Hof Arnhem-Leeuwarden, 02-08-2016, nr. 200.172.435/01

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 31 maart 2015, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met producties, ingekomen op 29 juni 2015;

- het verweerschrift met producties, ingekomen op 11 augustus 2015;

- een journaalbericht van 30 juli 2015 van mr. Van der Lubbe met producties;

- een journaalbericht van 8 oktober 2015 van mr. Van der Lubbe met producties.

De mondelinge behandeling heeft op 20 oktober 2015 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Mr. Van der Lubbe heeft een pleitnotitie overgelegd.

Het huwelijk van de man en de vrouw is [in] 2009 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 25 maart 2009 in de registers van de burgerlijke stand.

Partijen hebben de gevolgen van de echtscheiding vastgelegd in een echtscheidingsconvenant dat door ieder van hen is ondertekend op 11 maart 2009.

In dit convenant is onder meer bepaald dat de man met ingang van 1 april 2009 zal bijdragen in het levensonderhoud van de vrouw met een bedrag van € 4.000,-- bruto, welk bedrag bij vooruitbetaling maandelijks aan haar zal worden voldaan.

Uitdrukkelijk in afwijking van dit convenant zijn partijen op 10 maart 2009 (e-mail bericht), voor ondertekening van het convenant, overeengekomen dat de man als alimentatie een bedrag aan de vrouw zal voldoen gelijk aan het bedrag dat de vrouw maandelijks aan hypotheekrente verschuldigd is vanwege de hypothecaire schuld die rust op de woning aan de [a-straat] 15 te [B] . De hypothecaire rente van de vrouw bedroeg destijds € 1.400,-- per maand; thans bedraagt de hypotheekrente van de vrouw ongeveer € 1.325,-- per maand.

Tussen partijen is thans niet meer in geschil dat zij in 2012 een nadere (alimentatie)overeenkomst hebben gesloten, voortbouwend op de overeenkomst van 11 maart 2009 en inhoudend dat de man per 1 juli 2012 een bedrag van € 1.000,-- per maand aan de vrouw zal voldoen.

In geschil is de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking die bijdrage met ingang van 1 juli 2012 bepaald op € 1.000,-- per maand. Het verzoek van de man tot wijziging van de tussen partijen geldende alimentatieovereenkomst is door de rechtbank bij deze beschikking afgewezen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een (rechtens relevante) ingrijpende wijziging van omstandigheden.

De man is met één grief in hoger beroep gekomen tegen de beschikking van 31 maart 2015. Deze grief ziet op de draagkracht van de man, in het bijzonder de vraag of er aan de zijde van de man na 1 juli 2012 sprake is van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden in zijn financiële situatie dat hij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan de onderlinge, onder 3.3 genoemde alimentatieovereenkomst kan worden gehouden.

De man verzoekt het hof de beschikking waarvan beroep te vernietigen en -opnieuw beslissende- te bepalen dat de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 8 augustus 2014 op nihil wordt gesteld.

De vrouw heeft verweer gevoerd. Zij verzoekt het hof het beroep van de man af te wijzen.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de man de grondslag van zijn verzoek tot nihilstelling per 8 augustus 2014 van de partneralimentatie aangevuld in die zin dat de onderlinge alimentatieafspraak van partijen niet dient te worden aangemerkt als een bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven met alle gevolgen van dien (strenge toets bij wijziging) en daarom ook niet overeenkomstig aan de artikel 1:159 lid 3 BW kan worden getoetst.

De onder 4.3 omschreven aanvulling van de grondslag van het verzoek tot nihilstelling is naar het oordeel van het hof te kwalificeren als een nieuwe grief.Grieven en veranderingen of vermeerderingen van het verzoek in hoger beroep dienen bij beroep- of verweerschrift te worden aangevoerd respectievelijk plaats te vinden (HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154). Deze in beginsel strakke regel lijdt onder meer uitzondering bij de vaststelling van alimentatie, omdat beide partijen er belang bij hebben dat de vast te stellen alimentatie berust op een juiste en volledige waardering van de omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoger beroep. Om deze reden is het bij deze vaststelling gewettigd dat de appelrechter rekening mag - en in beginsel ook moet - houden met een grief of wijziging dan wel vermeerdering van het verzoek die eerst na het beroep- of verweerschrift wordt aangevoerd of plaatsvindt. Onverkort blijft wel gelden dat toelating van de nieuwe grief of de verandering of vermeerdering van het verzoek niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

In aanmerking nemende dat de vrouw in voldoende mate inhoudelijk heeft kunnen reageren, is het hof van oordeel dat het tijdstip waarop de man deze nieuwe grief, althans de verandering en vermeerdering van het verzoek en de gronden heeft opgeworpen, niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde.De nieuwe grief is toelaatbaar en het hof zal deze beoordelen.

