Rb. Oost-Brabant, 04-03-2015, nr. C/01/251185 / HA ZA 12-730

wonende te [woonplaats],

2. [eiser 2],

wonende te [woonplaats],

eisers,

advocaat mr. M.P. Wolf te Breda,

tegen

de coöperatie

COÖPERATIEVE RABOBANK DE KEMPEN-WEST UA,

gevestigd te Bladel,

gedaagde,

advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch.

Partijen zullen hierna [eiser 1], [eiser 2], voor eisers gezamenlijk [eiser 1 c.s.] (in vrouwelijk enkelvoud) en de Rabobank genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 3 juli 2013

- de akte van de Rabobank van 11 september 2013

- de antwoordakte van [eiser 1 c.s.] van 6 november 2013.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Het terugkomen op bindende eindbeslissingen.

[eiser 1 c.s.] heeft in haar akte de rechtbank verzocht terug te komen op een aantal bindende eindbeslissingen in het tussenvonnis van 3 juli 2013 (hierna: het tussenvonnis). Zij vraagt de rechtbank - kort gezegd - terug te komen op:

[eiser 1 c.s.] beroept zich, met name waar het de beslissingen onder 1 en 2 betreft, op de inhoud van haar recent ter beschikking gestelde interne notities afkomstig van de Rabobank (productie 45 en 46 e.v. [eiser 1 c.s.]).

De rechtbank overweegt hierover als volgt. Bedoelde beslissingen heeft de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud genomen. Zoals [eiser 1 c.s.] terecht heeft opgemerkt heeft de rechtbank op die punten aldus een eindbeslissing gegeven. Voor een dergelijke beslissing geldt de regel dat daarvan in dezelfde instantie in beginsel niet meer kan worden teruggekomen. Dit kan anders zijn indien de beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, dan wel de eisen van een goede procesorde om een andere reden meebrengen dat de rechter zijn eindbeslissing heroverweegt. Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn (Hoge Raad 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521).

De rechtbank heeft in het tussenvonnis de stellingen van [eiser 1 c.s.] ten aanzien van de onderwerpen die worden bestreken door voornoemde beslissingen als onvoldoende gemotiveerd / onderbouwd verworpen. Bij haar akte heeft [eiser 1 c.s.] haar stellingen op deze onderwerpen nader onderbouwd en legt zij nog niet eerder in het geding gebrachte producties over (producties 45 e.v. [eiser 1 c.s.]). Hiermee heropent [eiser 1 c.s.] simpelweg het al door deze beslissingen gesloten debat. Van een eerdere onjuiste feitelijke of juridische grondslag is niet gebleken zodat de rechtbank niet zal terugkomen op deze eerdere beslissingen. Overigens heeft de rechtbank in het tussenvonnis geoordeeld dat hetgeen [eiser 1 c.s.] heeft aangevoerd niet kan leiden tot toewijzing van de door haar geformuleerde vorderingen. Hetgeen [eiser 1 c.s.] bij akte heeft aangevoerd maakt dat niet anders.

De nadere onderbouwing van de stellingen van de Rabobank.

In het tussenvonnis heeft de rechtbank de Rabobank in de gelegenheid gesteld haar betwisting van de stellingen van [eiser 1 c.s.] over de gebrekkige voorlichting nader te onderbouwen, in ieder geval voor wat betreft de onderwerpen genoemd onder 4.14, 4.16 en 4.18 van het tussenvonnis. Het gaat er daarbij om de rechtbank nader te informeren over:

Ter nadere onderbouwing van haar stelling dat zij [eiser 1 c.s.] afdoende heeft voorgelicht over de derivaten heeft de Rabobank een akte genomen en daarbij 4 producties overgelegd, waaronder een transcriptie van een telefoongesprek en (op een usb-stick) een geluidsopname daarvan.

Waar de Rabobank aanvankelijk heeft gesteld dat beide derivaten (telefonisch) op 3 juli 2008 zijn afgesloten, stelt zij in haar akte dat de derivaten op 3 en 10 juli 2008 zijn afgesloten en dat zij voorafgaand daaraan meerdere gesprekken met [eiser 1 c.s.] heeft gevoerd (mr. Van Ingen ter comparitie: ‘veel meer gesprekken’). Zij legt evenwel slechts gespreksverslagen over van gesprekken op 3 en 25 juni 2008. Gesprekken op andere data noemt zij niet. Dit komt overeen met hetgeen [eiser 1 c.s.] hierover naar voren heeft gebracht, zij het dat [eiser 1 c.s.] in haar antwoordakte stelt dat de gesprekken plaatsvonden op 2 en 24 juni 2008. Dat kan verder in het midden blijven. Van belang is te constateren dat niet vastgesteld kan worden dat de Rabobank over de derivaten meer dan twee gesprekken met [eiser 1 c.s.] heeft gevoerd. Zij stelt dat bij het gesprek van 2/3 juni 2008 [RABO medewerker 1] (de accountmanager) en [RABO medewerker 2] (Treasuryafdeling) aanwezig waren en bij het gesprek op 24/25 juni 2008 alleen [RABO medewerker 1].

De Rabobank brengt verder naar voren dat in die gesprekken gesproken is over de bestaande financieringsomvang, de op korte termijn voorgestane investeringen en de renterisico’s en (recente) renteontwikkelingen, de productmogelijkheden die pasten bij de onderneming van [eiser 1 c.s.], de eigen rentevisie van [RABO medewerker 2], de Swap en de (super) Collar, diverse scenario’s met betrekking tot de looptijd en met name de hoogte van de afdekking. In het gesprek van 3 juni 2008 is de werking van de rentederivaten uitgelegd en tijdens het vervolggesprek van 25 juni 2008 zijn verschillende opties en scenario’s doorgenomen, met name gericht op de hoogte van de afdekking van de renterisico’s waarbij gesproken is over ‘afdekkingsscenario’s van EUR 2.5 mln tot EUR 6 mln, en is tevens de bijbehorende voorbereidende documentatie (de OFD en TIF) doorgenomen en besproken’, aldus de Rabobank.

Daarvan blijkt evenwel (nagenoeg) niets in de gespreksverslagen, die als prod. 5 zijn overgelegd.

Blijkens het gespreksverslag van 3 juni 2008 ging het toen over de ‘oude’ dollarswap en over de claim inzake de daarop geleden verliezen en de slechte beleggingen. Verder maakt het verslag gewag van de ontwikkeling ten aanzien van enkele projecten van [eiser 1 c.s.]

Het enige in het verslag dat betrekking kan hebben op de thans in het geding zijnde derivaten, betreft de volgende zinsnede: “2: rente: Momenteel € 2.8 financiering bij onze bank en 2.3 bij FGH tegen euribor/ variabel. Bon (bedoeld zal zijn [RABO medewerker 2], rb) maakt een voorstel voor een swap hiervoor.”

Van een uitleg van de werking van de rentederivaten blijkt daaruit niets.

Dat blijkt ook niet uit de als prod. 6 overgelegde brief van 12 juni 2008 van [RABO medewerker 2], die opent met de volgende zin: “Op maandag 2 juni j.l. hebben we uitgebreid gesproken over jullie dollarpositie en zijn wij uitgebreid ingegaan op het indekken van het renterisico van jullie huidige financieringen. In de bijlage zullen enkele treasurymogelijkheden hiertoe worden besproken. Alvorens de oplossingsrichting te presenteren worden jullie uitgangspunten weergegeven.” In die brief wordt verder kort iets over een rente supercollar en een renteruil (aangeduid als ‘variant 1 en 2’) gezegd en wordt verder verwezen naar een bijlage waarin deze scenario’s zouden worden uitgewerkt. De rechtbank komt hierop en op de verdere inhoud van de brief en bijlagen verderop in dit vonnis nog terug.

In het gespreksverslag van 25 juni 2008 wordt slechts de huidige financiering en huurstroom weergegeven waarna staat vermeld:

“conclusie, renterisico afdekking is verstandig.

Volgende afgesproken:

we gaan 2 producten sluiten, totaal af te dekken € 5 mln, dalend naar 3 mln in 10 jaar.

helft dmv Swap en helft dmv Collar. Swap brengt absolute zekerheid en Collar biedt een stukje vrije range als rente zou gaan zakken.

Wel nodig om lening Rabo om te zetten in 1-maands Euribor

Tijdens gesprek tevens gesproken over nieuwe ontwikkeltrajecten waar [eiser 2] bij betrokken is en over [project 1] door [naam 1] doorontwikkeling naar appartementen.

[naam 2] e.e.a. voorbereiden.

[RABO medewerker 2], uitwerken voorstellen en berekenen definitieve limieten.

[RABO medewerker 1] zal e.e.a. laten tekenen als alles is voorbereidt.”

