HR, 09-06-2023, nr. 22/02429

HR, 09-06-2023, nr. 22/02429

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 09‑06‑2023

Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Vermogensrecht. Misleiding bij aangaan investeringsovereenkomst? Toerekenbaar onrechtmatig gehandeld? Vrijwaringsverplichting. Uit art. 6:248 lid 1 of 2 BW voortvloeiende verplichting tot schadebeperking? Te hoge eisen aan de stelplicht?

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 22/02429

Datum 9 juni 2023

ARREST

In de zaak van

1. [Stichting Administratiekantoor],

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [eiser 2],

wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

hierna: STAK c.s.,

advocaat: D.M. de Knijff,

tegen

1. RECYCLING SOLUTIONS INVESTMENT PARTNERS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. EM CAPITAL PARTNERS B.V.,

gevestigd te Musselkanaal,

3. [Holding] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTERS in cassatie,

hierna: [verweersters],

advocaat: B.I. Kraaipoel.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de vonnissen in de zaak C/13/639813 / HA ZA 17-1261 van de rechtbank Amsterdam van 28 februari 2018 en 16 januari 2019;

b. het arrest in de zaak 200.260.559/01 van het gerechtshof Amsterdam van 5 april 2022.

STAK c.s. hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.

[verweersters] hebben een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal B.F. Assink strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van STAK c.s. heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het middel

De Hoge Raad heeft de klachten over het arrest van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van dat arrest. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3. Beslissing

De Hoge Raad:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt STAK c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweersters] begroot op € 7.115,-- aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien STAK c.s. deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.H. Sieburgh, als voorzitter, F.J.P. Lock en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 9 juni 2023.

Conclusie 24‑03‑2023

Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Schadevergoeding o.v.v. art. 6:162 BW wegens misleiding? Beroep op vrijwaringsverplichting stuit af op art. 6:248 BW?

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/02429

Zitting 24 maart 2023

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

1. [Stichting Administratiekantoor] (hierna: STAK)

2. [eiser 2] (hierna: [eiser 2])

(hierna gezamenlijk: STAK c.s., in vrouwelijk enkelvoud)

tegen

1. Recycling Solutions Investment Partners B.V. (hierna: Recycling Solutions)

2. EM Capital Partners B.V. (hierna: EM Capital)

3. [Holding] B.V. (hierna: [Holding])

(hierna gezamenlijk: [eiseres], in vrouwelijk enkelvoud)

Inleiding

Dit geding draait om door partijen over en weer ingestelde vorderingen. Door [eiseres] is onder meer een bedrag uit hoofde van vrijwaring gevorderd, door STAK c.s. onder meer schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. Tegen de oordelen ter zake in hoger beroep richt STAK c.s. cassatieklachten. M.i. zonder vrucht.

1. De feiten1.

1.1 [eiser 2] is enig aandeelhouder en middellijk bestuurder van Bisbeez B.V. (hierna: Bisbeez). [eiser 2] was tot en met 16 november 2015 via Avodah Management B.V. enig bestuurder en via Bisbeez enig aandeelhouder van [Holding] . [eiser 2] is vermogend en heeft in 2013 en 2014 in de Quote 500 gestaan.

1.2 [Holding] is (via haar dochtervennootschappen) gespecialiseerd in (de installatie van) apparatuur voor afvalscheiding, afvalverwerking en recycling.

1.3 Recycling Solutions was in het relevante tijdvak een dochtervennootschap van ABN AMRO Participaties Fund V B.V. Dit betrof een onderdeel van ABN AMRO Participaties (hierna: AAP). AAP was de participatiemaatschappij van ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank). De bank was de huisbankier van [Holding] .

1.4 [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is middellijk aandeelhouder en bestuurder van EM Capital. Met deze vennootschap participeert [betrokkene 1] in bedrijven (Recycling Solutions en EM Capital gezamenlijk hierna: de Investeerders).

1.5 [Holding] werd in november 2014 door de bank onder bijzonder beheer geplaatst. Daarbij drong de bank aan op toetreding van een kapitaalkrachtige partij.

1.6 Omstreeks mei 2015 is [eiser 2] in gesprek gegaan over een mogelijke participatie van AAP (middels Recycling Solutions) en [betrokkene 1] (middels EM Capital) in [Holding] . [betrokkene 1] was op dat moment werkzaam bij [A] .

1.7 In een e-mail van 16 mei 2015 heeft [eiser 2] [betrokkene 1] ingelicht over zijn groeiplannen voor, en mogelijk door te voeren interne optimalisaties bij, [eiser 2] Recycling Solutions B.V. (hierna: Recycling Solutions). Deze B.V. is een werkmaatschappij van [Holding] en fungeert als de ‘topholding’ van de [eiser 2] -onderneming.

1.8 Op 29 mei 2015 tekenden [eiser 2] en AAP een geheimhoudingsovereenkomst. Daarin is bepaald dat AAP door Chinese Walls gescheiden is van andere delen van de bank.

1.9 [A] heeft op 3 juli 2015 een opdrachtbevestiging gestuurd. Deze was gericht aan [eiser 2] Recycling Solutions en vermeldt, voor zover van belang:

“Graag bevestig ik hiermee de opdracht voor onze associé (...) [betrokkene 1] als adviseur van de DGA van [eiser 2] Recycling Solutions B.V.”

1.10 Een e-mail van 27 augustus 2015 van de bank aan [eiser 2] luidt, voor zover van belang:

“De afgelopen weken [is] er veel in de onderneming gaande mede door de kwetsbare liquiditeitspositie a.g.v. voortgaande substantiële verliezen in 2015. (...) wij (...) hebben (...) aangedrongen op de toetreding van een kapitaalkrachtige partij met adequaat management. Uw inspanningen hebben ertoe geleid dat [betrokkene 1] samen met ABN AMRO Participaties serieus overwegen om de meerderheid te verwerven in de onderneming (...)

ABN AMRO is gevraagd om de komende periode de “bevroren” obligolimiet ad thans eur 1.8 mln met eur 900/d te verruimen (...)

Wij zijn bereid om dit toe te staan onder de onderstaande voorwaarden:

i) (…)

ii) getoonde serieuze interesse van [betrokkene 1] en ABN AMRO Participaties, aan welke voorwaarde inmiddels is voldaan

iii) ontvangst van een onvoorwaardelijke borgstelling van u in prive groot euro 500/d vast te leggen in een nog op te stellen akte van borgstelling door ABN AMRO”

1.11 Eind augustus 2015 zijn bij [Holding] twee due diligence onderzoeken gestart. Sincerius voerde het financiële onderzoek uit, Traction Partners het economische.

