HR, 13-09-2011, nr. 11/00118

HR, 13-09-2011, nr. 11/00118

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 13‑09‑2011

Inhoudsindicatie

Strafmotivering. HR herhaalt toepasselijke overweging uit HR LJN AU1993. De strafoplegging is ontoereikend gemotiveerd, nu het Hof in de strafmotivering verwijst naar de inhoud van een UJD dat zich niet bij de stukken bevindt en naar een verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep terwijl het proces-verbaal van de terechtzitting daarover niets inhoudt.

13 september 2011

Strafkamer

nr. 11/00118

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 30 september 2009, nummer 20/000525-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.J.N. Vermeij, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de strafoplegging en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het tweede middel

2.1. Het middel klaagt over de door het Hof gegeven strafmotivering.

2.2. Het Hof heeft ten aanzien van de strafoplegging het volgende overwogen:

"Op te leggen straf

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een straf als door de advocaat-generaal gevorderd omdat daarin onvoldoende tot uitdrukking komt:

- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd:

- de omstandigheid dat verdachte blijkens het hem betreffende uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 13 december 2007 eerder ter zake van een vergelijkbaar strafbaar feit als bewezen is verklaard een transactie heeft voldaan - ten aanzien waarvan verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat dit terecht was -, terwijl het verdachte er kennelijk niet van heeft weerhouden om zich opnieuw aan een dergelijk delict schuldig te maken;

- de lange periode waarin en de doortrapte wijze waarop verdachte ernstig misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat Randstad in hem stelde.

Het hof komt op grond van voormelde overwegingen tot een oplegging van een straf die hoger is dan door en namens de verdachte ter verdediging is bepleit.

Het hof acht de hierna op te leggen straf, zowel wat betreft strafsoort als strafmaat, het meest passend bij de persoon van de verdachte en de ernst van en omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde feit is gepleegd.

Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten."

2.3. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het proces-verbaal van de terechtzitting in beginsel de enige kenbron is voor de ter terechtzitting in acht genomen vormen en de inhoud van de ter terechtzitting afgelegde verklaringen van de verdachte (vgl. HR 22 november 2005, LJN AU1993, NJ 2006/219).

2.4. Bij de aan de Hoge Raad op de voet van 434, eerste lid, Sv gezonden stukken bevindt zich niet een uittreksel uit het Justitieel documentatieregister van 13 december 2007. Voorts blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet dat de verdachte, zoals het Hof in aanmerking heeft genomen, wat betreft een in dat uittreksel vermelde transactie ter zake van een "vergelijkbaar strafbaar feit als bewezen is verklaard", heeft verklaard "dat dit terecht was". Een en ander brengt mee dat de strafoplegging ontoereikend is gemotiveerd.

2.5. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 13 september 2011.

Conclusie 07‑06‑2011

Mr. Vellinga

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Verdachte is door het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch wegens ‘Verduistering, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

2.

Namens verdachte heeft mr. M.J.N. Vermeij, advocaat te 's‑Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het eerste middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

4.

Het cassatieberoep is ingesteld op 5 oktober 2009. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 31 december 2010 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Het middel is dan ook terecht voorgesteld. Het middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen of verwezen.1.

5.

Het tweede middel klaagt dat het Hof bij de motivering van de opgelegde straf in aanmerking heeft genomen dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij terecht een transactie ter zake van een strafbaar feit, vergelijkbaar met het bewezenverklaarde, heeft voldaan terwijl niet blijkt uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep dat hij aldus heeft verklaard.

6.

In zijn arrest van 22 november 2005, LJN AU1993, NJ 2006, 219, m.nt. T.M. Schalken overwoog de Hoge Raad:

‘3.2.

Het middel raakt de verhouding tussen de verklaring van — in dit geval — de verdachte zoals die is neergelegd in het proces-verbaal van de terechtzitting en de weergave daarvan in het vonnis of arrest. Bij een verschil tussen die versies rijst de vraag welke daarvan prevaleert.

Indien de weergave vervat in de rechterlijke beslissing zonder meer beslissend zou zijn, is voor een beroep op denaturering van die verklaring in het vonnis of arrest geen plaats. Een zodanig beroep kan wel worden gedaan als het gaat om een verklaring die is vervat in een procesverbaal van politie of van de rechter-commissaris.

3.3.

Het proces-verbaal van de terechtzitting is in beginsel de enige kenbron voor de ter terechtzitting in acht genomen vormen en is bijvoorbeeld ook bepalend voor het antwoord op de vraag of en zo ja welke verweren zijn gevoerd. Houdt, bij het ontbreken van een pleitnota, een proces-verbaal niet in dat een bepaald verweer is gevoerd, dan kan dus in cassatie niet worden geklaagd over het ontbreken in het vonnis van een beslissing op het gestelde verweer. Verder is voor de inhoud van het verweer beslissend hetgeen het proces-verbaal van de terechtzitting dienaangaande vermeldt.