Daaruit volgt geenszins dat (substantieel) gesproken is over de bestaande financieringsomvang, de op korte termijn voorgestane investeringen en de renterisico’s, de productmogelijkheden die pasten bij de onderneming van [eiser 1 c.s.], de eigen rentevisie van [RABO medewerker 2], de swap en de super collar, diverse scenario’s met betrekking tot de looptijd en met name de hoogte van de afdekking, alsmede dat verschillende opties en scenario’s zijn doorgenomen, met name gericht op de hoogte van de afdekking van de renterisico’s waarbij gesproken is over ‘afdekkingsscenario’s van EUR 2.5 mln tot EUR 6 mln, en tevens de bijbehorende voorbereidende documentatie (de OFD en TIF) is doorgenomen en besproken.

Voor zover die onderwerpen aan de orde zijn geweest, licht de Rabobank niet toe wat daarover is besproken, welke opties en scenario’s zijn doorgenomen, op welke wijze dat is gebeurd, en welke renterisico’s zijn besproken.

De Rabobank licht ook niet toe welke kennis [RABO medewerker 1] had van de derivaten. Dat had wel op haar weg gelegen. [RABO medewerker 1] was immers de account manager en niet van de Treasuryafdeling.

De Rabobank stelt in haar akte sub 7 dat aan [eiser 1 c.s.] geen verdere schriftelijke informatie is verstrekt aangaande het minimale financieringsvolume en een eventuele mismatch. Reden daarvoor was, aldus de Rabobank, dat partijen voor ogen stond een uitbreiding van het financieringsvolume in de nabije toekomst. De Rabobank verwijst hiervoor naar de brief van 29 september 2008 (de brief waarin de regeling over het geschil omtrent de dollarswap was vervat), ook om te onderbouwen dat en waarom zij [eiser 1 c.s.] heeft geadviseerd de derivaten af te sluiten voor een periode van 10 jaar.

De rechtbank moet constateren dat de Rabobank niet consistent is in haar stellingname. In de correspondentie die aan de procedure vooraf is gegaan, in de conclusie van antwoord en ook ter comparitie heeft de Rabobank consequent naar voren gebracht en volgehouden dat de derivaten werden afgesloten expliciet voor de toen bestaande financiering. In de conclusie van antwoord onder punt 13.: “De door [eiser 1 c.s.] aangegane treasuryovereenkomsten dienen voor het beperken van het renterisico, die voortvloeiden uit een tweetal bestaande financieringen” (bedoeld zijn de dan bestaande financiering bij de Rabobank en die bij FGH). Onder punt 50 van de conclusie van antwoord: “Tevens biedt de bank bewijs aan van de stelling dat de treasurycontracten zagen op andere afspraken , buiten de regeling van september 2008.” Onder punt 92 (‘Ad 13’) van de conclusie van antwoord: “De treasuryovereenkomsten hadden betrekking op bestaande overeenkomsten en hadden geen betrekking op aankomende projecten.” In de brief van 12 juni 2008 van [RABO medewerker 2] (prod. 5 dgv. en 6 akte Rabobank): “Op maandag 2 juni jl. hebben we uitgebreid gesproken over jullie dollarpositie en zijn wij uitgebreid ingegaan op het indekken van het renterisico van jullie huidige financieringen.” [RABO medewerker 1] verklaart ter comparitie: “Wb de derivaten: teneinde de renterisico’s te beheersen voor de bestaande leningen heb ik samen met mijn collega [RABO medewerker 2] met [RABO medewerker 2] en [eiser 2] gesprekken gevoerd (…..)” en “Het was niet zo dat de renteswap bij het ene project hoorde en de supercollar bij het andere project; beide derivaten werden afgesloten voor de financiering van de drie projecten ([project 2] (FGH, rb), [project 3] (Rabobank, rb) en [project 4] vwb aan koop grond ad € 535.000, (Rabobank, rb)).” Verder verklaart [RABO medewerker 1] ter comparitie: “In juni 2008 is in goede harmonie besloten om de variabele rentes voor de bestaande financieringen om te zetten in vaste rentes. Dit had niets te maken met de oplossing van de problemen uit het verleden. Die discussie over de afspraken die uiteindelijk zijn neergelegd in de overeenkomst van 29 september 2008 liepen toen nog; daar was toen nog lang geen oplossing voor. Die afspraken en de twee derivaten stonden helemaal los van elkaar.”

Uitgaande van dit herhaaldelijk door de Rabobank ingenomen standpunt dat de derivaten waren bedoeld om renterisico’s te beheersen voor de bestaande financieringen, kan de door de Rabobank thans bij akte aangevoerde reden dat aan [eiser 1 c.s.] geen verdere schriftelijke informatie is verstrekt aangaande het minimale financieringsvolume en een eventuele mismatch (te weten uitbreiding van het financieringsvolume in de toekomst) niet worden beschouwd als reden om niet bedoelde informatie te (hoeven) verstrekken.

Hoe dan ook constateert de rechtbank dat ook niet is gebleken dat die informatie aangaande financieringsvolume, eventuele mismatch en duur mondeling is gegeven. Evenmin volgt hieruit op grond van welk advies/ informatie van de Rabobank [eiser 1 c.s.] voor een looptijd van 10 jaar van de derivaten heeft gekozen. Uit de gespreksverslagen is immers niet af te leiden dat deze onderwerpen in de gesprekken aan de orde zijn geweest en dat blijkt ook niet uit de in de akte gegeven toelichting op de gespreksverslagen. Voor zover de Rabobank met een beroep op de bijlage bij de brief van 12 juni 2008 die zij thans als prod. 6 bij akte heeft overgelegd (voor zover in die bijlage al duidelijke informatie is opgenomen over mismatch, financieringsvolume en looptijd) wil betogen dat zij wel bedoelde informatie heeft verstrekt, kan haar dit niet baten, nu voor de rechtbank, mede gelet op het verweer van [eiser 1 c.s.], niet is komen vast te staan dat de Rabobank ook deze bijlage destijds aan [eiser 1 c.s.] heeft verstuurd.

De Rabobank stelt in haar akte ten aanzien van de rente dat in de gesprekken van 2/3 en 24/25 juni 2008 wel is gesproken over de (recente) renteontwikkelingen maar dat er geen verwachtingen zijn uitgesproken. Dat is in tegenspraak met hetgeen [RABO medewerker 1] ter comparitie heeft verklaard: “Het is niet zo dat [RABO medewerker 2] en ik hebben gesproken over rente die zou oplopen tot 13 à 14 %. Maar het was wel zo dat wij toen verwachtten dat de rente zou stijgen tot 6 à 7 %. Op het moment van het aangaan van de derivaten was de algemene verwachting dat een verdere rentestijging zou plaatsvinden.’ Dat de Rabobank zich toen heeft geuit over haar renteverwachtingen is ook logisch gelet op hetgeen in de conclusie van antwoord wordt gesteld, onder punt 11: “Op dat moment (2008, rb) was het niet ondenkbaar dat de rente fors kon stijgen en in het licht daarvan en de turbulente periode op dat moment heeft de bank om die reden aan [eiser 1 c.s.] voorstellen gedaan om de renterisico’s in te dekken” en onder punt 32: “Let wel het was echter wel een onstuimige tijd en de verwachtingen waren ongewis. In dat verband was het ook niet vreemd dat een financier het afdekken van renterisico’s aan de orde stelt.” Ook de heer Foget van de Rabobank verklaart ter comparitie dat de Rabobank in juli 2008 bepaalde renteverwachtingen had: “Uit de informatie van 3 juli 2008 blijkt dat de Rabobank toen een daling verwachtte van driemaands euribor (…) terwijl de Rabobank van de tienjaars rente een stijging verwachtte (…)”. Bij deze eigen verwachtingen van de bank ligt het niet voor de hand dat in gesprekken met [eiser 1 c.s.] die - ook volgens de Rabobank - als onderwerp hadden het beheersen van haar renterisico’s en waarbij de renteverwachtingen van [eiser 1] wel zijn besproken (blijkens de brief van 12 juni 1008), deze eigen verwachtingen van de Rabobank nu juist buiten bespreking bleven.

Over de informatie die over de rente(ontwikkeling) is verstrekt blijkt het volgende. In de brief van 12 juni 2008 (prod. 6 akte Rabobank) schrijft [RABO medewerker 2]: “Wij vertrouwen erop u hiermee enige duidelijkheid te hebben verschaft over de mogelijkheden om uw renterisico te beschermen. Wij wijzen erop dat de in de bijlage genoemde tarieven indicatietarieven zijn. Aan deze indicatieve tarieven kan dan ook geen enkel recht worden ontleend. Op het moment dat er vervolgens tussen ons overeenstemming wordt bereikt over het afsluiten van een bepaalde transactie, zullen de voor deze betreffende transactie geldende tarieven op basis van de alsdan geldende omstandigheden door ons worden vastgesteld.’ In de bijlage bij die brief is een grafiekje van de rente-ontwikkeling tot en met april 2008 opgenomen.

