Hof Den Haag, 16-11-2016, nr. BK-16/00254

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummer BK-16/00254

in het geding tussen:

en

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van Rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank) van 18 april 2016, nummer SGR 15/6802.

Aan belanghebbende is met dagtekening 17 februari 2015 een informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) gegeven. De informatiebeschikking heeft betrekking op de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 2011 tot en met 2013.

Belanghebbende heeft op 20 maart 2015 bezwaar gemaakt tegen de informatiebeschikking.

De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 14 augustus 2015 het bezwaar afgewezen.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. Ter zake daarvan is een griffierecht geheven van € 45. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 124. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 5 oktober 2016, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Ter zitting is tevens behandeld het hoger beroep van [A] , kenmerk BK-15/00255, betreffende de aan hem gegeven informatiebeschikking met betrekking tot de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 2011 tot en met 2013. Voor zover in die zaak door partijen stukken zijn overgelegd, worden die stukken geacht ook in de onderhavige procedure te zijn overgelegd. Tevens wordt hetgeen door partijen in die zaak voor het overige is aangevoerd, aangemerkt als te zijn aangevoerd in de onderhavige zaak. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal gemaakt.

Belanghebbende en zijn medevennoot (hierna: de firmanten) exploiteren een coffeeshop in de vorm van een vennootschap onder firma (hierna: de vennootschap).

De Inspecteur heeft in de periode 2010 tot eind 2013 22 waarnemingen ter plaatse (hierna: wtp's) verricht bij de coffeeshop. Tijdens de wtp's zijn telkens aansluitberekeningen gemaakt van de omzet verkopen softdrugs volgens de voorraadadministratie en de omzet verkopen softdrugs volgens de kasadministratie. Hierbij zijn in 19 van de 22 wtp’s aansluitingsverschillen geconstateerd, waarbij het 9 keer een verschil van meer dan € 25 betreft. Tot het dossier behoren rapporten en verslagen van de wtp’s.

Op 27 november 2012 heeft tussen de medevennoot van belanghebbende, een medewerker van de coffeeshop en de Inspecteur een bespreking plaatsgevonden. De Inspecteur heeft tijdens deze bespreking meegedeeld dat hij op basis van de wtp's een theoretische omzetberekening heeft gemaakt die over de jaren 2008 tot en met 2012 leidt tot een omzetverhoging van circa € 5.500.000.

Bij brief van 28 november 2012 heeft de Inspecteur, zover hier van belang, het volgende aan belanghebbende geschreven:

“Hieronder treft u een overzicht aan van waarnemingen ter plaatse waarbij o.a. een

aansluitingsberekening is gemaakt tussen de omzet softdrugs volgens de voorraadadministratie en de omzet softdrugs volgens de kasadministratie.

De waarnemingen hebben plaats gevonden op verschillende dagen door de week, in weekends en op verschillende tijden. Daarbij heb ik een reëel beeld gekregen over omzet per uur piek- en daltijden, inzet personeel, afvalpercentages etc.

Zoals u ziet heb daaruit heb ik een gemiddelde omzet per uur kunnen vaststellen

Uitgaande van de openingstijd 9.00 uur en de sluitingstijd 23.00 uur stel ik vast dat de coffeeshop 14 uur per dag toegankelijk is voor het publiek.

Als de gemiddelde openingstijd 14 uur per dag is en de gemiddelde omzet, bij een aanwezigheid van 365 dagen dan betekent dat een omzet ad € 5.783 gemiddeld per dag of wel bij 365 dagen een omzet van € 2.110.924 per jaar.

Het geconstateerde verschil betreft:

Vorenstaand heb ik u voorgelegd en getoond tijdens ons gesprek 27 november jl.

ik heb u dringend geadviseerd hierover met uw boekhouder adviseur in overleg te treden.

Wij hebben afgesproken dat firmanten mij schriftelijk onderbouwd berichten hoe u over mijn standpunt denkt. Ik verzoek u mij dat uiterlijk 10 januari 2013 te verstrekken.”