De man heeft aan zijn verzoek tot nihilstelling ten grondslag gelegd dat sprake is van een wijziging van omstandigheden die ertoe heeft geleid dat de man onvoldoende draagkracht heeft om de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw te voldoen.De vrouw voert hiertegenover aan dat partijen bij het maken van de afspraken bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven en bepleit analoge toepassing van artikel 1:159 lid 3 BW.De man stelt daartegenover dat hij ten tijde van het maken van de alimentatieafspraak niet wist of besefte dat sprake was van een bewuste afwijking van wettelijke maatstaven en dat bij een wijzigingsverzoek een strengere toets zou volgen, gelijk aan een situatie waarin een niet wijzigingsbeding zou zijn overeengekomen.

Artikel 1:401 lid 1 BW bepaalt dat een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Het hof verwijst naar de beschikking van de Hoge Raad van 23 oktober 1987 (ECLI:NL:HR:1987:AD0015) - nadien nog in diverse andere beschikkingen herhaald, laatstelijk op 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3635) - en oordeelt dat deze bepaling zo moet worden toegepast dat, indien komt vast te staan dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, wijziging van de overeenkomst betreffende levensonderhoud slechts mogelijk is indien de man stelt en het hof als vaststaand aanneemt dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de vrouw, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Omdat echtgenoten grote vrijheid hebben de financiële gevolgen van hun echtscheiding zelf te regelen, zal het hof zowel bij zijn oordeel of aan deze voorwaarde is voldaan als, zo dit het geval is, bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot wijziging van de omtrent het levensonderhoud getroffen regeling, terughoudendheid moeten betrachten. Dit brengt mee dat het hof bij een wijziging van de uitkering tot levensonderhoud zoveel mogelijk aansluiting moet zoeken bij wat partijen bij hun overeenkomst voor ogen stond, waarbij hij mede zal dienen te letten op het verband dat kan zijn beoogd tussen de regeling betreffende het levensonderhoud en door partijen getroffen regelingen van andere aard.

De wijze van de totstandkoming van de overeenkomst betreffende de partneralimentatie is ter zitting van het hof met partijen uitvoerig besproken. De stukken en de toelichting die ieder van beide partijen heeft gegeven op het tot stand komen van de afspraken over de partneralimentatie geven al met al de indruk dat partijen geen intentie hebben gehad zich te richten op de wettelijke maatstaven behoefte en draagkracht. Voor partijen is telkens leidend geweest hun afspraak om de vrouw te laten wonen in de woning aan de [a-straat] 15 te [B] en er zijn destijds dan ook geen berekeningen van behoefte of draagkracht gemaakt.

De hele door partijen in 2009 opgestelde constructie is (in samenhang met de verdeling) gemaakt om de vrouw financieel in de positie te brengen om een nieuwe woning te kunnen financieren en haar (onder meer) in de gelegenheid te stellen de hypothecaire lasten te kunnen blijven voldoen. Zo hebben partijen niet alleen de partneralimentatie gelijk gesteld aan de door de vrouw te betalen hypotheekrente, maar daarbij ook een convenant opgesteld met daarin opgenomen een hoger (fictief) bedrag aan partneralimentatie om het de vrouw mogelijk te maken om -ondanks haar lagere totale inkomen- de benodigde financiering voor de aankoop van de woning te verkrijgen bij de bank. Het hof overweegt daarbij dat er destijds geen door de man te betalen kinderalimentatie is overeengekomen en dat de man - zoals hij ook ter zitting heeft verklaard - nooit in de kosten van de opvoeding en verzorging van de (thans meerderjarige) vijf kinderen van partijen heeft bijgedragen. Volgens de man was de overeengekomen partneralimentatie mede bedoeld zijn aandeel in de onderhoudskosten van de kinderen te dekken. De strekking van de gemaakte constructie was om de vrouw en de kinderen goed achter te laten en partijen hebben er destijds alles aan gedaan om de vrouw in het nieuwe huis te kunnen laten wonen.Door aldus de partneralimentatie (in afwijking van hetgeen in het convenant is opgenomen) gelijk te stellen aan de door de vrouw verschuldigde hypothecaire rente, zijn de man en de vrouw naar het oordeel van het hof bewust afgeweken van de wettelijke maatstaven. Voor zover de man heeft bedoeld te stellen dat hij in dit verband onvoldoende was voorgelicht door de echtscheidingsbemiddelaar, wat daar verder van zij, heeft hij deze stelling onvoldoende onderbouwd zodat het hof daaraan voorbij gaat.