In de eigen stelling van de Rabobank zijn de derivaten na het gesprek op 25 juni 2008 (naar aanvankelijk standpunt) beide op 3 juli, en naar in de akte ingenomen standpunt op 3 juli en 10 juli telefonisch tot stand gekomen. De Rabobank stelt niet dat zij ten tijde van het afsluiten van de derivaten actuele informatie over de rente (ontwikkeling) heeft gegeven en het blijkt ook niet anderszins uit de door haar overgelegde stukken. Uit de door de Rabobank overgelegde transcriptie van het telefoongesprek tussen [RABO medewerker 2] en [RABO medewerker 2] (prod. 7 Rabobank) blijkt dat slechts het op dat moment gehanteerde rentetarief is genoemd.

Over de wijze en het tijdstip waarop de overeenkomsten tot stand zijn gekomen, blijkt het navolgende. De Rabobank heeft aanvankelijk het standpunt ingenomen dat beide derivaten telefonisch op 3 juli 2008 zijn afgesloten, in een telefoongesprek tussen [eiser 2] en [RABO medewerker 2] in bijzijn van [RABO medewerker 2] en [RABO medewerker 1]. Bij akte neemt de Rabobank de stelling in dat de renteswap op 3 juli 2008 in een telefoongesprek tussen [RABO medewerker 2] en [RABO medewerker 2] is overeengekomen. Daartoe legt de Rabobank bij akte een volledige transcriptie van dat telefoongesprek over, alsmede per usb-stick een volledige geluidsopname van dat gesprek (prod. 7). De door de Rabobank overgelegde transcriptie is als volgt, waarbij MJ= [RABO medewerker 2] en BR=[RABO medewerker 2]:

“MJ: Met [eiser 1]

BR: Hoi [eiser 1], met [RABO medewerker 2], goeiemiddag

MJ: Hoi

BR: Nou, ik zag die rente wat wegzakken, ik heb snel kunnen reageren

MJ: Ja

BR: En het tarief van de swap is geen vijf zestien geworden

MJ: Ja

BR: Maar vijf dertien

MJ: Dus terug naar het oude tarief?

BR: Ja, is dat niet mooi?

MJ: Ja

BR: Hebben we het voor elkaar kunnen krijgen. Ik denk hè, doen we toch een mooi kadootje erbij

MJ: Als het allemaal goed gaat, dan uh (pauze van 3 seconden) dan doe hem nou maar

BR: Ja?

MJ: Goed

BR: Goed geregeld hè?

MJ: Ja

BR: Oké

MJ: Ik heb uh…morgen heb ik jou dan aan de lijn hè?

BR: Ja, voor die valuta ja

MJ: Ja

BR: Ik heb het hier geagendeerd

MJ: Goed

BR: Oké, groetjes, hoi

MJ: Doei

BR: Oké”

[RABO medewerker 2] wijst er terecht op dat zij in het midden van het gesprek iets anders zegt dan “Als het allemaal goed gaat, dan uh (pauze van 3 seconden) dan doe hem nou maar”. Ook de rechtbank constateert bij het beluisteren van het gesprek dat, hoewel het niet helemaal duidelijk is wat [RABO medewerker 2] zegt, het klinkt als: “ …. pauze…dan zien we wel hoe het gaat”.

Wat daarvan verder ook zij en veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat uit dit telefoongesprek valt op te maken dat [RABO medewerker 2] in dit gesprek überhaupt een renteswapovereenkomst (of Transactie) heeft gesloten, valt uit dit telefoongesprek naar het oordeel van de rechtbank bepaald niet te constateren dat [RABO medewerker 2] goed geïnformeerd en welbewust een (verstrekkende, potentieel risicovolle) renteswapovereenkomst sluit. Over het gegeven dat het gesprek in tegenstelling tot de eerdere stellingname van de Rabobank niet tussen [eiser 2] en [RABO medewerker 2] in bijzijn van [RABO medewerker 1] en [RABO medewerker 2] is gevoerd, geeft de Rabobank in haar akte geen toelichting. Of dit gesprek zou zijn gevoerd in bijzijn van [RABO medewerker 1] en/of [eiser 2] vertelt de Rabobank ook niet. Dat in dit gesprek ook de Collar zou zijn gesloten, volgt daaruit niet. Hoe, onder verstrekking van welke informatie en wanneer dat wel is gebeurd licht de Rabobank in haar akte niet toe en het blijkt ook niet uit de door haar bij akte overgelegde stukken.

In de eerder genoemde brief van [RABO medewerker 2] van 12 juni 2008 worden Swap en Collar als varianten (het één of het ander) voorgesteld. Waarom vervolgens beide zijn afgesloten, licht de Rabobank ook niet toe. De rechtbank begrijpt uit het gespreksverslag van 24/25 juni 2008 dat het plots beide wordt: “Volgende afgesproken: we gaan 2 producten sluiten (……) helft dmv Swap en helft dmv Collar. Swap brengt absolute zekerheid en Collar biedt een stuk vrije range als de rente zou gaan zakken”. De Rabobank laat na in haar akte toe te lichten waarom dit zo is gebeurd, wat en hoe met [eiser 1 c.s.] daarover is besproken en laat ook na toe te lichten wat verstaan moet worden (en wat [eiser 1 c.s.] mocht verstaan) onder de zinsnede: “Swap brengt absolute zekerheid.”

Wat betreft de kostenstructuur mocht [eiser 1 c.s.] naar het oordeel van de rechtbank de uitlating van de Rabobank dat er aan de derivaten geen kosten waren verbonden, niet anders opvatten dan dat er geen initiële premie/ afsluitprovisie verschuldigd was. Dit blijkt ook afdoende uit de versie van de brief van 12 juni 2008 waarvan [eiser 1 c.s.] heeft erkend dat zij die wel heeft ontvangen (productie 5 dagvaarding). De Rabobank heeft dat voldoende toegelicht, zodat deze grondslag onder de vorderingen door de rechtbank wordt afgewezen.

Dwaling.

De rechtbank constateert (bij nadere beschouwing van de gedingstukken) dat [eiser 1 c.s.] het beroep op dwaling baseert op twee pijlers (punt 52 dagvaarding). Ten eerste voert zij aan dat is gezegd door de Rabobank dat er geen kosten aan de derivaten zouden zijn verbonden. Ten tweede voert zij aan dat het aangaan van de derivaten voorwaarde was voor verdere financiering van haar projecten. Beide gronden zijn door de rechtbank afgewezen. Een beroep op dwaling komt [eiser 1 c.s.] dan ook niet toe.

Voor zover [eiser 1 c.s.] aan het beroep op dwaling tevens gebrekkige voorlichting van de Rabobank ten grondslag heeft willen leggen, wijst de rechtbank dat beroep af. Een beroep op dwaling leidt tot het zeer verstrekkende gevolg dat de overeenkomst geacht wordt niet te hebben bestaan. Een dergelijk gevolg grijpt diep in op de rechtsverhouding tussen partijen en kan zelfs jegens derden gevolgen hebben. Aan een beroep op dwaling mogen dan in een geval als het onderhavige zware, objectiveerbare eisen worden gesteld. De rechtbank constateert dat in de schriftelijke informatie die de Rabobank heeft verstrekt in de OFD en in de brochures tegen een aantal risico’s wordt gewaarschuwd. Van [eiser 1 c.s.] als ondernemer die vaker financieringen afsloot, mocht verwacht worden daarnaar nader onderzoek te doen in geval zij de voorlichting van de Rabobank op dat punt onduidelijk mocht hebben geacht. Daarvan is niets gebleken. Nu [eiser 1 c.s.] niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht, komt haar geen beroep op dwaling toe.

Schending zorgplicht

Onder verwijzing naar de rechtsoverwegingen 4.10 t/m 4.12 van het tussenvonnis en gelet op hetgeen hiervoor aan de orde is geweest, komt de rechtbank tot het oordeel dat de Rabobank haar zorgplicht jegens [eiser 1 c.s.] heeft geschonden. De Rabobank is in het tussenvonnis in de gelegenheid gesteld haar betwisting van de stellingen van [eiser 1 c.s.] aangaande de informatieverstrekking nader te onderbouwen. Dat heeft zij in onvoldoende mate gedaan. De stellingen van [eiser 1 c.s.] zijn dan ook onvoldoende betwist en worden daarom gevolgd.

Op de Rabobank rustte de verplichting om [eiser 1 c.s.] in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen te informeren over de derivaten en de daaraan verbonden risico’s. Anders dan bij een beroep op dwaling moest de Rabobank er rekening mee houden dat [eiser 1 c.s.] de verschafte stukken niet zorgvuldig doorleest of niet goed nadenkt over de gevolgen en daar geen onderzoek naar doet.