1.12 Op 11 september 2015 is in het kader van de onderhandeling met AAP en [betrokkene 1] een letter of intent getekend. Ook hierin stond dat [eiser 2] in privé een borgstelling ten behoeve van de bank moest aangaan.

1.13 In een e-mail van 12 september 2015 heeft [eiser 2] de medewerkers van [Holding] , samengevat, als volgt ingelicht:

“Vrijdag 11 september heeft [betrokkene 1] een volledige volmacht van mij gekregen om als CEO op te treden van de onderneming. Hij zal proberen de continuïteit van de onderneming veilig te stellen door het bedrijf weer winstgevend te maken en een externe financier te vinden, die bereid is geld te steken in de onderneming.

(...) [betrokkene 1] zal proberen door drastische maatregelen te nemen het bedrijf weer winstgevend te maken en een externe financier te overtuigen, dat het bedrijf toekomst heeft.”

1.14 Op 28 september 2015 tekende [eiser 2] de borgstelling voor de bank.

1.15 Op 29 september 2015 vond een bespreking plaats ten kantore van AAP, waarin onder meer de uitkomsten van het due diligence onderzoek van Sincerius met [eiser 2] zijn besproken.

1.16 Begin november 2015 zijn de onderhandelingen met AAP en [betrokkene 1] over een mogelijke participatie in [Holding] onder spanning komen te staan.

1.17 Naar aanleiding van gesprekken die [eiser 2] in die periode voerde met Nimbus hands-on investors (hierna: Nimbus), heeft Nimbus op 6 november 2015 [eiser 2] het voorstel gedaan om € 5 miljoen in de onderneming te investeren waarbij zij 65% van de gewone aandelen in [Holding] zou verkrijgen evenals een aantal preferente aandelen. In haar voorstel is verder vermeld, voor zover van belang:

“Uitgangspunten:

U heeft aangegeven dat er sprake is van crediteuren overdruk en dat er een bedrag van 10 mio benodigd zal zijn om de onderneming weer op het juiste spoor te krijgen. Wij gaan ervan uit dat dit ingevuld gaat worden met Euro 5 mio vermogen en 5 mio bancair (al dan niet doorrollen van bestaande bankschuld).

(...)

Wij stellen het volgende voor:

(…)”

1.18 [eiser 2] heeft dit voorstel van Nimbus van de hand gewezen en het traject met Nimbus niet vervolgd.

1.19 Bisbeez heeft op 16 november 2015 haar aandelen in [Holding] overgedragen aan STAK. Daarna hield STAK 100% van de aandelen in [Holding] , terwijl aan Bisbeez certificaten van die aandelen waren uitgegeven.

1.20 Op 17 november 2015 is tussen de partijen in dit geding een investment agreement gesloten (hierna: de investment agreement). Op basis van art. 4.2 daarvan hebben op die dag tevens de volgende (rechts)handelingen plaatsgevonden, voor zover hier van belang: het wijzigen van de statuten van [Holding] ; een aandelenuitgifte door [Holding] ; het sluiten van een shareholders' agreement; het sluiten van een management agreement met (een vennootschap van) [eiser 2] ; en het benoemen van [betrokkene 1] als bestuurder van [Holding] . Nadien werden de gewone aandelen in [Holding] als volgt gehouden: STAK 15%, waarbij Bisbeez de certificaten van aandelen hield; Recycling Solutions 75%; en EM Capital 10%. Recycling Solutions hield nadien 100% van de preferente aandelen.

1.21 De partijen in dit geding zijn gedurende de totstandkomingsfase van de investment agreement ieder bijgestaan door professionele adviseurs.

1.22 In de investment agreement is neergelegd dat op deze overeenkomst Nederlands recht van toepassing is en dat de Nederlandse rechter bevoegd is bij geschillen over deze overeenkomst. Deze overeenkomst (met onder 6 de vrijwaringsverplichting van STAK c.s.) luidt, voor zover van belang:

“The undersigned:

1

Recycling Solutions Investment Partners B.V. (...) (“Recycling Solutions”),

2

EM Capital Partners B.V. (...) (“EMCP”),

3

[Stichting Administratiekantoor] (...) (“ [Stichting Administratiekantoor] ”),

4

[eiser 2] (...) (“ [eiser 2] ”), and

5. [Holding] B.V. (...) (the “Company”).

The parties mentioned under sub 1 and sub 2 are hereinafter referred to as the “Investors”.

The parties mentioned sub 1 through 5 are hereinafter referred to as the “Parties” and individually as a “Party”.

Whereas:

(...)

D The Company is facing difficult times and needs to solve some severe problems threatening its continuity and therefor also the continuity of the Group. These problems include the composition of the management team, the cost level which is too high with a view to turnover and margin, lower sales, cashflow difficulties in general and breach of covenants with the financing banks in particular. As a result, the Company at this stage is not able to solve the cash flow problems, and therefor the continuity of the Group is at stake.

(...)

F (...) a limited due diligence investigation between 26 August 2015 and 25 September 2015 (...) revealed a more abrupt cashflow challenge, also in connection with a far larger backlog in payment obligations to creditors, than initially anticipated by the Investors. On the basis of the outcome of the due diligence investigation, (...), the Investors, subject to the terms and conditions set out in this agreement (...), are prepared to make equity investments in the Company as follows:

(...)

(…)

H The Parties acknowledge that the Investment is based on the assumption that it results in sufficient liquidity and liquidity reserves to safeguard the continuity of the Group in the short-term and in the long-term.

(...)

It is agreed as follows:

(...)

2.2

Issue Price

2.2.1

The issue Price Pref shall be EUR 1 per Pref. All payments in cash made by Recycling Solutions on the Prefs above the nominal value of the relevant Prefs shall be regarded as separate share premium account for the Prefs.

2.2.2

The issue Price Ordinary Shares shall be EUR 1 per Ordinary Share. All payments in cash made by an Investor on the Ordinary Shares above the nominal value of the relevant Ordinary Shares shall be regarded as separate share premium account for the Ordinary Shares.

(…)

5. Warranties

(…)

6. Indemnities

6.1

Indemnities

[Stichting Administratiekantoor] and [eiser 2] shall indemnify and hold harmless the Investors or, as the Investors may at their own discretion elect, the Company, on a euro for euro basis from and against all costs, Damages and liabilities arising from or in relation to:

(...)

(iii) any liability (including any claims, counter claims, damages, costs and expenses (such as legal costs and expenses) suffered by any of the Group Companies in connection with, or resulting from, the litigation/disputes with (i) [betrokkene 2] (...), (iii) Panda Waste (...), (iv) Reparco (...), [betrokkene 3] , (...) (vii) [betrokkene 4] (...)”