Bij brief van 6 december 2012 heeft belanghebbende – zover hier van belang – als volgt gereageerd op de onder 3.4 vermelde brief van de Inspecteur:

"De afgelopen jaren hebben er talrijke WTP's plaatsgevonden en heeft cliënt vele malen met u, vaak informeel, gesproken over de gang van zaken. Daarbij was altijd sprake van goed overleg.

De door u gedane (meerdere) voorstellen tot aanpassing van administratieve vastlegging zijn door cliënt, zoals uit de WTPverslagen blijkt, altijd tot uw tevredenheid uitgevoerd.

Uit de WTP's is nooit gebleken en er is door u, in de talrijke besprekingen tussen u en cliënt, nooit gesteld dat er sprake was van zodanige ernstige tekortkomingen in de administratie dat deze als onbetrouwbaar kan worden aangemerkt. Bij sommige WTP's zijn relatief kleine aansluitverschillen gevonden en bij andere WTP's geen.

Gaarne verneem ik daarom van u op welke grond deze relatief kleine aansluitverschillen, die uiteraard gecorrigeerd dienen te worden, een plotselinge 180 graden koerswijziging van u kunnen rechtvaardigen, waarbij u een theoretische winstberekening maakt die leidt tot astronomische correcties."

In reactie op de brief van belanghebbende van 6 december 2012 heeft de Inspecteur – zover hier van belang – op 11 december 2012 het volgende aan belanghebbende geschreven:

"Via administratiekantoor [B] te [Z] ontving ik een brief waarin namens u wordt gememoreerd aan de compliante samenwerking tussen uw coffeeshop en de Belastingdienst [C] .

Anderzijds wordt verwezen naar een standpuntwijziging door de Belastingdienst t.o.v. de samenwerking tot nu toe.

Het standpunt van de Belastingdienst is niet gewijzigd.

De Belastingdienst stelt het nog steeds op prijs compliant gedrag van ondernemers te mogen ervaren; dus ook van u.

Betreffende de stelling over de theoretische winststelling t.a.v. de omzet softdrugs 2008 t/m 2012 het volgende.

De Belastingdienst heeft vanaf 2010 zorg gedragen voor een intensief contact met uw onderneming. Uit de contacten zijn constructieve afspraken uit voort gekomen die u ter harte hebt genomen en uitvoering hebt gegeven aan hetgeen (in overleg) daarover is gezegd.

Nu, na een periode van ruim twee jaar intensieve bezoeken en begeleiding ben ik tot de ontdekking gekomen dat er verschillen zijn te constateren tussen de gerealiseerde omzet volgens uw opgaaf en de door mij extra gepoleerde omzet per uur verkregen uit de bedrijfsbezoeken.

Onder verwijzing naar mijn brief d.d. 28 november 2012 stel ik u in de gelegenheid mij voor 10 januari 2013 nader te verklaren over het door mij vastgestelde (theoretische) omzetverschil van de omzet softdrugs."

De boekhouder van de firmanten heeft bij brief van 21 december 2012 inhoudelijk gereageerd op de brief van de Inspecteur van 28 november 2012, waarbij de boekhouder de theoretische omzetberekening uitdrukkelijk en gemotiveerd bestrijdt.

Bij brief van 5 april 2013 heeft de Inspecteur belanghebbende meegedeeld over te gaan tot het instellen van een boekenonderzoek bij de vennootschap van firmanten.

Bij brief van 23 april 2013 heeft de Inspecteur – voor zover hier van belang – het volgende aan belanghebbende geschreven:

"Op 28 november jl. heeft mijn collega, (…) een brief gestuurd naar de firmanten van [de coffeeshop]. Hij heeft in zijn brief aangegeven dat tijdens de waarnemingen ter plaatse diverse keren is vastgesteld dat zaken niet in orde waren, Binnen het project Coffeeshops zoekt de Belastingdienst de samenwerking met de coffeeshophouders om tot een juiste en volledige belastingheffing te komen. Wij noemen dit compliance.