De rechtbank verwerpt het door de Rabobank gedane beroep op de artikelen in de OFD en in de bevestiging van de overeenkomsten, waarin de klant bevestigt dat hij door de Rabobank uitdrukkelijk is gewezen op en zich bewust is van de risico’s en de gevolgen van transacties. Uit dergelijke standaardbepalingen blijkt niet dat de klant daadwerkelijk op de hoogte is van specifieke risico’s die niet uitdrukkelijk in de bepaling zijn vermeld. Ook het opnemen van de standaardbepaling dat de klant de documentatie en de transactie volledig dient te begrijpen alvorens een transactie te sluiten, kan de Rabobank niet bevrijden van haar zorgplicht. Het gaat ook niet aan dat de Rabobank [eiser 1 c.s.] in de mond legt: ‘U verwacht een stijging van zowel de geld (euribor) als kapitaalmarktrente’ zoals de Rabobank in haar brief van 12 juni 2008 doet, om zich in de procedure dan op het standpunt te stellen dat zij zelf geen zinnige voorspelling daarover kan doen.

Overigens kan de rechtbank niet vaststellen welke brochures de Rabobank aan [eiser 1 c.s.] heeft verstrekt. Hoewel de Rabobank ter comparitie heeft verklaard dat zij de brochure-informatie die [eiser 1 c.s.] stelt onvolledig te hebben ontvangen, in haar geheel in haar dossier heeft, heeft zij volstaan met andere brochures over te leggen. Verder is niet vast te stellen wanneer de informatie is verstrekt.

Het bewijsaanbod dat de Rabobank nog in haar akte na comparitie heeft gedaan wordt gepasseerd. Niet valt in te zien wat de Rabobank zou willen bewijzen, van niet gestelde feiten kan immers geen bewijs geleverd worden.

Conclusie

Het voorgaande leidt er toe dat de meer subsidiaire vordering van [eiser 1 c.s.] zal worden toegewezen en dat voor recht wordt verklaard dat de Rabobank haar zorgplicht jegens [eiser 1 c.s.] heeft geschonden en dat de Rabobank wordt veroordeeld tot vergoeding van de door [eiser 1 c.s.] geleden schade, onder verwijzing naar de schadestaatprocedure, als na te melden. Daarop vooruitlopend merkt de rechtbank reeds op dat de schade niet zonder meer is wat [eiser 1 c.s.] op de derivaten heeft betaald. Vergeleken zal immers moeten worden de toestand waarin [eiser 1 c.s.] zou hebben verkeerd als het onrechtmatig handelen van de Rabobank achterwege was gebleven met de toestand mét onrechtmatig handelen.

Voorschot

[eiser 1 c.s.] heeft gevorderd de Rabobank te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 1.000.000,. De rechtbank ziet daartoe onvoldoende gronden. De rechtbank wijst ex aequo et bono een voorschot toe van € 250.000, als na te melden.

Buitengerechtelijke kosten

[eiser 1 c.s.] vordert een bedrag van € 6.422, terzake buitengerechtelijke kosten. De Rabobank heeft zich hiertegen niet verweerd. Dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt is aan de hand van hetgeen [eiser 1 c.s.] daarover naar voren heeft gebracht genoegzaam vast te stellen. Voor de hoogte daarvan wijst [eiser 1 c.s.] op rapport Voorwerk II naar een liquidatietarief horende bij de hoogte van haar vordering. Deze vordering wordt evenwel niet toegewezen. De rechtbank ziet aanleiding de buitengerechtelijke kosten te begroten op een bedrag van € 4.000, (2 punten van tarief VI).

Proceskosten

De Rabobank dient als de overwegend in het ongelijk gestelde partij de proceskosten van [eiser 1 c.s.] te voldoen, vermeerderd met de daarover onbetwist gevorderde rente. De rechtbank ziet ook hier reden voor de hoogte van het liquidatietarief aan te sluiten bij het tarief VI. De proceskosten worden tot op heden begroot op:

-dagvaarding € 90,64

-griffierecht € 1.436,

-advocaatkosten € 6.000, (3 punten x tarief € 2.000,)

Totaal € 7.526,64

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De rechtbank

verklaart voor recht dat de Rabobank haar zorgplicht jegens [eiser 1 c.s.] heeft geschonden en veroordeelt de Rabobank tot betaling van de door [eiser 1 c.s.] geleden schade, onder verwijzing naar de schadestaatprocedure,

veroordeelt de Rabobank tot betaling van een bedrag van € 250.000, (tweehonderdvijftigduizend euro) bij wege van voorschot,

veroordeelt de Rabobank tot betaling van een bedrag van € 4.000, (vierduizend euro) wegens buitengerechtelijke kosten,

veroordeelt de Rabobank tot betaling van een bedrag van € 7.526,64 (zevenduizend vijfhonderd en zesentwintig euro en vierenzestig eurocent) ter zake proceskosten, te verhogen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden,

veroordeelt de Rabobank in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na betekening van het vonnis tot aan de voldoening,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.F.M.T. Franke, mr. O.R.M. van Dam en mr. M. Rietveld en in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2015.

wonende te [woonplaats],

2. [eiser 2],

wonende te [woonplaats],

eisers,

advocaat mr. M.P. Wolf te Breda,

tegen

de coöperatie

COÖPERATIEVE RABOBANK DE KEMPEN-WEST UA,

gevestigd te Bladel,

gedaagde,

advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch.

Partijen zullen hierna [eiser 1], [eiser 2], voor eisers gezamenlijk [eiser 1 c.s.] (in vrouwelijk enkelvoud) en de Rabobank genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

In 2003 is [eiser 1], dan wel de door haar bestierde Handelsmaatschappij [naam] (hierna: de Handelsmaatschappij), op advies van de Rabobank een zogenaamde ‘dollarswap’ aangegaan, dit in het kader van de verkoop van een schip naar de Verenigde Staten. Op deze transactie heeft [eiser 1] een substantieel verlies geleden. Samen met verliezen op haar bij de Rabobank ondergebrachte beleggingsportefeuille heeft [eiser 1] deze verliezen becijferd op in totaal ongeveer € 4 miljoen.

[eiser 1] en haar zoon [eiser 2] houden zich verder bezig met de ontwikkeling van vastgoed. Bij ING bank heeft [eiser 1 c.s.] hiertoe al dan niet via de Handelsmaatschappij een uitstaande financiering ten behoeve van haar vastgoedproject [project 3] (hierna: [project 3]) groot € 889.409,17. De Rabobank heeft in 2005 voor een project van [eiser 1 c.s.] aan de [project 4] (hierna: [project 4]) een financiering van € 2,85 miljoen verstrekt (productie 2 Rabobank). Omstreeks juli 2006 heeft [eiser 1 c.s.] voor een project in [project 3] (hierna: [project 3]) van de FGH bank een financiering van € 2,4 miljoen ontvangen (productie 29 [eiser 1 c.s.]). Vervolgens heeft de Rabobank in 2008 de grondaankoop ten behoeve van het project [project 2] (hierna: [project 2]) aan [eiser 1 c.s.] gefinancierd middels een overbruggingskrediet ter hoogte van € 535.000,00. Al deze financieringen kenden een variabele rente gebaseerd op de euribor.

[eiser 1] heeft de Rabobank aansprakelijk gehouden voor de onder 2.1 genoemde verliezen. In dat kader hebben partijen in de zomer van 2008 gesprekken gevoerd over een minnelijke regeling. Deze gesprekken hebben geresulteerd in een door de Rabobank en [eiser 1] ([eiser 1] zowel voor zichzelf als namens de Handelsmaatschappij) ondertekende overeenkomst van 29 september 2008, waarin de Rabobank zich onder meer bereid heeft verklaard een bedrag van € 117.909,09 in mindering te brengen op de schuld van de Handelsmaatschappij aan de Rabobank (productie 3 [eiser 1 c.s.]). In deze overeenkomst is verder de volgende passage opgenomen:

“[…]

Daarnaast is afgesproken dat wij voor toekomstig te verstrekken leningen aan u, een van uw ondernemingen of aan uw zoon, een rentekorting van 20 basispunten (inhoudende een cliëntopslag van 60 basispunten bij een financiering tegen 3 maands euribor en 70 basispunten bij 1 maands euribor) zullen verstrekken, uitgaande dat verstrekking binnen normale bancaire normen mogelijk is. Het volume aan financieringen wat kan worden ondergebracht, bedraagt maximaal EUR 10 mln, gedurende maximaal 12 jaar looptijd.