3.4.

Anders dan ten aanzien van verweren is in jurisprudentie van de Hoge Raad wel beslist dat voor wat betreft de inhoud van de ter terechtzitting afgelegde verklaringen van de verdachte — evenals die van getuigen en deskundigen — niet beslissend is het proces-verbaal van die terechtzitting, doch hetgeen de rechter in diens vonnis of arrest omtrent de inhoud en strekking van die verklaringen vaststelt. Die rechtspraak berustte op de gedachte dat de rechter, die de betrokkene zelf heeft gehoord, niet anders op voor hem afgelegde verklaringen recht kan doen dan zoals hij die heeft gehoord en begrepen. In die gedachtegang was de rechter verantwoordelijk voor de juiste vaststelling van de voor hem afgelegde verklaringen en was hij niet gebonden aan de weergave daarvan in het door de voorzitter en de griffier vastgestelde proces-verbaal. Daarbij speelde een rol dat in het verleden het merendeel van de zaken door een meervoudige kamer werd berecht, zodat bij die vaststelling drie rechters waren betrokken.

3.5.

De Hoge Raad ziet aanleiding om thans anders te oordelen in aanmerking genomen dat bedoelde benadering leidt tot:

a)

een verschil in behandeling, zoals hiervoor onder 3.2 overwogen, van de verklaring die (onder meer) de verdachte ter terechtzitting heeft afgelegd en die welke hij elders heeft afgelegd;

b)

het hiervoor onder 3.3 omschreven verschil tussen verweren en verklaringen.

Voor die verschillen bestaat onvoldoende grond, gelet op de belangrijke functie die het proces-verbaal van de terechtzitting heeft voor wat betreft de weergave van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen of aangevoerd.’

7.

Hoewel in het onderhavige geval niet de vraag naar het al dan niet denatureren van de door de verdachte ter terechtzitting afgelegde verklaring aan de orde is, zie ik geen reden in een geval als het onderhavige anders te oordelen. Voor de onderhavige verklaring geldt immers ook dat er gelet op de belangrijke functie die het proces-verbaal van de terechtzitting heeft voor wat betreft de weergave van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen of aangevoerd, onvoldoende grond is voor verschil in behandeling tussen ter terechtzitting gevoerde verweren en aldaar afgelegde verklaringen als de onderhavige.

8.

Omdat uit het proces-verbaal van de terechtzitting niet blijkt dat de inhoud van het uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister van 13 december 20072. met zoveel woorden aan de verdachte is voorgehouden, zou ik van een kennelijke misslag in de weergave van verdachtes verklaring in het proces-verbaal van de terechtzitting in die zin dat is verzuimd te vermelden dat de verdachte heeft verklaard dat hij terecht een transactie als vorenbedoeld heeft voldaan niet durven spreken.

9.

Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat het Hof voor wat betreft de motivering van de opgelegde straf in strijd met het bepaalde in art. 350 jo. 359 lid 2 Sv niet heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting.

10.

Anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld is gelet op de wijze waarop het bewezenverklaarde feit is gepleegd niet onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat valsheid in geschrift, ter zake waarvan de verdachte een transactie heeft voldaan, vergelijkbaar is met het bewezenverklaarde feit.

11.

Het middel slaagt.

12.

Het derde middel houdt in dat het Hof bij de strafoplegging in aanmerking heeft genomen dat verdachte op doortrapte wijze ernstig misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen van zijn werkgever, terwijl het Hof de verdachte strafbaar heeft geacht ter zake van verduistering, niet ter zake van verduistering in dienstbetrekking.

13.

Het middel gaat eraan voorbij dat het Hof ten laste van de verdachte bewezen heeft verklaard dat hij een geldbedrag heeft verduisterd dat hij uit zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich had en daarin de grondslag ligt voor het oordeel van het Hof dat de verdachte ernstig misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen van zijn werkgever. De omstandigheid dat het Hof het bewezenverklaarde heeft gekwalificeerd als (louter) verduistering en als wettelijk voorschrift waarop de straf is gegrond art. 321 Sr heeft genoemd en niet ook art. 322 Sr, betekent niet dat dient te worden genegeerd dat bewezen is verklaard dat verdachte het bewezenverklaarde in dienstbetrekking heeft gepleegd. Het heeft er alle schijn van dat het Hof bij de kwalificatie over het hoofd heeft gezien dat bewezen is verklaard dat het feit in dienstbetrekking is gepleegd.

14.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

15.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

16.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de strafoplegging en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.