Teneinde voor de Belastingdienst en belastingplichtigen een tijdrovend boekenonderzoek te voorkomen is de onderhavige brief verstuurd. Hiermee hebben wij getracht om transparant aan te geven wat wij geconstateerd hebben. Belastingplichtige is in de gelegenheid gesteld in te keren.

Op 21 december heeft u inhoudelijk gereageerd op de brief. De brief van 28 november jl. was niet bedoeld om een discussie over de berekening van de theoretische omzet op te roepen. Dit was slechts een indicatie. Uit uw reactie is ons duidelijk geworden dat belastingplichtige geen gebruik wenst te maken van de zogenaamde inkeerregeling. Er rest ons dan ook niets anders, dan het instellen van een volledig boekenonderzoek."

Op 18 november 2014 is het boekenonderzoek bij de vennootschap van belanghebbende aangevangen. Onderzocht wordt de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 2011 tot en met 2013 en van de aangiften omzetbelasting en loonbelasting over het tijdvak 1 januari 2011 en met 31 december 2013. Het boekenonderzoek is ten tijde van het onderzoek ter zitting bij het Hof nog niet afgerond.

Een inkoopfactuur van € 3.387,74 inclusief BTW met dagtekening 11 augustus 2011 is niet in de administratie verwerkt. Vier inkoopfacturen met dagtekeningen in 2013 van € 2.291,19, € 243, € 1.082,70 en € 1.290,65 (inclusief BTW) zijn niet in de administratie van 2013 verwerkt. Volgens een door belanghebbende overgelegde grootboekkaart zijn de laatste twee facturen op 8 januari 2014 respectievelijk 12 januari 2014 geboekt.

Bij brief van 17 februari 2015 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een informatiebeschikking gegeven. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:

“Ik heb de administratie van de onderneming over de jaren 2011 t/m 2013 beoordeeld en ben van mening dat deze niet voldoet aan de eisen van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR).

(…)

Ik heb vastgesteld dat:

- de dagstaten waaruit de in- en verkopen van de cannabisproducten in 2011 en 2012 blijken niet bewaard zijn gebleven;

- in de kasadministratie niet de daadwerkelijke inkomsten en uitgaven worden geboekt;

- uit de dagstaten van 2013 waaruit de in- en verkopen van cannabisproducten blijken, niet kan worden afgeleid welk deel van de joints zelf werd vervaardigd en welk deel kant-en-klaar werd ingekocht;

- een aantal facturen van uitgaven in 2011 en 2013 ontbreekt in de administratie;

- bij diverse waarnemingen ter plaatse tijdens de gecontroleerde jaren verschillen/onregelmatigheden zijn geconstateerd waarvoor geen (afdoende) verklaring is.

Van een exploitant van een coffeeshop mag, gelet op de aard van de branche, niet worden verwacht dat hij van de inkopen van softdrugs over inkoopfacturen beschikt. Dit neemt evenwel niet weg dat op grond van art. 52 AWR wél mag worden verwacht dat hij op een systematische wijze de inkoop van softdrugs in zijn administratie vastlegt. Dit houdt onder meer in dat hij door middel van dag staten in hoeveelheden, soort softdrugs en geld bijhoudt op welke data inkopen zijn verricht en dat hij een aansluitende voorraadadministratie voert. (…) Nu over de jaren 2011 en 2012 geen inkoop- en voorraadadministratie bewaard is gebleven, wordt niet voldaan aan de eisen van art. 52 lid 1 AWR.

De dagstaten van 2013 zijn weliswaar wel beschikbaar, maar uit deze staten blijkt niet dat joints zowel kant-en- klaar worden ingekocht als in eigen beheer worden gemaakt. Uit de dagstaten blijkt uitsluitend de beginvoorraad, de aanvullingen en de eindvoorraad van alle joints. De inkoopkosten van een joint zijn volgens de dagstaten steeds € 1,50 per stuk. Tijdens een gesprek met de heer [D] en de heer [E] verklaarde laatstgenoemde in dit verband dat de inkoopwaarde van in eigen beheer vervaardigde joints gelijk is aan de kant-en-klaar 'ingekochte joints. Er wordt altijd 30 gram wiet ingekocht voor € 75 en daar worden 50 joints van gemaakt. Dat aantal wordt vervolgens op de dagstaten vermeld.