Bij de afspraak van 1 juli 2012 hadden partijen, voortbouwend op de alimentatieafspraak van 10 maart 2009, voor ogen een bedrag af te spreken om de vrouw te laten wonen in de woning. Ook toen is de man bereid geweest om een alimentatiebedrag van € 1.000,-- per maand te betalen, het bedrag dat het de vrouw mogelijk maakt(e) om in haar hypothecaire lasten te blijven voorzien. Er is destijds geen draagkrachtberekening gemaakt en vast staat dat de man - zoals hij ook ter zitting heeft bevestigd - op dat moment bekend was met de (forse) stijging van zijn aflossing aan [C] .Derhalve is door partijen ook bij deze voortbouwende afspraak bewust afgeweken van de wettelijke maatstaven.

Nu vast staat dat partijen bij het aangaan van hun alimentatieovereenkomst bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, dient het hof thans te beoordelen of er aan de zijde van de man na 1 juli 2012 een wijziging van omstandigheden is ingetreden, die zodanig ingrijpend is dat deze meebrengt dat de vrouw in het licht van alle bestaande omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.

De man heeft een drietal wijzigingen van omstandigheden aangevoerd voor zijn verzoek tot nihilstelling van de overeengekomen partneralimentatie, namelijk een drastische inkomensdaling door de sterk gedaalde winst uit zijn onderneming, V.O.F. [D] , daling van de huurinkomsten uit het onroerend goed met € 7.400,-- netto per jaar en de nieuwe woonlasten van de man sinds 1 juli 2014. De man stelt - kort gezegd - dat zijn gewijzigde draagkracht thans niet toereikend is om de overeengekomen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te blijven betalen. Volgens de man is er een volkomen wanverhouding ontstaan tussen wat partijen bij het afspreken van de bijdrage in 2012 voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid nadien heeft voorgedaan. De vrouw betwist dat.

* wijziging van zijn inkomen / daling van het bedrijfsresultaat V.O.F. [D]

Het hof is van oordeel dat de man gelet op de betwisting van de vrouw niet voldoende heeft onderbouwd dat er sprake is van een zodanige inkomensterugval ten opzichte van 2012 dat hij niet langer gehouden kan worden aan de overeenkomst. Uit de door de man in het geding gebrachte stukken blijkt de door hem gestelde significante achteruitgang in zijn bedrijfsinkomsten niet. Het eigen aandeel van de man in het resultaat van V.O.F. [D] bedroeg blijkens het door de man ingebrachte overzicht over 2009, het jaar dat partijen partneralimentatie hebben afgesproken, € 27.897,--, over 2010 € 21.748,50, over 2011 € 19.210,-- en over 2012, het jaar dat partijen de partneralimentatie hebben herzien, € 21.698,--. Het daarna over de jaren 2013, 2014 en 2015 uit de stukken gebleken eigen aandeel van de man in het resultaat van V.O.F. [D] laat weliswaar een sterk fluctuerend beeld zien, te weten over het jaar 2013 € 30.800,--, over 2014 € 506,-- en over 2015 (als door de man zelf geprognosticeerd eigen aandeel) € 20.258,--, maar ook dit kan naar het oordeel van het hof niet leiden tot de conclusie dat de financiële positie van de man sinds het moment dat in 2012 opnieuw alimentatieafspraken werden gemaakt (relevant) slechter is geworden in verband met zijn bedrijfsresultaten, zoals de man stelt.

Het hof kan de vrouw volgen in haar standpunt dat het resultaat van de onderneming van de man in de afgelopen jaren wordt gekleurd door bepaalde boekhoudkundige en bedrijfseconomische keuzes die de man heeft gemaakt. Voor de onderhavige onderhoudsverplichting van de man is, zeker nu bij een overeenkomst is afgeweken van wettelijke maatstaven, echter niet het fiscale resultaat maatgevend, maar hetgeen de man redelijkerwijs kan verwerven. De man dient zich met andere woorden bij het maken van boekhoudkundige en bedrijfseconomische keuzes mede rekenschap te geven van zijn onderhoudsverplichtingen jegens de vrouw.

Vast staat dat in de betreffende jaren in V.O.F. [D] bedrijfsaanpassingen zijn doorgevoerd, in die zin dat twee van de zes clubs uit bedrijfseconomische overwegingen zijn verkocht, te weten in 2013 de club [E] , voor € 28.329,--, en in 2014 de (verliesdraaiende) club [F] , voor € 22.000,--.

Het hof overweegt daarbij dat uit de door de man in het geding gebrachte jaarcijfers van V.O.F. [D] niet alleen blijkt van voornoemde verkoopopbrengsten, maar tevens, in 2014, van de uitzonderlijk hoge, snelle afschrijving vanwege de verkoop.

