Hof 's-Gravenhage, 22-01-2010, nr. BK-09/00187, nr. BK-09/00238

Belanghebbenden zijn bij afzonderlijke beschikkingen van 16 november 2007 (hierna: de beschikkingen) door de Ontvanger hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. (hierna: de vennootschap) verschuldigde, maar niet betaalde omzetbelasting. De aansprakelijkstellingen zijn gegrond op artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: Iw), belopen een bedrag van € 89.829 en betreffen een aan de vennootschap over het tijdvak van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2005 opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting met dagtekening 25 juli 2007. Het bedrag waarvoor belanghebbenden aansprakelijk zijn gesteld is gespecificeerd als: € 64.372 aan belasting, € 9.345 aan heffingsrente, € 417 aan invorderingsrente over de periode van 9 augustus 2007 tot 11 september 2007 en € 15.695, zijnde het bedrag van de tegelijk met de naheffingsaanslag aan de vennootschap opgelegde boete.

Belanghebbenden hebben ieder tegen de aansprakelijkstelling bezwaar gemaakt. Bij twee uitspraken van de Ontvanger heeft deze het bezwaar tegen de aansprakelijkstelling in elk van beide gevallen afgewezen.

Ieder van de belanghebbenden heeft tegen de desbetreffende uitspraak van de Ontvanger beroep ingesteld bij de rechtbank. In verband daarmee is van ieder van de belanghebbenden een griffierecht geheven van € 39. Bij de in de aanhef vermelde uitspraak heeft de rechtbank de beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar en de beschikkingen vernietigd, de Ontvanger veroordeeld in de proceskosten van belanghebbenden ten bedrage van € 644 en de Staat gelast het door belanghebbenden betaalde griffierecht van € 285 te vergoeden.

Loop van het geding in hoger beroep

De Ontvanger is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Belanghebbenden hebben ieder een verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 11 december 2009, gehouden te 's-Gravenhage. Daar zijn beide partijen verschenen.

Vaststaande feiten

In hoger beroep is op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan.

De vennootschap is op 29 maart 1996 opgericht en is ondernemer voor de omzetbelasting. De onderneming van de vennootschap had als bedrijfsomschrijving: groot- en kleinhandel in tegels, plavuizen, badkamers en aanverwante artikelen en het verzorgen dan wel doen verzorgen van plaatsing van die tegels, plavuizen en badkamers.

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] B.V. was enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap. Belanghebbenden zijn bestuurders van [B] B.V. Belanghebbende [X] heeft 60% van de aandelen in [B] B.V.; belanghebbende [Y] heeft 40%. Belanghebbenden waren bestuurders van de vennootschap in de zin van artikel 36, vijfde lid, onderdeel c, Iw.

De boekhouder heeft tot 2004, door toepassing van schattingen, namens de vennootschap te lage aangiften voor de omzetbelasting gedaan.

In 2005 is bij de vennootschap een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de ingediende suppletieaangifte in de omzetbelasting over het jaar 2000.

In 2007 is een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften voor de omzetbelasting van de vennootschap over de jaren 2002 tot en met 2005. In het controlerapport van 2 juli 2007 is vastgesteld dat de vennootschap over deze jaren te lage bedragen aan omzetbelasting heeft aangegeven en voldaan. Naar aanleiding van de bevindingen van het onderzoek heeft de Inspecteur de vennootschap de naheffingsaanslag met boete opgelegd.

Bij brief van 31 juli 2007 heeft de boekhouder namens [B] B.V. de Ontvanger verzocht om overleg "aangezien het voor belastingplichtige onmogelijk is de aanslag in het geheel te voldoen voor 8 augustus aanstaande".

De vennootschap heeft het bedrag van de naheffingsaanslag en de boete niet betaald.

De vennootschap is op 11 september 2007 in staat van faillissement verklaard. De onderneming van de vennootschap is voortgezet als eenmanszaak.

Tegen de naheffingsaanslag en de boete is geen bezwaar gemaakt.