[…]”

Naast bovengenoemde kwestie hebben [eiser 1 c.s.] en de Rabobank vanaf de vroege zomer 2008 gesproken over het indekken van renterisico’s op de huidige financieringen van [eiser 1 c.s.] Daartoe heeft op 2 juni 2008 bij [eiser 1] thuis een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser 1] en [eiser 2] en van de zijde van de Rabobank de heren [RABO medewerker 1] en [RABO medewerker 2] (hierna: [RABO medewerker 1] en [RABO medewerker 2]). Naar aanleiding van dit gesprek heeft de Rabobank per brief van 12 juni 2008 met bijlagen een tweetal varianten van treasuryproducten voorgesteld (genaamd ‘Rente Supercollar’ en ‘Uitgestelde Renteruil’), met als uitgangspunten onder meer een bedrag van € 2,4 miljoen en een looptijd van 10 jaar (productie 5 [eiser 1 c.s.]).

Op 27 en 30 juni 2008 heeft [eiser 1 c.s.] een van de Rabobank afkomstige Overeenkomst Financiële Derivaten (hierna: OFD) ondertekend. Namens de Rabobank heeft [RABO medewerker 1] deze overeenkomst op 27 juni 2008 ondertekend (productie 6 [eiser 1 c.s.]). Op 30 juni 2008 heeft [eiser 1 c.s.] ook een van de Rabobank afkomstig zogenaamd Treasury Inventarisatie Formulier (hierna: TIF) ondertekend (productie 7 [eiser 1 c.s.]). Bij het in het formulier opgenomen Afgesproken Bedrag van EUR 700.000,00 heeft [eiser 1] met de hand geschreven ‘Formaliteit’.

Op 4 augustus 2008 heeft [eiser 1 c.s.] twee zogenaamde ‘Bevestigingen’ van financiële transacties afkomstig van de Rabobank ondertekend en aan de bank teruggezonden. Op de Bevestigingen is de OFD van toepassing verklaard. De eerste bevestiging was gedateerd 3 juli 2008 en betrof een Rente Swap (hierna: Swap) met een nominaal bedrag van € 2,5 miljoen, de tweede was gedateerd 10 juli 2008 en betrof een Semi Super Collar (hierna: Collar) met een nominaal bedrag van eveneens € 2,5 miljoen (producties 9 en 10 [eiser 1 c.s.]). Wederpartij van [eiser 1 c.s.] bij de Swap en de Collar (hierna gezamenlijk te noemen: de derivaten) was de Rabobank.

De Rabobank heeft aan [eiser 1 c.s.] in 2009 en 2010 geen financiering voor de verdere ontwikkeling van project [project 2] noch voor de realisatie van een vastgoedproject in [project 5] (hierna: [project 5]) en een project ten behoeve van [project 6] (hierna: [project 6]) verstrekt. De projecten [project 2] en [project 5] zijn nimmer gerealiseerd. [eiser 1 c.s.] heeft de grond van project [project 2] nog steeds in eigendom. Voor project [project 6] heeft [eiser 1 c.s.] financiering verkregen bij ING bank. In 2011 heeft [eiser 1 c.s.] voor project [project 3] herfinanciering verkregen bij FGH Bank.

In oktober 2008 heeft [eiser 1 c.s.] zich telefonisch beklaagd bij de Rabobank omdat er - in tegenstelling tot haar eerdere verwachtingen - ten aanzien van de derivaten door de Rabobank bedragen van haar rekeningen werden afgeschreven. Op 30 oktober 2008 heeft [eiser 2] aan [RABO medewerker 1] een e-mail gestuurd met de volgende inhoud (productie 12 [eiser 1 c.s.]):

“Beste [RABO medewerker 1],

Betreffende het pand te Kaastheuvel zou ik je willen vragen wat de afkoopsom is van de swop of de rentecollar.

Hopende spoedig van je te vernemen.

Met vriendelijke groet,

[eiser 2]”

Tot op heden heeft geen afkoop van de derivaten plaatsgevonden.

De nakoming van de overeenkomst van 29 september 2008.

[eiser 1 c.s.] heeft haar vorderingen onder 1 bij dagvaarding gestoeld op de stelling dat de Rabobank op grond van de overeenkomst van 29 september 2008 gehouden was [eiser 1 c.s.] voor € 10 miljoen euro financieringen te verstrekken en dat de Rabobank haar dit in 2009 en 2010 geweigerd heeft.

De rechtbank overweegt hierover als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de afspraken die zij op 29 september 2008 maakten mede bedoeld waren om [eiser 1 c.s.] in staat te stellen de eerder door haar geleden verliezen goed te maken. Ook is niet in geschil dat toen is afgesproken dat [eiser 1 c.s.] op nog te verstrekken financieringen in ieder geval een rentekorting van 20 basispunten zou krijgen. Uit de tekst van de onder 2.3 aangehaalde passage blijkt echter niet dat partijen middels die overeenkomst ook afspraken dat de Rabobank gehouden was om [eiser 1 c.s.] voor € 10 miljoen te financieren, zoals [eiser 1 c.s.] heeft gesteld. Hooguit kan daaruit worden afgeleid dat partijen de intentie hadden om in de toekomst met elkaar verder te gaan middels het verstrekken van financieringen aan [eiser 1 c.s.] door de Rabobank (met een maximum van € 10 miljoen en een rentekorting), maar een vaste en onvoorwaardelijke verplichting om hiertoe over te gaan bevat de (tekst van) overeenkomst niet, mede omdat daarin ook is opgenomen dat er vanuit wordt gegaan dat deze financiering binnen normale bancaire normen mogelijk is.

Voor het overige heeft [eiser 1 c.s.] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de overeenkomst moet worden uitgelegd in de door haar bepleite zin, te weten dat de Rabobank alleen uit dien hoofde moet worden veroordeeld tot het verstrekken van € 10 miljoen aan financieringen (vordering onder 1a.), laat staan dat zij gehouden was de toen al bestaande financieringen voor de projecten [project 3], [project 2] en [project 3] (vordering 1c., 1d. en 1e.) over te nemen. In het bijzonder over dit laatste lijkt de tekst van de overeenkomst juist op het tegendeel te wijzen nu daarin is opgenomen: ‘…toekomstig te verstrekken leningen aan u …’. De al door de rechtbank gememoreerde achtergrond, het goedmaken van verliezen uit het verleden, is als steun voor een dergelijke uitleg in ieder geval onvoldoende. Dit geldt ook voor de door [eiser 1 c.s.] aangehaalde tekst van de e-mail van [eiser 1] aan [RABO medewerker 1] van 18 augustus 2008 (productie 2 [eiser 1 c.s.]). Daarin staat weliswaar genoemd ‘ING lening onder hyp. Volume’, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het de bedoeling van partijen was om deze (bestaande) financiering over te (laten) nemen door de Rabobank, maar op de regel daarvoor staat ‘Eventuele overname ING lening afloss. vrij’. Ook uit deze e-mail en met name het woord ‘eventuele’ kan niet de bedoeling van partijen worden afgeleid om op de Rabobank de verplichting te leggen om deze lening (of andere leningen) over te nemen.

De rechtbank heeft bij bovenstaande beslissing ook acht geslagen op het feit dat [eiser 1 c.s.] bij dagvaarding heeft volstaan te stellen dat de Rabobank heeft geweigerd financiering te verstrekken en dat ter comparitie duidelijk is geworden dat dit niet de reden is geweest van het niet doorgaan van verdere financieringen. De Rabobank was in 2009 en 2010 wel degelijk bereid de vastgoedprojecten van [eiser 1 c.s.] te financieren, maar [eiser 1 c.s.] is toen niet akkoord gegaan met de rente inclusief opslagen die de Rabobank haar hiervoor in rekening wenste te brengen. De hoogte hiervan baseerde de Rabobank op haar uitleg van de onder 2.3 genoemde passage van de overeenkomst van 29 september 2008, te weten een rentekorting van 20 basispunten op het cliëntentarief, waar de destijds inmiddels gehanteerde opslagen (liquiditeitsopslag en vastgoedopslag ) bij kwamen. [eiser 1 c.s.] was niet bereid de rente plus opslagen te accepteren, omdat zij meende dat de Rabobank haar enkel een rente in rekening kon brengen van 60 of 70 basispunten boven de 3 of 1 maands euribor, zonder verdere opslagen.

Dit alles betekent dat de rechtbank de primair ingestelde vorderingen 1 onder a., c., d. en e. niet toewijsbaar acht omdat [eiser 1 c.s.] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de Rabobank op grond van de overeenkomst gehouden was aan [eiser 1 c.s.] (verdere) financieringen te verstrekken. Gelet op hetgeen hiervoor overwogen omtrent de overeenkomst van 29 september 2008 wordt ook de vordering onder b afgewezen, waarbij de rechtbank aantekent dat (nakoming van) de overeenkomst van 29 september 2008 ook anderszins geen juridische grondslag biedt voor het ongedaan maken van de (gevolgen van) het afsluiten van de derivaten. Slotsom is dat alle vorderingen onder 1 zullen worden afgewezen. De schadevergoedingsvordering onder 2 is gegrond op het tekortschieten van de Rabobank in de door [eiser 1 c.s.] gestelde verplichting aan haar (nadere) financieringen te verstrekken. Dit standpunt is door de rechtbank al verworpen zodat ook deze vordering geheel zal worden afgewezen.