(...)

6.3

Limitations

(...)

6.3.2 (...)

the aggregate liability of [Stichting Administratiekantoor] and [eiser 2] in respect of a Breach of the (...) indemnifications in this clause 6 is limited to EUR 500.000.

6.3.3

If the Investors or the Company or any Group Company receives or recovers from a third party (including an opposing party in the respective litigation/disputes, or an insurer) a sum which is directly related to a claim as mentioned in clause 6.1 (iii), then any amount due by [Stichting Administratiekantoor] and/or [eiser 2] to the Investors or the Company or any Group Company in respect of a Breach of the Warranties and/or the indemnifications will be lowered with the amounts so received of recovered, less any costs, charges and expenses properly incurred by the Investors or the Company or any Group Company in recovering from the third party in respect of such claim.”

1.23

De Reparco-claim, aangeduid in art. 6.1 (iii) sub (iv) van de investment agreement, betrof een geschil tussen Reparco en [eiser 2] Recycling Solutions en zag op de levering van twee machines. Dit geschil heeft geleid tot een procedure voor de rechtbank Gelderland (hierna: de Reparco-procedure). Reparco stelde als eiseres in conventie dat (de) twee aan haar geleverde machines niet goed werkten en dat zij als gevolg daarvan schade had geleden. [eiser 2] Recycling Solutions stelde als eiseres in reconventie dat zij nog een bedrag van € 966.000,-- te vorderen had van Reparco ter zake van de machines.

1.24

Voordat uitspraak werd gedaan in de Reparco-procedure, heeft [betrokkene 5] een notitie opgesteld (hierna: de notitie [betrokkene 5]). [betrokkene 5] was op dat moment de huisadvocaat van [Holding] en tevens een kantoorgenoot van [betrokkene 6] , de advocaat die [eiser 2] had bijgestaan ten tijde van de totstandkoming van de investment agreement. De notitie [betrokkene 5] is per e-mail van 22 juni 2017 aan [eiser 2] gestuurd en had als onderwerp: "notitie stand van zaken Reparco 4 mei 2017”. Daarin staat over de vrijwaringsverplichting, voor zover van belang:

“Garanties [eiser 2]

Bij de overname van [eiser 2] en bij de participatie door AAP is door [eiser 2] een vrijwaring gegeven voor alle schade en kosten voortvloeiend uit de kwesties [betrokkene 2] , Panda Waste, Reparco, [betrokkene 3] en [betrokkene 7] . De vrijwaring is gelimiteerd op een bedrag van EUR 500.000,-. Het betreft een vrijwaring tegen schade als gevolg van cash out. Daarom is onder 6.3.3 in de overeenkomst kort gezegd bepaald dat op het bedrag waarvoor [eiser 2] garant staat in mindering strekken uit de genoemde claims ontvangen betalingen. Dat betekent dat bij het afhandelen van de zaak met gesloten beurzen er geen vordering op [eiser 2] uit hoofde van de vrijwaring te gelde kan worden gemaakt.

Voorts strekt ook in de procedure tegen [betrokkene 2] te incasseren EUR 140.000,- in mindering (...) op het vrijwaringsbedrag. Hetzelfde geldt mogelijk voor het bedrag van ongeveer EUR 100.000,- inzake Panda Waste. Dit bedrag was toegewezen, maar om commerciële redenen is van invordering afgezien en zijn met Panda Waste andere afspraken gemaakt.

Ik verwacht dat [eiser 2] zich er met succes op zal kunnen beroepen dat het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is beperkt is tot EUR 250.000,-, waarbij geldt dat [eiser 2] enkel een vordering op [eiser 2] heeft (los van de proces- en advocaatkosten) wanneer naar aanleiding van deze procedure daadwerkelijk moet worden betaald.”

1.25

Op 19 juli 2017 is uitspraak gedaan in de Reparco-procedure. [eiser 2] Recycling Solutions is in conventie veroordeeld tot betaling van € 745.642,61 in hoofdsom (inclusief buitengerechtelijke kosten en proceskosten). Reparco is in reconventie veroordeeld tot betaling van € 126.000,-- voor een van de machines. Daardoor moest [eiser 2] Recycling Solutions per saldo nog € 619.642,61 aan Reparco voldoen, te vermeerderen met rente. De verschuldigde rente bedroeg (in totaal) € 80.385,--. De rechtbank Gelderland heeft de vordering van [eiser 2] Recycling Solutions in reconventie tot betaling van het restant van het openstaande bedrag voor de andere machine (van € 840.000,--) afgewezen. Dit heeft tot omzetverlies voor [eiser 2] Recycling Solutions geleid. Daarnaast heeft [eiser 2] Recycling Solutions € 65.776,73 aan (eigen) advocaatkosten voldaan voor het voeren van de Reparco-procedure en € 3.894,-- aan (eigen) griffierecht.

1.26

Bij brief van 12 augustus 2017 heeft [eiseres] jegens STAK c.s. aanspraak gemaakt op betaling van € 500.000,-- als bedoeld in art. 6.3.2 van de investment agreement. Deze brief luidt, voor zover van belang:

“Please find attached (...) the award rendered by the District Court of Gelderland, location Arnhem of 19 July 2017 between [eiser 2] Recycling and Reparco (''Award"). The (...) Court (...) has with the Award ordered [eiser 2] Recycling primarily to provide Reparco with payment of (i) EUR 644,000 due to a contractual fine, (ii) EUR 37,140 on firefighterscosts, (iii) EUR 48,802 on repairingcosts, (iv) EUR 6,559.85 on extra-judicial costs, and (v) EUR 9,140.75 on court fees. [eiser 2] Recycling is also ordered to pay statutory interest on claim (i) as of 1 July 2015, (ii) and (iii) as of 9 August 2016. Therefore the Award results in a payment obligation - prior to the calculation of the statutory interest amount due - of [eiser 2] Recycling of EUR 745,642.01.

(...)

The Investors and [Holding] are currently still in the process of assessing the amount of all costs (including expenses such as legal costs), liabilities and damages incurred as a result of the litigation/dispute with Reparco. In any case it exceeds the limit of aggregate liability of [Stichting Administratiekantoor] and [eiser 2] of EUR 500,000 pursuant to Clause 6.3.2 Investment Agreement.

Therefore the amount incurred as a consequence thereof have been preliminary assessed on EUR 500,000."

1.27

STAK c.s. heeft niets betaald.

