4.8 De deelnemerschapslening en de 10-1-d-lening en fraus legis

Voor zover mij bekend bestaat er geen jurisprudentie over fraus legis in combinatie met een deelnemerschapslening. Het lijkt mij ook niet erg aannemelijk dat de fiscus na het constateren tot een deelnemerschapslening, fraus legis tegen deze deelnemerschapslening stelt. De (her)kwalificatie van een geldverstrekking tot deelnemerschapslening impliceert immers al een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie, in afwijking van de civielrechtelijke kwalificatie. Dit wil overigens niet zeggen, dat ik van mening ben dat fraus legis per definitie niet aan de orde kan komen ten aanzien van een feitencomplex met een deelnemerschapslening. Indien de deelnemerschapslening deel uitmaakt van een complex van rechtshandelingen dat louter is gericht op het (voortdurend) ontgaan van belastingheffing, kan het bijzondere rechtsmiddel fraus legis wellicht aan de orde komen.1 Ook een hybride lening die deel uitmaakt van een complex van rechtshandelingen met als voornaamste doel de verijdeling van belastingheffing, kan mijns inziens in ieder geval theoretisch worden getroffen door fraus legis.

Brandsma is van mening dat fraus legis verder niet snel aan de orde zal komen ten aanzien van hybride leningen. Als voorbeeld geeft hij een lening met een winstafhankelijke vergoeding en een looptijd van negen jaar en 364 dagen.2 Met Brands-ma ben ik van mening dat fraus legis inderdaad niet van toepassing zou moeten zijn in de door hem geschetste situatie. De regeling voor hybride leningen is immers zo vormgegeven, dat beperking van de renteaftrek etc. pas aan de orde komt, indien is voldaan aan een aantal cumulatief opgesomde voorwaarden. Indien een belastingplichtige – om niet met een renteaftrekbeperking te worden geconfronteerd – dusdanige leningsvoorwaarden overeenkomt dat hij niet voldoet aan de in art. 10, lid 2 geformuleerde voorwaarden, is mijns inziens normaliter geen sprake van fraus legis. Ik sluit – tot de Hoge Raad (of de wetgever) anders heeft bepaald – echter niet uit dat fraus legis (in theorie) aan de orde kan komen in een situatie waarin een lening wordt aangegaan met een winstafhankelijke vergoeding en een looptijd van minder dan tien jaar, terwijl op voorhand vaststaat dat de lening een langere looptijd zal hebben dan tien jaar. Immers, de enige reden om formeel een kortere looptijd overeen te komen, is om onder de renteaftrekbeperking van art. 10, lid 1, onderdeel d vandaan te blijven.3 Normaliter zal het echter een welhaast onmogelijke opgave voor de fiscus zijn, om fraus legis aannemelijk te maken in een dergelijke situatie.