Omschrijving geschil in hoger beroep, standpunten en conclusies van partijen

In geschil is of belanghebbenden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het door de vennootschap onbetaald gelaten bedrag van de naheffingsaanslag, of het aan opzet van belanghebbenden is te wijten dat van de vennootschap aanvankelijk te weinig belasting is geheven, en of de boete toerekenbaar is aan belanghebbenden, welke vragen door belanghebbenden ontkennend en door de Ontvanger bevestigend worden beantwoord.

Het hoger beroep van de Ontvanger strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en bevestiging van zijn uitspraken op bezwaar.

Belanghebbenden concluderen tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank en veroordeling van de Ontvanger in de proceskosten.

Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof verder naar de gedingstukken.

Belanghebbenden hebben in hoger beroep de samenstelling van het bedrag van de aansprakelijkstelling van € 89.829 als zodanig niet betwist. Het Hof leidt daaruit af dat in hoger beroep op dit punt geen geschil bestaat.

Bestuurders van rechtspersonen zijn volgens artikel 36, eerste lid, Iw hoofdelijk aansprakelijk voor door de rechtspersoon verschuldigde, maar niet betaalde belastingen en premies. Binnen de collectiviteit van het bestuur van een rechtspersoon is iedere bestuurder verantwoordelijk voor de betaling van belastingen en premies, ook al zou een bestuurder, zoals belanghebbende [Y], uit hoofde van de bijzondere verantwoordelijkheid binnen het bestuur minder goed in staat zijn maatregelen te treffen op het terrein van het financiële beleid. Van een bestuurder en dus ook van belanghebbende [Y] mag met betrekking tot de jaarstukken inzicht en toezicht worden verwacht.

Volgens artikel 36, tweede lid, Iw is de rechtspersoon gehouden terstond nadat is gebleken dat hij niet tot betaling van de verschuldigde belasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de Ontvanger en, zo de Ontvanger dat verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen. Iedere bestuurder is bevoegd om namens de rechtspersoon aan deze verplichting te voldoen.

Nu sprake is van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de vennootschap te weinig omzetbelasting heeft aangegeven en voldaan, kan ingevolge artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag. Dit betekent dat, indien en voor zover die omstandigheid is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, de mededeling van betalingsonmacht niet meer tijdig kan worden gedaan.

De Ontvanger stelt dat het onbetaald laten van het bedrag van de naheffingsaanslag is te wijten aan opzet of grove schuld van de vennootschap en dat de vennootschap dientengevolge de betalingsonmacht niet meer tijdig kon melden. Belanghebbenden hebben deze stelling van de Ontvanger in hun verweerschrift en ter zitting gemotiveerd bestreden en zich op het standpunt gesteld dat de betalingsonmacht wel tijdig kon worden gemeld en dat die tijdige melding heeft plaatsgehad op 31 juli 2007.

In plaats van het doen van aangifte in de omzetbelasting aan de hand van de ingekomen en uitgegane facturen, heeft de vennootschap tot aan 2004 voorbelasting in aftrek gebracht volgens het kasstelsel, telkens gebaseerd op schattingen en - na het opstellen van de jaarcijfers - op openstaande crediteurenbedragen. Als gevolg van het aldus bepalen van de voorbelasting, sloten de aangiften in de omzetbelasting over de jaren 2000 tot en met 2004 niet aan bij de boekhouding. Naar de vennootschap, haar boekhouder en belanghebbenden redelijkerwijs behoorden te weten, is het niet toegestaan aangiften in de omzetbelasting zonder instemming van de Inspecteur, waarvan niet is gebleken, te baseren op schattingen.