1.28

Bij brief van 4 oktober 2017 heeft [eiseres] STAK c.s. aangemaand tot betaling van het bedrag van € 500.000,--.

2. Het procesverloop2.

In eerste aanleg

2.1

Bij dagvaarding van 1 november 2017 heeft [eiseres] STAK c.s. gedagvaard en gevorderd dat, zakelijk weergegeven, de rechtbank voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad STAK c.s. hoofdelijk veroordeelt tot: (i) betaling van € 500.000,--, vermeerderd met wettelijke (handels)rente; (ii) betaling van € 4.275,50; en (iii) betaling van de kosten van het geding inclusief de nakosten.

2.2

STAK c.s. heeft verweer gevoerd en een eis in reconventie ingesteld. Ook hebben diverse andere procedurele verwikkelingen plaatsgevonden, uiteindelijk gevolgd door het eindvonnis van 16 januari 2019 van de rechtbank Amsterdam (hierna: het vonnis respectievelijk de rechtbank).3.Daarbij heeft de rechtbank, zakelijk weergegeven en onder meer: in conventie STAK c.s. hoofdelijk veroordeeld om binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis een bedrag van € 500.000,-- aan hoofdsom te voldoen aan [Holding] dan wel aan Recycling Solutions en EM Capital, conform de door [eiseres] bij de incassering kenbaar te maken keuze, te vermeerderen met wettelijke rente. En: in reconventie het door STAK c.s. gevorderde afgewezen.

In hoger beroep

2.3

Bij dagvaarding van 12 april 2019 is STAK c.s. in hoger beroep gekomen van onder meer het vonnis. Bij memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis van 25 februari 2020 heeft STAK c.s. in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof) het vonnis vernietigt en opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, onder meer:

in reconventie (subsidiair):

- voor recht verklaart dat de Investeerders, althans EM Capital, althans Recycling Solutions, onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiser 2] althans Bisbeez;

- de Investeerders veroordeelt tot betaling aan [eiser 2] van een bedrag aan schadevergoeding van € 3.800.000,--, althans van een bedrag aan schadevergoeding nader op te maken bij staat;4.

in conventie:

- de vorderingen van [eiseres] alsnog afwijst en haar hoofdelijk veroordeelt tot terugbetaling van hetgeen [eiser 2] ter uitvoering van het vonnis aan haar heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente.

2.4

[eiseres] heeft verweer gevoerd (en van het vonnis incidenteel hoger beroep ingesteld, dat in cassatie niet meer aan de orde is). Ook hebben diverse andere procedurele verwikkelingen plaatsgevonden, uiteindelijk gevolgd door het bestreden arrest (hierna: het arrest).5.Daarbij heeft het hof, zakelijk weergegeven en onder meer, in het principaal hoger beroep het vonnis bekrachtigd.

2.5

Ik citeer uit het arrest:

“In principaal hoger beroep

Geschilpunt 1: Misbruik van omstandigheden en onrechtmatige daad

2. 2. Het geschilpunt in het kort

2.1.

Op 17 november 2015 is tussen de partijen in dit geding een investment agreement tot stand gekomen. STAK c.s. beogen (…) (subsidiair) dat aan STAK c.s. een schadevergoeding wordt toegekend van € 3.800.000 op grond van onrechtmatige daad wegens onrechtmatig handelen voorafgaand aan de totstandkoming van de investment agreement.

(…)

5. Beoordeling

5.1.

Voor zover in hoger beroep nog van belang, strekten ook in eerste aanleg de vorderingen van STAK c.s. tot (…) vergoeding van schade. De rechtbank kwam tot het oordeel dat de vorderingen van STAK c.s. niet toewijsbaar zijn. Op (de motivering van) dit oordeel wordt hierna ingegaan.

5.2.

Tegen dit oordeel is grief 1 van STAK c.s. gericht. De grief luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Investeerders (…) niet onrechtmatig hebben gehandeld in aanloop naar de totstandkoming van de investment agreement. STAK c.s. hebben in hoger beroep (zoals hiervoor onder 4.1 weergegeven) hun petitum gewijzigd. Ook hebben zij hun stellingen opnieuw en nader onderbouwd, onder meer met een waarderingsanalyse van [B] (hierna: [B] ). (…).(…)Onrechtmatige daad

(…)

5.18.

STAK c.s. stellen verder dat er een grond is voor schadevergoeding omdat sprake is van misleiding door AAP. Zij hebben dit als volgt toegelicht. Onder verwijzing naar de uitkomsten van het due diligence onderzoek van Sincerius betoogde AAP in de bespreking van 29 september 2015 dat de voorziene negatieve operationele cashflow in 2015 en 2016 € 10,3 miljoen zou bedragen. AAP wees daarbij echter op een berekening van de EBIT. Dat is een andere grootheid dan de operationele cashflow. De toelichting van AAP dat een kapitaalinjectie van € 16,8 miljoen nodig was, was dus onjuist. Anders dan AAP [eiser 2] wijs heeft gemaakt op basis van de vermeende uitkomsten van dit due diligence onderzoek, was de bij de LOI voorziene injectie meer dan voldoende. Uit het rapport van Sincerius bleek namelijk dat Sincerius een negatieve operationele cashflow van slechts € 5,7 miljoen voorzag. Het due diligence onderzoek bracht ook overigens geen verrassingen met zich ten opzichte van de eerder door [eiser 2] verstrekte resultaten. De misleiding van AAP blijkt verder uit het feit dat bij de transactie uiteindelijk een (nog) lager bedrag is geïnvesteerd dan was voorzien in de indicatieve biedingen. Het is ondenkbaar dat AAP de fout met betrekking tot de EBIT per ongeluk heeft gemaakt. Door deze misleiding is de transactie uitgedraaid op een aandelenbelang van slechts 15% voor [eiser 2] waar aanvankelijk een aandelenbelang van 42% was voorzien.