Zo toont de winst- en verliesrekening over het jaar 2014 een forse afschrijving op vaste activa van € 55.780,--, in verband met verkoop [F] € 49.290,-- terwijl daar geen reële kosten tegenover staan. Hoewel dit heeft geresulteerd in een lagere fiscale winst over 2014 zegt dit naar het oordeel van het hof weinig tot niets over het genoten besteedbaar inkomen van de man over dat jaar; dat dit besteedbaar inkomen relevant lager is geweest heeft de man in het licht van het door de vrouw gevoerde verweer onvoldoende toegelicht, waarbij komt dat in het geval dat sprake is van een eigen onderneming (mogelijk) inkomstenverlies en fluctuerende inkomsten moeten worden beschouwd als ondernemersrisico's die als een voorzienbare omstandigheid kunnen worden aangemerkt.

* daling van de huurinkomsten met € 7.400,-- netto per jaar

De man verhuurt zijn onroerend goed waarin de club [G] wordt geëxploiteerd aan V.O.F. [D] . Naar hij stelt is, na zakelijk overleg, vanwege sterke daling van de omzet de huurovereenkomst aangepast en is per 1 januari 2014 de huur verlaagd van € 28.400,-- per jaar naar 21.000,-- per jaar. Als gevolg hiervan zijn de huurinkomsten van de man uit onroerend goed gedaald met € 7.400,-- netto per jaar.

Bij het nemen van dergelijke ondernemersbeslissingen is mede van belang de vraag in hoeverre de man zich daarvan met het oog op zijn onderhoudsverplichtingen had behoren te onthouden alsmede de vraag of de man de gevolgen van die beslissing mag afwentelen op de alimentatiegerechtigde. Naar het oordeel van het hof is dat hier niet het geval, met name omdat de man tegenover de betwisting van de vrouw op dit punt onvoldoende heeft toegelicht dat verlaging van de huur teneinde een kostenbesparing te realiseren noodzakelijk was.

* de noodzaak om per 1 juli 2014 een woning te huren

Tot juni 2014 heeft de man gewoond in een deel van zijn onroerend goed van waaruit de club [H] wordt geëxploiteerd. Vast staat dat de man per 1 juli 2014 - zoals hij stelt: uit veiligheidsoverwegingen - een zelfstandige woonruimte is gaan huren, waarmee zijn (woon)lasten per 1 juli 2014 met € 745,-- per maand zijn gestegen. Ter toelichting stelt de man dat hij in juni 2014 na sluitingstijd in elkaar is geslagen, met als gevolg diverse kneuzingen en een dubbele kaakbreuk. Hij voelde zich nadien na sluitingstijd niet meer veilig, zodat hij vooral om psychische redenen genoodzaakt was om zelf elders een woning te huren. Hij wijst er daarbij op dat de verhuizing hem niet alleen de nodige veiligheid heeft gegeven maar dat hij thans in staat is zijn moeder, kinderen en kleinkinderen uit te nodigen bij hem thuis, hetgeen voorheen bij [H] geen optie was.

Volgens de man bestaat er geen mogelijkheid om het deel van het pand waarin hij woonachtig was te verhuren. Deze woonruimte kent geen eigen sanitaire voorziening, zodat men is aangewezen op de voorzieningen van de club. Afgezien daarvan is het de vof niet toegestaan om (een deel van) het pand onder te verhuren.

Het hof is van oordeel dat het de man op zich vrij stond en staat om te verhuizen, maar dat hij in het licht van de gemaakte alimentatieafspraken onvoldoende heeft onderbouwd dat de verhuizing en het aangaan van deze woonlasten ondanks die afspraken voor hem noodzakelijk was. Nu het doel van de door partijen gemaakte alimentatieafspraken is dat de vrouw in haar woning kan blijven wonen, terwijl de financiële gevolgen van de verhuizing van de man zouden worden afgewenteld op de vrouw met als gevolg dat de vrouw hierdoor haar woning zal verliezen, lag het op de weg van de man toe te lichten waarom alleen deze oplossing mogelijk was en niet een keuze met minder ingrijpende gevolgen kon worden gemaakt.

Een afweging van de belangen van partijen, bezien in het licht van de door hen gemaakte alimentatieafspraken, brengt naar het oordeel van het hof mee dat de financiële gevolgen van de verhuizing van de man voor zijn rekening moeten worden gelaten.

* de conclusie

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de financiële situatie van de man, gelet op alle omstandigheden, niet zodanig is dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst van hem niet kan worden verwacht. Op grond hiervan is er naar het oordeel van het hof geen grond aanwezig om een wijziging aan te brengen in de door partijen gesloten alimentatieovereenkomst. Het hof komt dan ook aan de overige stellingen en weren van partijen niet meer toe.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen falen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking, bekrachtigen.

Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 31 maart 2015, voor zover aan zijn oordeel onderworpen;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.B. de Groot, mr. I.A. Vermeulen en mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard, bijgestaan door mr. M. Marsnerova als griffier, en is op 2 augustus 2016 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.