM wordt afgewezen.

ZLM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Hippo Zorg worden begroot op:

- explootkosten € 0,00

- griffierecht 3.529,00

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 0,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 4.973,50 (3,5 punten × tarief € 1.421,00)

Totaal € 8.502,50