5.19.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Veronderstellenderwijs aannemende dat de informatie die AAP in de bespreking van 29 september 2015 heeft verstrekt (daadwerkelijk) feitelijk onjuist was, is onvoldoende gesteld voor het oordeel dat dit een toerekenbare onrechtmatige daad oplevert van AAP en/of de wederpartijen van STAK c.s. in deze procedure. STAK c.s. stellen weliswaar dat ondenkbaar is dat AAP de fout met betrekking tot de EBIT per ongeluk heeft gemaakt, en dat de misleiding de Investeerders toerekenbaar is, maar zij hebben die stelling niet onderbouwd. Dat hadden zij wel moeten doen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt namelijk niet in te zien dat AAP en/of de Investeerders op 29 september 2015 over meer, andere of betere informatie beschikten dan [eiser 2] zelf, die ruim 25 jaar daarvoor (in 1989) het bedrijf had overgenomen en daarvan enig bestuurder en enig aandeelhouder was. Bovendien waren naar eigen zeggen van STAK c.s. de financieel adviseur en de advocaat van [eiser 2] bij de bespreking van 29 september 2015 aanwezig, en is het rapport van Sincerius de avond na de presentatie aan hen toegestuurd. Tevens is de presentatie van AAP naar eigen zeggen van STAK c.s. achteraf met [eiser 2] gedeeld. Daarbij is de definitieve overeenkomst (de investment agreement) pas op 17 november 2015 gesloten. Nu in het betoog van STAK c.s. besloten ligt dat zij (ruim) daarvoor kennis hebben kunnen nemen van de relevante informatie, maar de fout in de presentatie zelf kennelijk niet hebben ontdekt, moet worden aangenomen dat de fout (in elk geval op dat moment) niet zo duidelijk was als STAK c.s. thans suggereren. Reeds daarom bieden hun stellingen onvoldoende steun voor het oordeel dat er een grond voor aansprakelijkheid is.

(…)Slotsom ten aanzien van geschilpunt 1

5.23.

Uit het voorgaande volgt dat de onder 4.1 vermelde vorderingen van STAK c.s. niet toewijsbaar zijn. Dat zijn zij ook niet als STAK c.s. hun hierboven besproken stellingen als een samenstel van feiten en omstandigheden aan hun vorderingen ten grondslag hebben bedoeld te leggen. Ten overvloede overweegt het hof voorts nog als volgt. Voor zover STAK c.s. in dit verband hun beroep op artikel 6:248 BW hebben willen handhaven, is dat tevergeefs. Er zijn geen feiten gesteld of gebleken die een succesvol beroep daarop rechtvaardigen.

5.24.

Daarmee komt het hof aan het tweede door STAK c.s. aan het hof voorgelegde geschilpunt toe. Hierbij gaat het om een door [eiseres] ingestelde vordering.

Geschilpunt 2: De vrijwaringsverplichting

6. Het geschilpunt in het kort

6.1.

[eiseres] vorderen de hoofdelijke veroordeling van STAK c.s. tot betaling van € 500.000, met rente. Daaraan leggen zij de vrijwaringsverplichting ten grondslag die partijen zijn overeengekomen in de investment agreement. De Reparco-procedure is een van de procedures waarop de vrijwaring ziet. Volgens [eiseres] is de uitkomst van die procedure (per saldo) € 1.609.697,74 negatief gebleken. [eiseres] stellen dat STAK c.s. daarom verplicht zijn een bedrag van € 500.000 te betalen. Dat is volgens hen het bedrag waartoe de aansprakelijkheid van STAK c.s. in artikel 6.3.2 van de investment agreement is beperkt. STAK c.s. bepleiten een beperktere uitleg van de vrijwaringsverplichting. De rechtbank heeft de vordering van [eiseres] toegewezen.

(…)

8. Beoordeling

8.1.

In het bestreden vonnis zijn STAK c.s. hoofdelijk veroordeeld € 500.000, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, aan [Holding] of de Investeerders te voldoen (ter keuze van [eiseres] ). Daartoe heeft de rechtbank, samengevat, het volgende overwogen. STAK c.s. hebben niet betwist dat [Holding] (althans [eiser 2] Recycling Solutions) per saldo voor € 1.609.697,74 aansprakelijk is wegens de uitkomst van de Reparco-procedure (4.3.3). STAK c.s. hebben onvoldoende gesteld voor het oordeel dat het bedrag waarvoor zij jegens [eiseres] aansprakelijk zijn, zou uitkomen onder het bedrag van € 500.000 van de aansprakelijkheidsbeperking als alle baten van de andere in artikel 6.1 (iii) van de investment agreement genoemde procedures volledig in kaart zouden worden gebracht. Daarom neemt de rechtbank als vaststaand aan dat het bedrag waarvoor STAK c.s. netto aansprakelijk zijn in hoofdsom ten minste € 500.000 beloopt, als bedoeld in artikel 6.3.2 van de investment agreement (4.3.4). STAK c.s. hebben de stelling van [eiseres] dat zij in de gelegenheid zijn gesteld in de Reparco-procedure te interveniëren onvoldoende betwist. Reeds daarop strandt hun verweer dat (i) zij ten onrechte niet in de Reparco-procedure zijn opgeroepen, en (ii) door [eiseres] ten onrechte in de Reparco-procedure geen arrest in hoger beroep is gevraagd (4.2.1). Derhalve is de vordering van [eiseres] toewijsbaar (4.3.4), vermeerderd met rente (4.3.5).

8.2.

Grief 2 van STAK c.s. richt zich tegen het oordeel dat STAK c.s. € 500.000 met rente verschuldigd zijn aan [eiseres]

Omvang van de vrijwaringsverplichting

(…)

8.4.

Partijen geven ieder een andere betekenis aan de vrijwaringsverplichting. Daarom moet de vrijwaringsverplichting worden uitgelegd. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan artikel 6 van de investment agreement mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

(…)

8.12.

Het bedrag van € 895.698,34 moet in beginsel “on a euro for euro basis” door STAK c.s. worden vergoed, aldus artikel 6.1 van de investment agreement. In dit verband zijn partijen in artikel 6.3.3 van de investment agreement evenwel een nuancering overeengekomen.

Nuancering

8.13.

Partijen strijden er niet over dat op grond van het bepaalde in artikel 6.3.3 van de investment agreement - naast de negatieve uitkomst van de Reparco-procedure - de positieve uitkomst(en) van de Reparco-procedure en de andere in artikel 6.1 (iii) van de investment agreement genoemde procedures meetellen (de zogenaamde ‘plussen’).

8.14.

Ten aanzien van deze plussen hebben partijen het volgende gesteld: (…)(…)

8.27.

Rekening houdend met de plussen van in totaal € 336.091,75 en de min waarvan het hof veronderstellenderwijs heeft aangenomen dat deze (in elk geval) € 895.698.34 bedraagt, beloopt het bedrag dat na saldering van deze plussen en min resteert € 559.606.59. Dat bedrag is hoger dan het bedrag van € 500.000 genoemd in artikel 6.3.2 van de investment agreement. STAK c.s. zijn het bedrag van € 500.000 met rente derhalve in beginsel verschuldigd.

Geen succesvol beroep op artikel 6:248 BW

8.28.