Nu niet kan worden gecontroleerd dat inderdaad 30 gram wiet voor € 75 wordt ingekocht voor het zelf vervaardigen van joints en ook omdat facturen ontbreken waarop onder andere inkopen van tabak en hulzen voor joints staan vermeld (zie hieronder), kunnen geen verbanden worden gelegd die controle van het aantal in eigen beheer vervaardigde joints mogelijk maakt. In dit verband merk ik nog op dat nimmer een duidelijk en afdoende antwoord is gegeven op vragen over het percentage van de verkochte joints dat in eigen beheer is vervaardigd.

Ik ben dan ook van mening dat op dit punt geen sluitende inkoop/voorraadadministratie werd gevoerd.

Uit de dagstaten van 2013 blijkt bovendien dat van de omzet en inkopen van de cannabisproducten niet de daadwerkelijke inkomsten en uitgaven worden geboekt. De omzet wordt berekend op basis van een voorraadtelling en de inkopen worden verhoogd met de waarde van het afval. Naar mijn oordeel kan een kasadministratie alleen slechts dan betrouwbaar zijn als dat een weergave is van de door de onderneming daadwerkelijk ontvangen en betaalde bedragen. Daarvan is in dit geval geen sprake.

Uit gegevens verkregen tijdens derdenonderzoeken bij een leverancier van toebehoren als gripzakjes, tabak, en hulzen blijkt dat niet alle facturen die op naam van de v.o.f. zijn opgemaakt in de administratie werden opgenomen. In 2011 is in ieder geval één factuur met een totaalbedrag van € 3.387,74 niet in de administratie opgenomen. In 2013 ontbreken er in ieder geval 4 met een totaalbedrag van € 4.907,54. Tijdens eerder genoemd gesprek is erkend dat deze facturen niet in de administratie zijn opgenomen. Volgens de heren [D] en [E] werden de op de facturen vermelde bedragen (abusievelijk) vanuit privé betaald door firmant [A] en werd door hem verzuimd om de facturen in de administratie van de v.o.f. op te nemen. Ik acht deze verklaring, mede gelet op het feit dat de op deze facturen betrekking hebbende goederen in een aantal gevallen onder rembours zijn afgeleverd, niet aannemelijk en ben van mening dat het derdenonderzoek bevestigt dat de kasadministratie geen weergave is van de daadwerkelijke inkomsten en uitgaven.

Voor de bij eerdere waarnemingen ter plaatse vastgestelde verschillen en bevindingen verwijs ik naar de verslagen die naar aanleiding daarvan zijn opgemaakt en naar het op 10 februari 2015 naar de heer [F] gestuurde overzicht van bevindingen bij de waarnemingen ter plaatse.

Nu niet is voldaan aan de verplichtingen zoals bedoeld in artikel 52 AWR, ontvangt u hierbij deze informatiebeschikking zoals bedoeld in artikel 52a AWR, zoals van kracht vanaf 1 juli 2011. De informatiebeschikking ziet op de aangiften inkomstenbelasting 2011 tot en met 2013 en de naar aanleiding van de bevindingen uit het boekenonderzoek op te leggen (navorderings)aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2011 tot en met 2013.

Met deze beschikking stel ik de administratieve gebreken formeel vast.

(…)”

Tot het dossier behoort een dagstaat van 18 juni 2013. Hierop staan de beginvoorraad, de inkoop en de eindvoorraad per soort softdrugs in aantallen vermeld en de omzet en inkoop in euro’s.

In geschil is of met betrekking tot de jaren 2011 tot en met 2013 niet of niet volledig is voldaan aan de administratie- en bewaarplicht als bedoeld in artikel 52 van de AWR en of de Inspecteur met betrekking tot de aan belanghebbende op te leggen aanslagen in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor de jaren 2011 tot en met 2013 terecht de informatiebeschikking heeft gegeven.

Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend en voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Voor de jaren 2011 en 2012 zijn weliswaar de dagstaten niet bewaard gebleven, maar gezien de vele controles in die periode waarbij er sprake was van een intensieve en goede samenwerking met de Belastingdienst en waarbij de instructies van de Belastingdienst met betrekking tot de inrichting van de administratie altijd adequaat zijn opgevolgd, kan in redelijkheid niet achteraf worden geconcludeerd dat die administratie niet de basis voor de bepaling van het resultaat en het vermogen van de vennootschap van belanghebbende kan vormen. De wijze waarop belanghebbende de zelf vervaardigde joints administratief verantwoordde was niet alleen bekend bij de Belastingdienst, maar gebeurde nota bene op instructie van de Belastingdienst. Dat er verder enkele facturen in de administratie ontbreken, namelijk drie facturen in een periode van drie jaar, die de kasadministratie ook niet geraakt hebben, is op zichzelf onvoldoende om een informatiebeschikking op te baseren. Gezien de omstandigheden, de aard en de relatief geringe ernst van de feiten ontbreekt (voldoende) feitelijke en juridische grondslag voor een informatiebeschikking en is de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast als gevolg van de informatiebeschikking, in strijd met het evenredigheids- en proportionaliteitsbeginsel.

De Inspecteur beantwoordt de vragen onder 4.1.bevestigend. Hij voert hiertoe – samengevat – het volgende aan. De dagstaten met de in- en verkopen van de cannabisproducten van de jaren 2011 en 2012 zijn niet bewaard gebleven. Zonder deze inkoop- en voorraadadministratie is het onmogelijk een controle op de volledigheid van de omzet uit te voeren. Tijdens de wtp's zijn meermaals aansluitverschillen geconstateerd tussen enerzijds de omzet volgens de kasadministratie en anderzijds de omzet aan de hand van de voorraadadministratie. Verder is sprake van een vijftal niet ingeboekte inkoopfacturen, waardoor het onmogelijk is de volledigheid van de omzet vast te stellen. Het gaat om één factuur in 2011 ter hoogte van € 3.300 en vier facturen in 2013 ter hoogte van in totaal € 4.900. Gelet op de hoogte van de bedragen lijkt het contant voorschieten van één van de firmanten onaannemelijk. Daarnaast heeft belanghebbende in de administratie het onderscheid tussen zelf vervaardigde en kant en klaar ingekochte joints in het geheel niet bijgehouden. De kasadministratie bevat geen weergave van het contante betalingsverkeer nu de ontvangen omzet theoretisch wordt berekend, de geboekte inkoop van cannabisproducten betreft niet het daadwerkelijk betaalde bedrag en voor de inkoopkosten van zelf vervaardigde joints wordt een vast fictief bedrag geboekt. Hierdoor is geen sprake van een deugdelijke en controleerbare kasadministratie die naar de eisen van de onderneming wel aanwezig zou moeten zijn nu merendeels contant wordt afgerekend.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak op bezwaar en de informatiebeschikking en tot veroordeling van de Inspecteur in de door belanghebbende gemaakte proceskosten in beroep en hoger beroep.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

6. De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard en daartoe – voor zover in hoger beroep van belang – het volgende overwogen waarbij de Rechtbank belanghebbende als eiser en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid:

"(…)

15. Voor beantwoording van de vraag of de informatiebeschikking terecht is gegeven, dient te worden beoordeeld of eiser heeft voldaan aan zijn administratie- en bewaarplicht.

16. Ingevolge artikel 52, eerste lid, van de Awr is eiser gehouden van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

17. In geval van een coffeeshop betekent dit, dat in ieder geval mag worden verwacht dat een inkoop- en voorraadadministratie wordt gevoerd en bewaard (vgl. 31 mei 2013, nr. 11/03452, ECLI:NL:HR:2013:BX7184). De dagstaten zijn dus van essentieel belang.

