Einde inhoudsopgave
Cessie (O&R nr. 70) 2012/VII.1
VII.1 Inleiding
mr. M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011
- Datum
01-10-2011
- Auteur
mr. M.H.E. Rongen
- JCDI
JCDI:ADS356421:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies
Voetnoten
Voetnoten
Deze onzekerheid bestaat vooral ten aanzien van het eerste gedeelte van art. 3:84 lid 3 BW, het gedeelte aangaande de ‘fiducia cum creditore’. De discussie over de reikwijdte en strekking van het fiduciaverbod heeft zich in de literatuur hoofdzakelijk toegespitst op de vraag of een overdracht in het kader van financiële leasing (in het bijzonder ‘sale and financial lease back’) wordt getroffen door art. 3:84 lid 3 BW. Zie onder meer het themanummer van het WPNR over leasing (WPNR 6119 (1994)). Ook ten aanzien van andersoortige financiële transacties is evenwel de vraag gerezen naar de rechtsgeldigheid in het licht van art. 3:84 lid 3 BW. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de overdracht van vorderingen op naam in het kader van factoring, securitisation en covered bonds en aan de overdracht van effecten in het kader van repurchase agreements, securities lending en andersoortige derivatentransacties. Zie onder meer: Van Mierlo 1991b, p. 43-44; Beuving 1991, p. 131 e.v.; Rongen 1994, p. 103-104; Beuving 1996, p. 76 e.v. en p. 86 e.v.; Rongen 1996, p. 263 e.v.; Verhagen 1997a, p. 54 e.v.; Rank 1998a; Rank 1998b, p. 402 e.v.; Keijser 2006, p. 147 e.v. en Salomons & Van ’t Westeinde 2008a, p. 453 e.v.
Zie HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119, m.nt. WMK (Keereweer q.q./Sogelease).
Hoewel de Hoge Raad moest oordelen over de overdracht van een roerende zaak in het kader van een ‘sale and lease back’ transactie, zijn de overwegingen van het arrest in algemene bewoordingen gesteld met de bedoeling de rechtspraktijk zekerheid te bieden over de betekenis en reikwijdte van het fiduciaverbod. De Hoge Raad lijkt desondanks, zoals hierna zal blijken, zijn doel voorbij geschoten te zijn.
Onder het oude recht lieten factormaatschappijen de vorderingen van hun klanten aan zich cederen. Bij de invoering van het huidige BW bestond de vrees dat de cessie zou kunnen worden getroffen door het fiduciaverbod. Dit was voor de factoringpraktijk reden om over te stappen op de verpanding van vorderingen. Zie Beuving 2001, p. 13 en Beuving 1996, p. 37. Zie ook hierna: nr. 730.
Zie hierna: § VII.7.1.
Zie over deze onzekerheid onder meer: Rank 1998b, p. 402 e.v.
Zie art. 2a Wte 1995 ingevoegd bij Wet van 17 december 1998, Stb. 1998, 716. Deze bepaling is vervallen met de invoering van titel 7.2 BW (financiëlezekerheidsovereenkomsten), zie art. 7:55 BW. De Wte 1995 is gedeeltelijk vervallen met de inwerkingtreding op 1 januari 2007 van de Wet op het financieel toezicht.
Zie Salomons & Van ’t Westeinde 2008a, p. 453 e.v., alsmede uitvoerig hierna: § VII.7.3. En ook nu wordt nagedacht over de mogelijkheid van wettelijk ingrijpen. Zie de brief van de minister van financiën d.d. 25 oktober 2010, TK 2010-2011, 32 545, nr. 1, p. 5.
Waaronder tevens te begrijpen is de levering ‘ten titel van bewaring’. Anders dan bij een levering ten titel van beheer, heeft te verkrijger in dit geval geen beheerstaken ten aanzien van het aan hem overgedragen goed. De overdracht dient er uitsluitend toe om de eigendom van het betreffende goed bij de verkrijger te “stallen”. Deze figuur kan zich bijvoorbeeld voordoen bij beleggingsfondsen waarbij de eigendom van het fondsvermogen toekomt aan een stichting die optreedt als de bewaarder van het fonds. Zie Uniken Venema 1990, p. 8-9, p. 26-27 en p. 126-128.
658. Inleiding en plan van behandeling. Bij de overdracht van vorderingen op naam in het kader van hedendaagse financiële transacties, zoals securitisations, factoring en ‘structured covered bonds’, verdient het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW bijzondere aandacht. Zeker moet worden gesteld dat de overdracht van de vorderingen onder dusdanige voorwaarden plaatsvindt dat zij niet ongeldig is vanwege strijd met art. 3:84 lid 3 BW. De bepaling luidt als volgt:
“Een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, is geen geldige titel van overdacht van dat goed.”
Over de reikwijdte en strekking van deze bepaling bestaat al sinds haar invoering in 1992 – en ook reeds daarvoor – onduidelijkheid.1 Zoals bekend heeft de Hoge Raad in het in 1995 gewezen Sogelease-arrest getracht meer helderheid te verschaffen over de betekenis van het fiduciaverbod. 2 Het arrest is echter niet in al zijn overwegingen even duidelijk, zodat niet alle onzekerheid omtrent de strekking en reikwijdte van art. 3:84 lid 3 BW is weggenomen. Gevolg van deze voortdurende onzekerheid is dat de praktijk op zijn hoede blijft voor financiële transacties met fiduciaire karaktertrekken.3 Zo zijn veel factormaatschappijen na de invoering van art. 3:84 lid 3 overgestapt van een cessie naar een verpanding van vorderingen.4 En ook tegenwoordig wordt bij bepaalde vormen van factoring waarbij (mede) een financierings- en zekerheidselement aanwezig is – zoals bij recourse factoring en bulk factoring5 – door een aantal factormaatschappijen nog steeds gebruik gemaakt van de figuur van de verpanding. Verder kan worden gewezen op de onzekerheid die aanvankelijk is blijven bestaan over de geldigheid van de overdracht van effecten in het kader van ‘repurchase agreements’ (repo’s).6 Dit heeft uiteindelijk geleid tot wettelijk ingrijpen waarmee zeker werd gesteld dat art. 3:84 lid 3 BW niet aan de geldigheid van repo’s in de weg staat.7 Meer recent, tot slot, is de vraag gerezen of de overdracht van vorderingen in het kader van een ‘structured covered bond’ in strijd is met het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW. 8
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de strekking en reikwijdte van het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW en op de vraag of schrapping van deze bepaling gewenst is (§ 2, 3, 4 en 5). Vervolgens komt de vraag aan de orde welke betekenis het fiduciaverbod heeft voor de overdracht van vorderingen op naam in het algemeen en meer in het bijzonder voor de overdracht van vorderingen in het kader van financiële transacties zoals factoring, securitisation en ‘structured covered bonds’ (§ 6 en 7). Daarbij wordt zowel aandacht besteed aan de levering ten titel van zekerheid (‘fiducia cum creditore’), als aan de levering ten titel van beheer9 (‘fiducia cum amico’).