Het betoog van STAK c.s. komt erop neer dat op grond van artikel 6:248 lid 1 BW op [eiseres] de nevenverplichting rustte de schade voor [eiser 2] te beperken door in de Reparco-procedure een schikking met gesloten beurzen te treffen, althans hoger beroep in te stellen. Nu [eiseres] andere keuzes hebben gemaakt die ten koste van [eiser 2] gaan, is het volgens STAK c.s. op grond van artikel 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiseres] een beroep doen op de vrijwaringsverplichting.

8.29.

Hieromtrent overweegt het hof als volgt. STAK c.s. hebben onvoldoende gesteld voor het oordeel dat Reparco bereid was tot een schikking met gesloten beurzen te komen. Hetgeen daarover in de notitie [betrokkene 5] staat, is niet afkomstig van Reparco zelf en daaruit kan ook anderszins niet worden afgeleid dat Reparco tot een dergelijke schikking bereid was. Reeds daarop strandt het betoog dat [eiseres] in dit opzicht anders hadden moeten handelen. [eiseres] waren evenmin verplicht hoger beroep in te stellen. De eisen van redelijkheid en billijkheid brachten dat ook niet mee, zij mochten andere belangen zwaarder laten wegen. [eiser 2] heeft ter zitting in hoger beroep bovendien bevestigd dat hij aanwezig was op de zitting die plaatsvond in de Reparco-procedure alsmede dat hij tegelijkertijd met de ontvangst van de brief van 12 augustus 2017 kennis heeft genomen van de uitspraak van de rechtbank Gelderland (…). De beroepstermijn tegen de uitspraak in de Reparco-procedure was toen nog niet verstreken. Uit niets blijkt dat [eiser 2] een hoger beroep zo kansrijk achtte dat hij bijvoorbeeld heeft aangeboden (een deel van) de kosten daarvan te dragen. Onder deze omstandigheden is onvoldoende gesteld voor een geslaagd beroep op artikel 6:248 lid 1 en/of 2 BW.

8.30.

Uit het voorgaande volgt dat STAK c.s. het bedrag van € 500.000 met rente verschuldigd zijn. Grief 2 faalt.”

In cassatie

2.6

Bij op 4 juli 2022 bij de Hoge Raad ingekomen procesinleiding is STAK c.s. tijdig in cassatie gekomen van het arrest. [eiseres] heeft een verweerschrift ingediend, strekkende tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben schriftelijk toelichting gegeven, gevolgd door repliek en dupliek.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel van STAK c.s. bevat twee onderdelen (1 en 2), elk bestaande uit subonderdelen met klachten (nrs. 1.4-1.7 en 2.4-2.5 van de procesinleiding).6.Ik houd deze nummering hierna aan.

Onderdeel 1

3.2

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.19 van het arrest. Ik vat de vier subonderdelen samen.7.

3.2.1

Subonderdeel 1.4 opent met de stelling dat degene die aan een andere partij, met wie hij een contract wil gaan sluiten, onjuiste informatie verstrekt terwijl hij weet of behoort te weten dat die informatie onjuist is en dat die informatie voor die andere partij relevant is, jegens die andere partij onrechtmatig handelt. Het subonderdeel klaagt vervolgens dat het hof deze maatstaf heeft miskend, doordat het hof niet heeft getoetst of AAP en/of “de Investeerders”8.wisten of behoorden te weten dat zij de uit het Sincerius-rapport blijkende EBIT ten onrechte als de operationele cashflow presenteerden, en het hof evenmin heeft getoetst of zij wisten of behoorden te weten dat die onjuiste informatie relevant was voor [eiser 2] .

3.2.2

Subonderdeel 1.5 klaagt dat als het hof “deze maatstaf” niet heeft miskend, diens oordeel ontoereikend is gemotiveerd. Uit de omstandigheid dat AAP en/of de Investeerders niet over meer, andere of betere informatie beschikten dan [eiser 2] , kan niet (zonder meer) de conclusie volgen dat AAP en/of de Investeerders niet wisten of behoorden te weten dat zij ten onrechte [eiser 2] in de bespreking op 29 september 2015 hebben voorgehouden dat uit het Sincerius-rapport blijkt van een negatieve cashflow van € 10,3 miljoen. Die conclusie kan evenmin volgen uit de vaststelling dat [eiser 2] zelf die fout niet op basis van de na die bespreking met hem en zijn adviseurs gedeelde informatie9.heeft ontdekt in de periode tussen die bespreking en het sluiten van de investment agreement op 17 november 2015, en dat daarom die fout niet zo eenvoudig te ontdekken was als STAK c.s. stelt.

3.2.3

Subonderdeel 1.6 klaagt dat het hof voorts te hoge eisen heeft gesteld aan de onderbouwing van de stelling van STAK c.s. dat het onrechtmatig gedrag (de misleiding) van AAP toerekenbaar is aan Recycling Solutions en EM Capital. STAK c.s. heeft gesteld dat AAP van de misleiding op de hoogte was, dat die misleiding aan Recycling Solutions kan worden toegerekend, en dat ook [betrokkene 1] daarvan op de hoogte was. Zij heeft voorts aangevoerd - en ook deze Investeerders hebben zelf tot uitgangspunt genomen - dat Recycling Solutions en EM Capital investeringsvehikels van AAP en [betrokkene 1] zijn (waarin zij overwegende zeggenschap hebben). Voorts blijkt niet dat de Investeerders hebben weersproken dat de misleiding aan Recycling Solutions en/of EM Capital toerekenbaar is.

3.2.4

Subonderdeel 1.7 klaagt dat ingeval het hof heeft willen oordelen “dat STAK c.s. niet voldoende hebben onderbouwd dat de misleiding door AAP niet aan de Investeerders is toe te rekenen in de zin van art. 6:162 lid 3 BW”,10.het hof eveneens te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van STAK c.s. Aan het toerekenbaarheidsvereiste in die bepaling is voldaan indien komt vast te staan dat de partij wist of behoorde te weten dat de aan zijn beoogde wederpartij verstrekte informatie onjuist was. In de stellingen van STAK c.s. in verband met de misleiding als genoemd in nr. 1.1 van de procesinleiding ligt voldoende besloten dat de onjuiste informatieverstrekking is te wijten aan de schuld van de Investeerders en dat aan dat vereiste is voldaan.

Behandeling

3.3

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.4

Te beginnen met subonderdeel 1.4.

3.4.1

Onder 3.4.2-3.4.4 hierna vat ik samen wat het hof doet in rov. 5.18-5.19 van het arrest. Onder 3.4.5 hierna keer ik terug naar het subonderdeel.