18. Vaststaat dat voor de jaren 2011 en 2012 de dagstaten waaruit de in- en verkopen van de cannabisproducten blijken, niet konden worden overgelegd. Daarmee is voor die jaren niet voldaan aan de bewaarplicht. Naar het oordeel van de rechtbank is aldus sprake van een essentieel gebrek. De omstandigheid dat, naar eiser stelt, de dagstaten tijdens de wtp’s zijn gezien en kennelijk zijn gecontroleerd, maakt dat niet anders. Dat betreft immers slechts momentopnamen. Nu de dagstaten niet bewaard zijn gebleven, kan de op jaarbasis behaalde omzet niet worden gecontroleerd. Voor de jaren 2011 en 2012 is de informatiebeschikking daarom terecht gegeven.

19. Voor het jaar 2013 heeft verweerder vastgesteld dat in de administratie in ieder geval vier facturen ontbreken waarop onder meer materialen voor het vervaardigen van joints zijn vermeld en voorts dat uit de inkoop- en voorraadadministratie niet blijkt hoeveel joints de coffeeshop zelf heeft vervaardigd. Eiser heeft deze vaststellingen niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken, zodat ook de rechtbank van die vastgestelde feiten uitgaat.

20. Anders dan eiser stelt, is het ontbreken van de vier facturen in de administratie een zodanig ernstig gebrek dat dit reeds de informatiebeschikking rechtvaardigt. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat verweerder slechts bij twee leveranciers derdenonderzoek heeft gedaan en daaruit naar voren is gekomen dat vier facturen niet in de administratie zijn opgenomen, terwijl er meer leveranciers zijn en dus wellicht ook meer ontbrekende facturen. De stelling van eiser dat de facturen in privé zijn betaald, wat daar ook van zij, doet daaraan niet af. Van een ondernemer mag ingevolge het bepaalde in artikel 52 van de Awr worden verwacht dat hij de inkoopfacturen bewaart. Daar komt nog bij dat uit de inkoop- en voorraadadministratie niet blijkt hoeveel joints er in eigen beheer zijn vervaardigd. De rechtbank acht dit van belang, temeer nu eiser zelf heeft verklaard dat de meeste klanten joints kopen en dit dus een groot deel van de omzet betreft. De stelling van eiser dat de hoeveelheid in eigen beheer vervaardigde joints kan worden gecontroleerd op basis van het aantal ingekochte 140 mm hulzen, gaat niet op nu door het ontbreken van een aantal inkoopfacturen niet kan worden vastgesteld hoeveel van deze hulzen zijn ingekocht. Dat deze facturen bij derden zijn te achterhalen, is in dit verband niet van belang. Het gaat er immers om of de administratie van de coffeeshop voldoet aan de eisen van artikel 52 van de Awr. Naar het oordeel van de rechtbank is de informatiebeschikking voor het jaar 2013 eveneens terecht gegeven.

21. Eiser heeft voorts op basis van de hiervoor onder 5. tot en met 9. vermelde feiten gesteld dat verweerder de informatiebeschikking slechts heeft gegeven om een omzetcorrectie te kunnen doorvoeren van ruim € 5.500.000. Aldus handelt verweerder in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het verbod van misbruik van bevoegdheid, zo stelt eiser. Dienaangaande oordeelt de rechtbank dat de omstandigheid dat voorafgaand aan het geven van de informatiebeschikking van alles is gebeurd, niet betekent dat verweerder met het afgeven van de informatiebeschikking misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheden.

De rechtbank acht aannemelijk dat eiser zich door de onder 5., 6. en 9. weergegeven uitlatingen van verweerder – de theoretische omzetcorrectie van ruim € 5,5 mln, het aanbod tot ‘inkering’ en de dreiging met een boekenonderzoek – onder druk gezet heeft gevoeld. Een en ander wekt de indruk dat verweerder jegens eiser niet is opgetreden met de zorgvuldigheid die van ambtenaren, belast met de heffing van rijksbelastingen, mag worden verwacht. Deze uitlatingen vormen echter geen beletsel voor het afgeven van de informatiebeschikking; het nemen van die beschikking wordt gerechtvaardigd door hetgeen hiervoor onder 16. tot en met 20. is overwogen.

22. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard. De rechtbank ziet geen aanleiding op grond van artikel 27e, tweede lid, van de Awr een nieuwe termijn te stellen omdat de schending van de administratie- en bewaarplicht niet (meer) ongedaan gemaakt kan worden.

(…)"

Administratie- en bewaarplicht

De Inspecteur heeft er op gewezen dat in de administratie van 2011 één inkoopfactuur ontbreekt en in de administratie van 2013 vier inkoopfacturen ontbreken ter waarde van in totaal € 8.200. Belanghebbende heeft gesteld dat hij deze facturen privé heeft betaald. Naar het oordeel van het Hof is een inkoopadministratie in het algemeen een belangrijk middel voor de controle van de volledigheid van de omzetverantwoording, maar het ontbreken van vijf inkoopfacturen ten bedrage van in totaal € 8.200, waarvan - naar belanghebbende onweersproken heeft gesteld - er twee (ter waarde van € 2.373,35) in 2014 zijn geboekt, is bij een jaarlijkse aangegeven omzet van de vennootschap die varieert van € 815.127 (2008) tot € 1.428.118 (2011) niet van zodanig gewicht dat op grond daarvan kan worden geoordeeld dat belanghebbende niet aan zijn administratie- en bewaarplicht heeft voldaan.

De Inspecteur heeft voorts gewezen op aansluitverschillen in de administratie. Belanghebbende heeft als verklaring voor deze aansluitverschillen gesteld, hetgeen door de Inspecteur onvoldoende gemotiveerd is weersproken, dat de oorzaak hiervan onder meer is gelegen in snijverlies, afvaltakjes, weegfouten en telfouten. Daarvan uitgaande is het Hof van oordeel dat de geconstateerde aansluitverschillen onvoldoende zijn voor het oordeel dat niet aan de administratieplicht is voldaan.

De Inspecteur heeft zijn stelling dat de vennootschap in de kasadministratie niet de daadwerkelijke inkomsten en uitgaven heeft geboekt, tegenover de betwisting door belanghebbende, niet aannemelijk gemaakt. Bij dit oordeel neemt het Hof in aanmerking dat de vennootschap de in- en verkoop van cannabis en daarmee verband houdende contante betalingen bijhield op dagstaten en kasstaten en belanghebbende onvoldoende weersproken heeft gesteld dat de kas dagelijks werd geteld. Het Hof acht aannemelijk dat deze wijze van vastlegging zorgde voor een redelijk sluitende administratie waaruit de voor de belastingheffing relevante gegevens voldoende duidelijk bleken. Dat de administratie van de in- en verkoop van cannabis en daarmee verband houdende contante betalingen niet foutloos was, brengt

- nu de geconstateerde fouten naar het oordeel van het Hof van relatief geringe betekenis waren - het Hof niet tot een ander oordeel.

Belanghebbende heeft bovendien niet, althans onvoldoende, weersproken gesteld dat tijdens de vele wtp's de controlerend ambtenaar die de wtp’s uitvoerde belanghebbende heeft geïnstrueerd over de wijze waarop hij de kasadministratie van de vennootschap moest inrichten en voeren. Belanghebbende heeft gesteld en het Hof acht aannemelijk dat hij de instructies van de controlerend ambtenaar heeft opgevolgd. Door zijn handelwijze heeft de controlerend ambtenaar naar het oordeel van het Hof bij belanghebbende op zijn minst genomen de verwachting gewekt dat een overeenkomstig de gegeven instructies ingerichte en gevoerde kasadministratie van de vennootschap aan de daaraan op grond van artikel 52 van de AWR te stellen eisen voldoet.

De Inspecteur heeft ook zijn stelling dat uit de inkoop- en voorraadadministratie van de vennootschap voor 2013 niet zou blijken hoeveel joints in eigen beheer zijn vervaardigd, naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt. Uit de stukken van het geding en hetgeen belanghebbende dienaangaande ter zitting onweersproken heeft verklaard, leidt het Hof af dat de wijze waarop de vennootschap de in eigen beheer vervaardigde joints administreerde, te weten door het opmaken van zogeheten draailijsten, in overeenstemming was met de ter zake door de controlerend ambtenaar gegeven instructies. Dit brengt het Hof tot de conclusie dat belanghebbende erop mocht vertrouwen dat de wijze van administreren van de zelf vervaardigde joints de goedkeuring van de Belastingdienst kon wegdragen.