Dwaling/ misbruik van omstandigheden en tekortschieten in de zorgplicht: algemeen.

[eiser 1 c.s.] en de Rabobank hebben twee overeenkomsten gesloten waarbij [eiser 1 c.s.] met de Rabobank als wederpartij de Swap en de Collar is aangegaan. Op een aantal feitelijke grondslagen heeft [eiser 1 c.s.] zowel haar subsidiaire grondslag (dwaling dan wel misbruik van omstandigheden) als haar meer subsidiaire grondslag (het tekortschieten van de Rabobank in de op haar rustende zorgplicht) gestoeld. Deze feitelijke grondslagen zal de rechtbank hieronder bespreken.

De derivaten als voorwaarde voor het verstrekken van nieuwe financieringen.

Als eerste feitelijke grondslag heeft [eiser 1 c.s.] gesteld dat de Rabobank (in de persoon van [RABO medewerker 1]) bij gelegenheid van het ondertekenen van de OFD en het TIF het aangaan van de derivaten als voorwaarde heeft gesteld voor het verstrekken van toekomstige financieringen, alsmede gesteld dat de derivaten niets te maken hadden met haar al bestaande financieringen. De Rabobank heeft het stellen van deze voorwaarde betwist en gesteld dat deze derivaten juist waren bedoeld om de renterisico’s van de bestaande financieringen van [eiser 1 c.s.] af te dekken.

De rechtbank overweegt dat uit de schriftelijke stukken die zien op de derivaten (de brief met bijlagen van 12 juni 2008, de OFD, het TIF-formulier en de Bevestigingen) niet valt op te maken ten behoeve van welke financiering de derivaten zijn afgesloten. Het is de rechtbank ter comparitie wel duidelijk geworden dat de gesprekken over het afdekken van renterisico’s tussen [eiser 1 c.s.] en de Rabobank vanaf juni 2008 zijn geïnitieerd door de Rabobank. Zij zag dit met het oog op de nakende kredietcrisis in die periode als onderdeel van de op haar rustende zorgplicht tegenover haar cliënten. In de brief van 12 juni 2008 vermeldt de Rabobank hierover het volgende:“Op maandag 2 juni jl. hebben we uitgebreid gesproken over jullie dollarpositie en zijn wij uitgebreid ingegaan op het indekken van het renterisico van jullie huidige financieringen. In de bijlage zullen enkele treasurymogelijkheden hiertoe worden besproken.”(productie 5 [eiser 1 c.s.]). Bij dagvaarding (punt 4) heeft ook [eiser 1 c.s.] erkend dat het gesprek op 2 juni 2008 als onderwerp had het indekken van renterisico’s op de huidige financieringen. Ook in de e-mail van 30 oktober 2008 waarin [eiser 2] bij de Rabobank vraagt om een afkoopsom, legt hij expliciet het verband tussen de derivaten en het bestaande project [project 3]. Gelet op dit alles, alsmede op het feit dat de derivaten zijn afgesloten op in ieder geval 4 augustus 2008 (de datum van de Bevestigingen, volgens de Rabobank telefonisch al op 3 juli 2008) en dus ruim vóór het aangaan van de overeenkomst van 29 september 2008 waarin afspraken zijn gemaakt omtrent mogelijke nieuwe financieringen, heeft [eiser 1 c.s.] haar stelling dat het afsluiten van de derivaten niets te maken hadden met de bestaande financieringen, maar juist als voorwaarde werden gesteld voor het aangaan van nieuwe financieringen in het licht van de betwisting van de Rabobank, onvoldoende onderbouwd. De rechtbank gaat verder dus voorbij aan deze feitelijke grondslag voor het beroep op dwaling/ misbruik van omstandigheden/ tekortschieten in de zorgplicht.

Misbruik van omstandigheden: financieringsbehoefte en de ziekte van [eiser 1].

De rechtbank verwerpt het beroep op misbruik van omstandigheden van [eiser 1 c.s.]. Dit beroep is gegrond op de stelling dat [eiser 1] vanaf medio 2007 overspannen is geweest en dat de Rabobank dit wist. Deze stellingen zijn zonder nadere toelichting omtrent het verloop van deze ziekte en in hoeverre dit verloop kenbaar was voor de Rabobank, die [eiser 1 c.s.] niet heeft verstrekt, echter onvoldoende om een beroep op misbruik van omstandigheden bij het aangaan van overeenkomsten van een jaar later, te weten medio 2008, te kunnen gronden. Ook de stelling dat [eiser 1 c.s.] van de Rabobank afhankelijk zou zijn voor financiering is voor een beroep op misbruik van omstandigheden zonder nadere toelichting onvoldoende, te meer daar het [eiser 1 c.s.] daarna ook is gelukt om voor in ieder geval project [project 6] financiering te krijgen bij een andere bank.

Onjuiste voorlichting door de Rabobank: algemeen.

De rechtbank stelt in het kader van de gestelde schending van de zorgplicht voorop dat de Rabobank als aanbieder van de derivaten gehouden is om cliënten zoals [eiser 1 c.s.] vóór het afsluiten van deze overeenkomsten duidelijk voor te lichten over de aard van het product en de daaraan verbonden risico’s. Deze verplichtingen vloeien voort uit de maatschappelijke functie van financiële instellingen ten opzichte van hun cliënten (HR 9 januari 1998, NJ 1999/285). De omvang van deze informatieverplichting hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van het aangeboden product, de daaraan verbonden specifieke risico’s, de eventuele deskundigheid van de cliënt en diens inkomens- en vermogenspositie. Bij gemotiveerde betwisting door de cliënt dienaangaande is het vervolgens aan de financiële instelling om voldoende concreet en gedocumenteerd te onderbouwen dat zij informatie over de kenmerken en risico’s van het product daadwerkelijk heeft verstrekt, mede gelet op de op haar in dit kader rustende verzwaarde stelplicht.

[eiser 1 c.s.] heeft gesteld dat zij door de Rabobank onjuist, dan wel onvoldoende is voorgelicht over de kenmerken en risico’s van de derivatentransacties, alsmede dat de Rabobank onvoldoende rekening heeft gehouden met haar achtergronden en ervaring en het feit dat zij weinig risico wenste te lopen. De Rabobank heeft de onjuiste en onvolledige voorlichting in zijn algemeenheid betwist, onder meer met de stelling dat zij [eiser 1 c.s.] in meerdere gesprekken mondeling heeft voorgelicht over deze transactie en alle scenario’s te dien aanzien zijn doorgesproken met [RABO medewerker 1] (en [RABO medewerker 2]). Tevens heeft zij verwezen naar passages uit de schriftelijke stukken (TIF, OFD en Bevestigingen) die zien op de Collar en de Swap, waarin kenmerken en risico’s van deze producten zijn opgenomen en waarin [eiser 1 c.s.] - kort gezegd - een voorgedrukte schriftelijke verklaring heeft ondertekend dat zij bekend is met alle risico’s van deze transacties. Ook heeft de Rabobank gesteld dat [eiser 2] (in het bijzijn van [eiser 1] en [RABO medewerker 1]) voorafgaand aan de Bevestigingen al op 3 juli 2008 telefonisch bij [RABO medewerker 2] zowel de Collar als de Swap heeft afgesloten. [eiser 1 c.s.] heeft dit laatste ter comparitie betwist.