3.4.2

Rov. 5.18 wordt in cassatie niet bestreden. Daarin zet het hof uiteen wat door STAK c.s. is aangevoerd in het kader van haar stelling dat er een grond is voor schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad “omdat sprake is van misleiding door AAP”. Op dit betoog van STAK c.s., zoals in rov. 5.18 verstaan door het hof, respondeert het hof in rov. 5.19. Zie onder 2.5 hiervoor.

3.4.3

Uit rov. 5.18 blijkt dat het hof dit betoog van STAK c.s. zo begrijpt, dat zij daarbij redeneert vanuit een (aan de Investeerders, dus Recycling Solutions en EM Capital, toerekenbare) “misleiding” van [eiser 2] door AAP eruit bestaande dat AAP in de bespreking op 29 september 2015 welbewust feitelijk onjuiste, voor [eiser 2] relevante informatie heeft verstrekt inzake de voorziene negatieve operationele cashflow / benodigde kapitaalinjectie.11.Dáárop is volgens het hof dat verwijt van misleiding door STAK c.s. toegespitst.12.Onbegrijpelijk is deze uitleg door het hof overigens niet.13.

3.4.4

Uit rov. 5.19 blijkt dat het hof zo’n (aan de Investeerders toerekenbare) misleiding van [eiser 2] door AAP niet aanneemt, naar de kern genomen reeds omdat STAK c.s. een dergelijke misleiding van [eiser 2] door AAP onvoldoende heeft onderbouwd en aldus ter zake onvoldoende heeft gesteld.14.Ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen, wat het hof daar doet, dat de informatie die AAP in de bespreking van 29 september 2015 heeft verstrekt (daadwerkelijk) feitelijk onjuist was.15.Waarmee de bodem ontvalt aan genoemde betoog van STAK c.s.

3.4.5

Zoals volgt uit 3.4.2-3.4.4 hiervoor hanteert het hof in rov. 5.19 terecht niet de in het subonderdeel bedoelde maatstaf (die ruimer is dan genoemde, door STAK c.s. toegespitste verwijt van misleiding), reeds gezien het in rov. 5.18 vooropgestelde betoog van STAK c.s. en het bepaalde in art. 24 Rv.16.Zoals eveneens volgt uit 3.4.2-3.4.4 hiervoor respondeert het hof in rov. 5.19 op dit in rov. 5.18 samengevatte betoog van STAK c.s. Dat naar ‘s hofs oordeel dus reeds erop vastloopt dat STAK c.s. aan die door haar gestelde misleiding van [eiser 2] door AAP onvoldoende ten grondslag heeft gelegd, waarmee zij de drempel van haar stelplicht ter zake al niet heeft gehaald.17.Hierop stuit het subonderdeel af.

3.5

Dan subonderdeel 1.5.

3.5.1

Het subonderdeel, dat voortbouwt op subonderdeel 1.4 (“Zo het hof deze maatstaf niet heeft miskend”, etc.), faalt in het voetspoor van subonderdeel 1.4 door een onjuiste lezing van het arrest en daarmee een gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof redeneert in rov. 5.19 van het arrest immers niet vanuit de in subonderdeel 1.4 bedoelde maatstaf. Een aan hantering van die maatstaf gekoppeld motiveringsgebrek in het bestreden oordeel, waarvan het subonderdeel uitgaat, kán zich dan niet voordoen. Zie onder 3.4.2-3.4.5 hiervoor.

3.5.2

Overigens kan hetgeen het hof overweegt in rov. 5.1918.diens verwerping aldaar van het in rov. 5.18 samengevatte betoog van STAK c.s. wel degelijk dragen. Bij de daar door het hof uiteengezette stand van zaken, specifiek vanaf rov. 5.19, vijfde zin (“Zonder nadere toelichting, die ontbreekt”, etc.), is immers alleszins navolgbaar dat zonder méér niet valt in te zien dat ondenkbaar is dat AAP de fout met betrekking tot de EBIT per ongeluk heeft gemaakt, laat staan dat deze misleiding de Investeerders toerekenbaar is. Welk meerdere ontbreekt in het door STAK c.s. aangevoerde. Zie onder 3.4.2-3.4.5 hiervoor.

3.6

Dan subonderdeel 1.6.

3.6.1

Ook dit subonderdeel strandt op een onjuiste lezing van het arrest en daarmee op een gebrek aan feitelijke grondslag. Uit rov. 5.19 blijkt immers dat het hof zo’n (aan de Investeerders toerekenbare) misleiding van [eiser 2] door AAP niet aanneemt, naar de kern genomen reeds omdat STAK c.s. een dergelijke misleiding van [eiser 2] door AAP onvoldoende heeft onderbouwd en aldus ter zake onvoldoende heeft gesteld. Aan de vervolgvraag naar toerekening van een dergelijke misleiding van [eiser 2] door AAP aan Recycling Solutions en EM Capital (dus de Investeerders), zoals aangevoerd door STAK c.s.,19.komt het hof dan logischerwijs niet toe.20.Zie onder 3.4.2-3.4.5 hiervoor. Daaruit volgt dat het hof dan evenmin te hoge eisen kán hebben gesteld aan de onderbouwing van de stelling van STAK c.s. “dat het onrechtmatig gedrag (de misleiding) van AAP aan Recycling Solutions en EM Capital toerekenbaar is”.

3.7

En ten slotte subonderdeel 1.7.

3.7.1

Het subonderdeel strandt op een onjuiste lezing van het arrest en daarmee op een gebrek aan feitelijke grondslag, in het voetspoor van subonderdeel 1.6. Zie onder 3.6-3.6.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Onderdeel 2

3.8

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 8.29 van het arrest. Ik vat de twee subonderdelen samen.21.

3.8.1

Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof art. 149 lid 1 Rv heeft geschonden door niet als vaststaand aan te nemen dat een schikking met gesloten beurzen een reële optie was. Daartoe voert het subonderdeel het volgende aan. STAK c.s. heeft gesteld dat uit “de notitie van [betrokkene 5] , de huisadvocaat van [Holding] ”, volgt dat in de Reparco-procedure een schikking met gesloten beurzen een reële optie was. En dat [betrokkene 5] daartoe ook adviseerde, gelet op de uitlatingen van de rechter in die procedure. [eiseres] heeft dit als zodanig niet weersproken, want in reactie op deze stellingen van STAK c.s. slechts gesteld dat voorbij kan worden gegaan aan het feit dat volgens deze advocaat een schikking een reële optie was, omdat de rechtbank vonnis heeft gewezen en dat een logische en te verantwoorden stap was.