Vaststaat dat de vennootschap de dagstaten met betrekking tot de jaren 2011 en 2012 niet heeft bewaard. Belanghebbende heeft ter verklaring van dit verzuim aangevoerd dat de vennootschap in 2014 is verhuisd en dat bij de verhuizing de dagstaten, die belanghebbende zelf aan de Inspecteur heeft aangeboden, kennelijk in het ongerede zijn geraakt. De dagstaten zijn volgens belanghebbende verwerkt in de kasstaten en de jaarrekening en een groot deel van de stukken is al door de Belastingdienst gecontroleerd tijdens de vele wtp’s. Belanghebbende wijst erop dat er door het ontbreken van de dagstaten na de verhuizing geen voor de belastingheffing over de desbetreffende jaren gegevens voor de Belastingdienst verborgen zijn gebleven. Deze stellingen zijn door de Inspecteur niet, althans niet voldoende gemotiveerd, weersproken. Gelet op het navolgende kan de informatiebeschikking ondanks het ontbreken van de dagstaten naar het oordeel van het Hof niet in stand blijven.

Belangenafweging en proportionaliteit

Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur de rechtstreeks bij de informatiebeschikking betrokken belangen onvoldoende afgewogen en zijn de voor belanghebbende nadelige gevolgen van de informatiebeschikking onevenredig in verhouding tot de met de informatiebeschikking te dienen doelen. Hierdoor heeft de Inspecteur niet voldaan aan

artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht. Bij dit oordeel overweegt het Hof het volgende.

De informatiebeschikking bewerkstelligt dat de bewijslast ten nadele van belanghebbende wordt omgekeerd en verzwaard. De omstandigheid dat de vennootschap voor de jaren 2011 tot en met 2013 niet volledig aan de administratie- en bewaarplicht heeft voldaan is, gelet op hetgeen onder 7.1 tot en met 7.6 is overwogen en de overigens door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden, onvoldoende rechtvaardiging van deze zware processuele sanctie. Daarbij neemt het Hof met betrekking tot het ontbreken van de dagstaten voor de jaren 2011 en 2012 nog in aanmerking dat de Belastingdienst, naar belanghebbende onweersproken heeft gesteld, tijdens de 22 wtp's van de niet bewaarde dagstaten kennis heeft kunnen nemen en ook kennis heeft genomen en voorts dat de dagstaten zijn verwerkt in de voor de jaren 2011 en 2012 aanwezige kasstaten.

Slotsom

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hoger beroep van belanghebbende gegrond. Beslist dient te worden als volgt.

Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 2.976 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het Hof (1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496, een wegingsfactor van 1 en vermenigvuldigd met factor 1,5 wegens samenhang) en voor de Rechtbank (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496, een wegingsfactor van 1 en vermenigvuldigd met factor 1,5 wegens samenhang), van welk bedrag wegens samenhang met de zaak met nummer BK-16/255 ten name van [A] , de helft, ofwel € 1.488, aan die zaak wordt toegerekend.

De Inspecteur dient, nu het hoger beroep gegrond is, aan belanghebbende de griffierechten te vergoeden die belanghebbende in eerste aanleg (€ 45) en in hoger beroep (€ 124) heeft betaald.

Het Gerechtshof:

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de informatiebeschikking;

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.488; en

- gelast de Inspecteur belanghebbende een griffierecht te vergoeden van € 169.

Deze uitspraak is vastgesteld door mr. S.E. Postema, mr. G.J. van Leijenhorst en mr. J.J.J. Engel, in tegenwoordigheid van de griffier mr. F.A. Mijnans. De beslissing is op 16 november 2016 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- - de naam en het adres van de indiener;

- - de dagtekening;

- - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- - de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.