De rechtbank zal de voorlichting door de Rabobank verder beoordelen in het licht van de volgende vaststaande achtergronden. [eiser 1 c.s.] heeft gesteld voor het aangaan van deze transacties slechts beperkte kennis van en ervaring met derivaten te hebben gehad. De Rabobank heeft dit betwist, maar de rechtbank acht deze betwisting onvoldoende. Ook in het door de Rabobank overgelegde exemplaar van het TIF (productie 3 Rabobank) staat immers bij de vragen onder 2.2 aangegeven dat [eiser 1 c.s.] geen/weinig kennis en ervaring heeft met de ‘van toepassing zijnde treasuryproducten’, waaronder de rechtbank onderhavige derivaten verstaat. Dat in 2006 met [eiser 1 c.s.] over treasuryproducten zou zijn gesproken, zoals de Rabobank heeft gesteld, maakt dit niet anders. De Rabobank heeft dit standpunt namelijk in het geheel niet nader onderbouwd, bijvoorbeeld met een uiteenzetting welke producten er in 2006 precies zijn besproken en welke documentatie toen aan [eiser 1 c.s.] is verstrekt. Gesteld noch gebleken is verder dat [eiser 1 c.s.] in 2006 derivaten heeft afgesloten. Voor zover het zou gaan om eerdere ervaring met valutaswaps (zoals ook blijkt uit het door de Rabobank overgelegde TIF), dan staat vast dat die ervaring van [eiser 1] heeft geleid tot een geschil met de Rabobank waarin zij ook heeft gesteld onvoldoende te zijn voorgelicht, welk geschil uiteindelijk heeft geresulteerd in de (vaststellings)overeenkomst van 29 september 2008. Dit kan dan ook bezwaarlijk een genoegzame ervaring van [eiser 1 c.s.] met treasuryproducten zijn geweest. De rechtbank neemt daarbij als vaststaand aan, nu [eiser 1 c.s.] dat onbetwist nader heeft gesteld ter comparitie, dat [eiser 1] als opleiding één jaar MAVO en een boekhouddiploma heeft genoten en dat [eiser 2] een HBO-opleiding Business & Communication heeft gedaan en niet een financiële opleiding op dit niveau, zoals de Rabobank bij antwoord heeft gesteld. De Rabobank heeft, zoals [eiser 1 c.s.] onbetwist heeft gesteld, los van het inventariseren van de ervaring van [eiser 1 c.s.] middels het (laten) invullen van het TIF geen nader onderzoek gedaan naar haar ervaring met derivaten. De rechtbank neemt dit dan ook als vaststaand aan. Dit geldt ook voor het door [eiser 1 c.s.] gestelde feit dat zij geen of weinig risico wenste te lopen op deze producten: ook dit staat onder de vragen 2.3 van het door de Rabobank overgelegde door of namens [eiser 1 c.s.] ingevulde TIF formulier aangegeven, te weten: ‘Risicoacceptatie: Laag (standaard)’ en ‘Risicoprofiel: Defensief (standaard)’.

Schending van bepalingen van de WFT en de opmerking mbt de ‘formaliteit’ in de TIF.

[eiser 1 c.s.] heeft in punt 56 van de dagvaarding gesteld dat de Rabobank met haar gebrekkige voorlichting ook een aantal bepalingen van de Wet op het Financieel Toezicht (Wft) heeft geschonden. [eiser 1 c.s.] heeft echter niet uitgewerkt om welke reden en op welke punten deze bepalingen zouden zijn geschonden. Ook heeft zij onvoldoende duidelijk betoogd waarom het door [eiser 1] als ‘Formaliteit’ omschreven Afgesproken Bedrag in het TIF een schending van de zorgplicht zou opleveren. De rechtbank gaat daarom voor de verdere beoordeling aan deze verwijten voorbij.

Voorlichting door de Rabobank: renteverwachtingen.

[eiser 1 c.s.] heeft gesteld dat de Rabobank haar heeft voorgehouden dat de rente wel eens zou kunnen stijgen tot zo’n 13%, alsmede dat [eiser 2] in juli 2008 heeft gevraagd om een schriftelijke rentevoorspelling, maar dat de Rabobank die niet heeft verstrekt. Bovendien is bij het afsluiten van de derivaten geen informatie verstrekt over alstoen courante rentepercentages en renteontwikkelingen, zo stelt [eiser 1 c.s.]. De Rabobank heeft betwist aan [eiser 1 c.s.] te hebben voorgehouden dat de rente zou kunnen gaan stijgen tot de door [eiser 1 c.s.] genoemde percentages, doch dat wel verwachtingen van 6-7% zijn genoemd. Zij heeft ter comparitie ook aangevoerd dat haar renteverwachtingen - kort gezegd - er nog wel eens naast bleken te zitten. De rechtbank overweegt hierover dat in de overgelegde schriftelijke informatie slechts een grafiekje met rente-ontwikkeling is genoemd in de bijlage bij de brief van 12 juni 2008. Deze grafiek liep tot april 2008. Gelet op de stellingen van [eiser 1 c.s.] op dit punt en hetgeen overwogen in r.o. 4.10, zal de Rabobank de rechtbank dan ook nader dienen te informeren over welke (al dan niet schriftelijke) informatie aan [eiser 1 c.s.] is verstrekt over (toen actuele) rente-ontwikkelingen en verwachtingen.

Voorlichting door de Rabobank: mismatch en minimaal financieringsvolume.

Tussen partijen is niet in geschil dat de door de Rabobank aan [eiser 1 c.s.] verkochte Collar en Swap ervoor zijn bedoeld de renterisico’s op financieringen van [eiser 1 c.s.] met een variabele rente af te dekken, althans deze te verminderen. Ook staat tussen partijen vast dat in geval [eiser 1 c.s.] geen of minder uitstaande variabele financieringen zou hebben dan de nominale waarde van de derivaten (een zogenaamde ‘mismatch’ of het niet meer voldoen aan het minimum financieringsvolume), in ieder geval waar het de Swap betreft, deze voor haar direct een aanmerkelijk verlies opleveren. Dit betekent dat de Rabobank bij de advisering van [eiser 1 c.s.] terdege rekening moest houden met de omvang van haar (toekomstige) financieringen en moest waarschuwen voor de gevolgen van een (toekomstige) mismatch, met name waar het gaat om derivaten met een langere looptijd (in dit geval: 10 jaar) dan de op het moment van afsluiten bestaande financieringen. In dit kader stelt de rechtbank vast dat op moment van het aangaan van de beide derivatentransacties er geen mismatch bestond. Immers, het bestaande financieringsvolume met variabele rentes van de projecten [project 3] (€ 2,4 miljoen bij FGH), [project 4] (€ 2,85 miljoen) en [project 2] (overbruggingskrediet, € 535.000,00) opgeteld overtrof de (nominale) waarde van de beide derivaten samen (€ 5 miljoen).

[eiser 1 c.s.] heeft op dit punt verder aangevoerd dat op het moment dat partijen in gesprek zijn geraakt over de derivaten, in ieder geval vanaf juli 2008, [RABO medewerker 1] op de hoogte was van het feit dat zij een koper had gevonden voor project [project 3], daarmee impliciet stellende dat kort na het aangaan van de derivaten een mismatch zou optreden. Ook zou de Rabobank weten dat de projecten [project 5] en [project 2] binnen afzienbare tijd zouden worden verkocht en dat bij haar situatie met kortdurende projectfinanciering derivaten met een looptijd van 10 jaar dus niet pasten, zo stelt [eiser 1 c.s.]. De Rabobank heeft deze wetenschap betwist en gesteld dat [eiser 2] met nieuwe projecten bezig was die onder het voor de derivaten benodigde financieringsvolume konden worden gebracht, alsmede dat het met betrekking tot de derivaten minimaal benodigde financieringsvolume uitdrukkelijk met [eiser 1 c.s.] is besproken. Daarnaast heeft [RABO medewerker 1] namens de Rabobank ter comparitie uitgelegd om welke reden de looptijd van de derivaten 10 jaar bedroeg en waarom dit niet (noodzakelijkerwijs) aansloot bij de looptijden van de op dat moment bestaande financieringen van [eiser 1 c.s.]. Ook op dit punt zal de Rabobank nadere stellingen dienen in te nemen, waarbij zij duidelijk kan maken welke (al dan niet schriftelijke) informatie aan [eiser 1 c.s.] is verstrekt over het benodigde minimaal financieringsvolume, een eventueel toekomstige mismatch en de vraag op grond van welke informatie/advies van de Rabobank, [eiser 1 c.s.] heeft gekozen voor een looptijd van 10 jaar van de derivaten, gelet op de looptijd van de toen bestaande financieringen van [eiser 1 c.s.] en haar behoefte aan toekomstige financieringen. Hierbij kan de Rabobank ook aangeven of en in hoeverre hierbij rekening is gehouden met bij haar bekende voorgenomen verkoop van bovengenoemde projecten en het beëindigen van de daarmee corresponderende financieringen.

Voorlichting door de Rabobank: kosten en andere kenmerken van de derivaten.

[eiser 1 c.s.] heeft vervolgens gesteld dat haar voor het aangaan van de derivatentransacties door de Rabobank, in de persoon van de heer [RABO medewerker 2], is voorgehouden dat de derivaten haar niets zouden kosten, alsmede dat dit werd gesuggereerd in de documentatie. Zij kwam er pas in oktober 2008 achter dat er voor deze producten geld van haar rekening werd afgeschreven. In het kader van haar stelling dat zij onvoldoende is voorgelicht over deze producten heeft [eiser 1 c.s.] onder andere aangevoerd dat de bijlagen van de brief van 12 juni 2008 onvolledig waren. De daarin toegelichte producten (‘Rente Supercollar’ en ‘Uitgestelde Renteruil’) komen alleen al qua naam niet overeen met de later afgesloten twee derivaten, zo stelt [eiser 1 c.s.]. Het TIF is niet met [eiser 1 c.s.] doorgenomen. Verder ontbreken rekenvoorbeelden en een uitwerking van de maximale risico’s in deze documenten, en ook deze zijn niet met [eiser 1 c.s.] besproken. [eiser 1 c.s.] stelt ten slotte dat het afsluiten van zowel de Swap als de Collar voor haar ‘uit de lucht kwam vallen’ en zij niet heeft bedoeld twee derivaten af te sluiten, nu in de brief van 12 juni 2008 een renteruil en een collar als alternatieven werden aangeboden, met een totaalbedrag van € 2,4 miljoen.