3.8.2

Subonderdeel 2.5 klaagt dat althans het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van STAK c.s., gezien de beperkte betwisting door [eiseres] De stellingen van STAK c.s. waren toereikend voor het aannemen van een reële schikkingsmogelijkheid en het hof had moeten beoordelen of [eiseres] bedoelde verplichting heeft geschonden, omdat zij van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt.

Behandeling

3.9

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.10

Te beginnen met subonderdeel 2.4.

3.10.1

Onder 3.10.2-3.10.5 hierna vat ik samen wat het hof doet in rov. 8.28-8.29 van het arrest. Onder 3.10.6-3.10.9 hierna keer ik terug naar het subonderdeel.

3.10.2

Rov. 8.28 wordt in cassatie niet bestreden. Daarin zet het hof uiteen wat door STAK c.s. is aangevoerd in het kader van haar stelling dat op basis van art. 6:248 lid 1-2 BW aan [eiseres] geen beroep toekomt op de vrijwaringsverplichting van STAK c.s. in de investment agreement. Op dit betoog van STAK c.s., zoals in rov. 8.28 verstaan door het hof, respondeert het hof in rov. 8.29. Zie onder 2.5 hiervoor.

3.10.3

Uit rov. 8.28 blijkt dat het hof dit betoog van STAK c.s. zo begrijpt dat op grond van art. 6:248 lid 1 BW op [eiseres] de nevenverplichting rustte de schade voor [eiser 2] te beperken door in de Reparco-procedure een schikking met gesloten beurzen te treffen met Reparco, althans hoger beroep in te stellen. Omdat [eiseres] andere keuzes heeft gemaakt die ten koste gaan van [eiser 2] , is het op grond van art. 6:248 lid 2 BW onaanvaardbaar dat [eiseres] zich beroept op de vrijwaringsverplichting. Onbegrijpelijk is deze uitleg door het hof overigens niet.22.

3.10.4

Uit rov. 8.29 blijkt dat het hof niet meegaat in dit betoog van STAK c.s., omdat zij onder de daar genoemde omstandigheden onvoldoende heeft gesteld voor een geslaagd beroep op art. 6:248 lid 1 en/of 2 BW. Dit slaat terug op ’s hofs overwegingen aldaar (i) dat STAK c.s. onvoldoende heeft gesteld voor het oordeel dat Reparco bereid was tot een schikking met gesloten beurzen te komen (rov. 8.29, tweede t/m vierde zin). En (ii) dat [eiseres] evenmin verplicht was hoger beroep in te stellen (rov. 8.29, vijfde t/m voorlaatste zin).

3.10.5

Met diens overwegingen als bedoeld onder 3.10.4 sub (i) hiervoor brengt het hof tot uitdrukking dat STAK c.s. onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat op grond van art. 6:248 lid 1 BW op [eiseres] de nevenverplichting rustte de schade voor [eiser 2] te beperken door in de Reparco-procedure een schikking met gesloten beurzen te treffen met Reparco. Daarbij zij bedacht dat, nu het kunnen aannemen van zo’n specifieke verplichting naar de aard vergt dat Reparco bereid was tot zo’n schikking te komen,23.op STAK c.s. de plicht rustte (ook) inzake die bereidheid van Reparco voldoende te stellen.24.

3.10.6

Het subonderdeel25.richt zich slechts, en zonder succes, tegen die onder 3.10.4 sub (i) hiervoor bedoelde overwegingen van het hof. ’s Hofs oordeel dat STAK c.s. inzake die bereidheid van Reparco onvoldoende heeft gesteld, zodat het hier voor STAK c.s. reeds misgaat op haar stelplicht, acht ik alleszins navolgbaar. Naar het subonderdeel onderstreept, heeft STAK c.s. in dit verband beroep gedaan op een passage in de notitie [betrokkene 5] . Zoals het hof ook vaststelt, is evenwel deze passage niet afkomstig van Reparco zelf en kan daaruit ook anderszins niet worden afgeleid dat Reparco tot zo’n schikking bereid was.

3.10.7

Onbegrijpelijk is dit laatste niet, integendeel. In diens notitie onder het opschrift “Advies voortgang”26.merkt [betrokkene 5] - de (huis)advocaat van [Holding] , niet van Reparco - als “verstandig” aan het door [betrokkene 1] in een gesprek na de zitting in de Reparco-procedure gedane voorstel “in overleg te treden met Reparco en aan te bieden met gesloten beurzen uiteen te gaan, waarbij [eiser 2] nog bereid zou zijn de installatie te verbeteren op nader overeen te komen wijze.” En voegt [betrokkene 5] daaraan toe te verwachten dat de uitkomst na voortzetting van de procedure slechter zal zijn. Dit is alles wat in die passage staat.

3.10.8

De uitkomst verandert uiteraard niet door de enkele stellingen van STAK c.s. in hoger beroep waarop het subonderdeel doelt: daarin wordt enerzijds meer gemaakt van genoemde passage dan daar in werkelijkheid staat, anderzijds niet eens gerept over een bereidheid van Reparco tot zo’n schikking.27.Te minder in het licht van de reactie door [eiseres] in hoger beroep, zoals te lezen op de vindplaats die het subonderdeel noemt.28.Erop neerkomend dat voorbijgegaan kan worden aan het feit dat “een derde”, te weten “deze advocaat” ( [betrokkene 5] in diens notitie), “dacht” dat een schikking tegen gesloten beurzen een optie was.29.Dat de rechtbank vonnis heeft gewezen, wat een logische en te verantwoorden stap is. En dat [eiser 2] , die zelf ter zitting aanwezig was, tot aan de memorie van grieven van STAK c.s. deze argumenten nooit heeft gebruikt.

3.10.9

Bij deze stand van zaken kon het hof oordelen, gelijk het doet in rov. 8.29, dat STAK c.s. onvoldoende heeft gesteld voor het oordeel dat Reparco bereid was tot een schikking met gesloten beurzen te komen. Er is dus geen sprake van een schending door het hof van art. 149 lid 1 Rv wegens het niet als vaststaand aannemen “dat een schikking met gesloten beurzen een reële optie was”. Hierop stuit het subonderdeel af.

3.11

En ten slotte subonderdeel 2.5.

3.11.1

Dit strandt in het voetspoor van subonderdeel 2.4. Zie onder 3.10-3.10.9 hiervoor. Daaruit blijkt genoegzaam dat het hof ter zake geen te hoge eisen stelt aan de stelplicht van STAK c.s., evenmin wanneer daarbij de onder 3.10.8 hiervoor bedoelde reactie door [eiseres] in hoger beroep wordt betrokken. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Slotsom

3.12

Het cassatieberoep van STAK c.s. is derhalve vergeefs voorgesteld.

3.13

Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.