Het aldus doen van aangiften die niet overeenstemmen met de administratie is verwijtbaar en vormt opzet of grove schuld van de vennootschap in de zin van de meldingsregeling. Van deze onjuiste handelwijze zijn de boekhouder, de vennootschap en belanghebbenden zich bewust geweest, naar blijkt uit de brief van 27 oktober 2003 van de boekhouder, waarin is vermeld dat vanaf 2004 de maandelijkse aangiften worden vastgesteld op alle facturen van het desbetreffende jaar, en naar ook blijkt uit het beroepschrift waarin belanghebbenden te kennen geven dat die handelwijze verkeerd was en dat zij daarom akkoord zijn gegaan met de boete van 25 percent. Voorts waren de vennootschap en belanghebbenden in elk geval na de vaststelling van de jaarstukken 2005 op de hoogte van aanzienlijke bedragen aan te betalen omzetbelasting over de jaren 2002 tot en met 2004.

Mede gelet op het feit dat de omzetbelastingschulden in de jaarstukken waren gepresenteerd, moet aannemelijk worden geacht dat ieder van de betrokkenen in elk geval eind 2005 volledig op de hoogte is geweest van die schulden van de vennootschap. Door of namens de vennootschap hadden de omvangrijke verschillen, zodra deze bekend waren alsnog moeten worden aangegeven. Het is de vennootschap en ook belanghebbenden te verwijten dat zij, ondanks de wetenschap van het bestaan van de omzetbelastingschulden, niet alsnog zijn overgegaan tot aangifte. Het Hof merkt daarbij op dat de gevolgen van het handelen van de boekhouder voor rekening en risico van de vennootschap zijn. De vennootschap is het immers geweest die de boekhouder heeft ingeschakeld voor de uitvoering van de op haar rustende fiscale verplichtingen. Aldus is het aan opzet of grove schuld van de vennootschap te wijten dat te weinig omzetbelasting op aangifte is voldaan en is de boete van 25 percent van het bedrag van de belasting dat niet is betaald passend en geboden. Deze oordelen staan in de weg aan een geslaagd beroep op de meldingsregeling. Een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht ter zake van de naheffingsaanslag is dan ook niet mogelijk geweest.

Ingevolge artikel 36, vierde lid, Iw is een bestuurder, indien de rechtspersoon niet of niet op juiste wijze aan zijn in artikel 36, tweede lid, Iw bedoelde verplichting heeft voldaan, op de voet van het bepaalde in artikel 36, derde lid, Iw aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet-betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van dit vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat de rechtspersoon niet aan zijn verplichting heeft voldaan.

Nu geen tijdige melding van betalingsonmacht heeft plaatsgehad, zijn belanghebbenden op de voet van het bepaalde van artikel 36, derde lid, Iw aansprakelijk, met dien verstande dat op grond van artikel 36, vierde lid, Iw wordt vermoed dat de niet-betaling van de omzetbelastingschuld is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van het bestuur van de vennootschap. Tot de weerlegging van dat vermoeden kunnen belanghebbenden niet worden toegelaten, nu hen te verwijten valt dat de vennootschap de mededeling niet heeft kunnen verrichten.

Op grond van artikel 32, tweede lid, Iw kunnen belanghebbenden voor de boete slechts aansprakelijk worden gehouden in het geval hen dienaangaande een verwijt valt te maken. Zoals hiervoor is overwogen, is aan belanghebbenden binnen de collectiviteit van het bestuur van de vennootschap een verwijt te maken door voor de vennootschap niet een volledige en juiste aangifte te doen. Door dit nalaten moeten belanghebbenden op grond van artikel 36 in verbinding met artikel 32, tweede lid, Iw tevens hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden voor de door de vennootschap belopen boete.

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd.

Proceskosten en griffierecht

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

Nu de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd, heeft haar onjuiste beslissing om € 285 griffierecht aan belanghebbenden te doen vergoeden geen gevolgen meer.

Van de Staat wordt in verband met het door de Ontvanger ingestelde hoger beroep geen griffierecht geheven.

vernietigt de uitspraak van de rechtbank; en

bevestigt de uitspraken op bezwaar.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. R.W. Otto. De beslissing is op 22 januari 2010 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbenden als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kunnen binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

de naam en het adres van de indiener;

de dagtekening;

de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.