De rechtbank constateert dat op het punt van de kosten in de documentatie van de derivaten het volgende is vermeld. In de eerste bijlage van de brief van 12 juni 2008, waarin het product genaamd ‘Rente Super Collar’ (en dus niet de ‘Semi Super Collar’) wordt toegelicht, zijn de volgende zinsneden opgenomen ‘Er wordt (g)een premie betaald. […]’ ‘Deze transactie is zero cost. Echter op het moment dat de…’. De pagina’s waarin deze zin wordt vervolgd, ontbreken. Op het punt van de kosten van dit derivaat is deze informatie dus op zijn minst onduidelijk. Ten aanzien van de tweede bijlage, waarin de ‘Uitgestelde Renteruil’ wordt toegelicht, is ook opgenomen de zinsnede: ‘Er wordt geen premie betaald’ (dit alles: productie 5 [eiser 1 c.s.]). In het TIF en de OFD zijn geen gegevens opgenomen ten aanzien van de (specifieke) kosten van de derivaten. In de Bevestiging van de Swap zijn geen gegevens over een te betalen premie opgenomen en in de Bevestiging van de Collar is expliciet opgenomen dat er geen premie verschuldigd is. Ook op dit punt zal de Rabobank de rechtbank nader dienen te informeren. Zij kan hierbij aangeven welke (schriftelijke) informatie aan [eiser 1 c.s.] is verstrekt over de kostenstructuur van de derivaten, alsmede haar standpunt dat [eiser 1 c.s.] welbewust zowel de Swap als de Collar heeft afgesloten, toelichten, bijvoorbeeld door haar stelling dat [eiser 2] beide derivaten op 3 juli 2008 telefonisch heeft afgesloten, nader te onderbouwen.

Nadere onderbouwing door de Rabobank van haar stellingen.

Met inachtneming van het uitgangspunt zoals verwoord in r.o. 4.10, overweegt de rechtbank dat de Rabobank haar betwisting van bovengenoemde feitelijke stellingen van [eiser 1 c.s.] op in ieder geval de onderwerpen zoals genoemd onder 4.14, 4.16 en 4.18, nog nader dient te onderbouwen. Desgewenst kan de Rabobank het verslag van de door [RABO medewerker 1] ter comparitie genoemde bespreking met [eiser 1 c.s.] van 25 juni 2008 in het geding brengen en dit toelichten. Bij dit alles dient de Rabobank mede acht te slaan op de stelling van [eiser 1 c.s.] dat (de bijlagen bij) de brief van 12 juni 2008 incompleet is en zij daarvan slechts een deel heeft ontvangen (zoals gevoegd bij productie 5 dagvaarding), mede gelet op het standpunt van de Rabobank dat in haar dossier deze bijlage wel compleet is (welke gestelde complete documentatie tot op heden door haar niet in het geding is gebracht). Ook kan zij aandacht besteden aan de vraag op welke wijze het TIF door partijen is ingevuld en in hoeverre de ingevulde inhoud van dit formulier met [eiser 1 c.s.] is besproken, nu [eiser 1 c.s.] heeft gesteld dat dit niet is gebeurd, dit mede gelet op het feit dat de Rabobank een wel ingevuld en door [RABO medewerker 1] ondertekend exemplaar van het TIF (productie 3 Rabobank) in het geding heeft gebracht en [eiser 1 c.s.] een niet ingevuld en niet namens de Rabobank ondertekend exemplaar van dit formulier heeft overgelegd (productie 2 [eiser 1 c.s.]).

In geval de Rabobank bepaalde informatie heeft verstrekt in mondelinge gesprekken, dan dient zij toe te lichten bij welke gelegenheid (op welk moment) met [eiser 1 c.s.] welke onderwerpen zijn besproken en welke gesprekspartners daarbij aanwezig zijn geweest. Hierbij kan zij haar stelling meenemen dat [RABO medewerker 2] in de zomer van 2008 meer dan twee gesprekken met [eiser 1 c.s.] heeft gevoerd over deze derivaten, waar [eiser 1 c.s.] heeft gesteld dat met [RABO medewerker 2] slechts twee gesprekken bij haar thuis hebben plaatsgevonden. Ten slotte kan de Rabobank (een transcriptie van) de opname van het telefoongesprek van 3 juli 2008 tussen [eiser 2] en [RABO medewerker 2] in het geding brengen, die naar haar eigen stellingen is gemaakt.

Overige verwijten in het kader van de zorgplicht: afkoop derivaten en omzetting lening.

De rechtbank gaat voor de verdere beoordeling voorbij aan het nog door [eiser 1 c.s.] geformuleerde verwijt dat de Rabobank tekort zou zijn geschoten in haar zorgplicht door niet althans onjuist te reageren op het verzoek van [eiser 1 c.s.] in oktober 2008 over te gaan tot afkoop van de derivaten. De in dat kader overgelegde e-mail van [eiser 2] van 30 oktober 2008, waarin niet méér staat dan dat hij vraagt om de hoogte van de afkoopsom, is daarvoor onvoldoende. [eiser 1 c.s.] heeft ondanks de betwisting van de zijde van de Rabobank verder onvoldoende gemotiveerd gesteld, noch is anderszins gebleken dat [eiser 1 c.s.] op een ander moment daadwerkelijk heeft verzocht de derivaten af te kopen of een advies daaromtrent heeft ingewonnen. De nog door de advocaat van [eiser 1 c.s.] ter comparitie gememoreerde e-mail van 17 mei 2010, waarin [eiser 2] nogmaals naar een afkoopsom zou hebben geïnformeerd, vormt ook niet een dergelijke gemotiveerde onderbouwing, nu deze e-mail zich niet in het procesdossier bevindt. Nu niet vast komt te staan dat [eiser 1 c.s.] een concreet verzoek tot afkoop heeft gedaan dan wel een advies daaromtrent heeft ingewonnen bij de Rabobank, komt de rechtbank aan de beoordeling van de inhoud van een dergelijk advies niet meer toe.

Hetzelfde geldt voor het bij dagvaarding (punt 21) geformuleerde verwijt aan de Rabobank dat haar leningsvorm op 7 augustus 2008 door de Rabobank op eigen initiatief is omgezet, nu de Rabobank met stukken heeft onderbouwd dat dit is geschied op initiatief van [eiser 2]. Voor zover [eiser 1 c.s.] naar aanleiding hiervan ter comparitie heeft gesteld dat dit is gebeurd omdat ook [eiser 2] - door de onvoldoende voorlichting van de Rabobank over de derivaten - niet begreep welke invloed deze omzetting had, gaat de rechtbank aan dit verwijt voorbij omdat dit verwijt geen zelfstandige betekenis heeft in geval de voorlichting ten tijde van het afsluiten van de derivaten niet adequaat zou zijn geweest. Komt niet vast te staan dat [eiser 1 c.s.] onvoldoende is voorgelicht, dan kan [eiser 2] ook zelf geacht te hebben begrepen wat deze omzetting betekende.

Overige beslissingen: verjaring en de vordering onder 5.

In geval in dit geding dwaling aan de zijde van [eiser 1 c.s.] vast zou komen te staan, overweegt de rechtbank ten aanzien van het subsidiair door de Rabobank gedane beroep op verjaring ex artikel 3:52 BW als volgt. [eiser 1 c.s.] heeft onweersproken gesteld dat zij er in oktober 2008 achter kwam dat haar voor de derivaten toch kosten in rekening werden gebracht, zodat zij toen geacht moet worden op dat moment de door haar gestelde dwaling (in ieder geval op het punt dat deze haar niets zouden kosten) te hebben ontdekt. Voor wat betreft het moment van ontdekking van de overige gestelde omstandigheden heeft de Rabobank geen stellingen ingenomen, zodat een aanvangsmoment van de verjaringstermijn daarvan niet kan worden vastgesteld. [eiser 1 c.s.] heeft eveneens onweersproken gesteld de vernietiging van deze overeenkomsten buitengerechtelijk te hebben ingeroepen op 7 september 2011. Op dat moment was verjaringstermijn van drie jaar uit artikel 3:52 BW sinds oktober 2008 nog niet verlopen en was de vordering tot vernietiging dus nog niet verjaard. Het beroep op verjaring zal dus als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

De uiterst subsidiair ingestelde vordering onder 5. zal de rechtbank in ieder geval bij eindvonnis afwijzen, nu deze te onbepaald is.

De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.

De rechtbank

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 31 juli 2013 voor het nemen van een akte door de Rabobank over hetgeen is vermeld onder 4.19 en 4.20, waarna [eiser 1 c.s.] op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.F.M.T. Franke, mr. O.R.M. van Dam en mr. M. Rietveld en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2013.