CBb, 04-09-2003, nr. AWB 03/159, 03/160 en 03/161

De Pensioen- & Verzekeringskamer (hierna: PVK) heeft bij brieven van 22 januari 2003, op diezelfde dag binnengekomen bij het College, beroepen ingesteld tegen de uitspraken van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 16 december 2002, kenmerken BC 01/2841 NIFT, BC 01/2842 NIFT en BC 01/2843 NIFT. Deze hoger beroepen zijn bij het College geregistreerd onder respectievelijk de nummers AWB 03/159, AWB 03/161 en AWB 03/160.

Bij genoemde uitspraken heeft de rechtbank de beroepen van de drie in hoofde genoemde pensioenfondsen, hierna ook wel gezamenlijk aangeduid als de Furness pensioenfondsen, voor zover zij betrekking hadden op de besluiten van de PVK van 1 november 2001 gedeeltelijk niet-ontvankelijk en voor het overige gegrond verklaard en heeft de rechtbank de beroepen, voor zover die ingevolge artikel 6:19, eerste lid, Awb betrekking hadden op de besluiten van de PVK van 29 oktober 2002, gegrond verklaard.

Bij brief van 21 februari 2003 heeft PVK de gronden van de hoger beroepen aangevuld.

Bij faxbericht van 9 mei 2003 heeft de Stichting Furness Pensioenfonds III een reactie in drievoud, getiteld 'verweerschrift' op het beroepschrift inzake de procedure met het nummer AWB 03/161 ingediend.

Vervolgens heeft HIM Furness B.V. het College bij brief van 14 mei 2003 bericht dat het College ervan uit moet gaan dat namens Pensioenfondsen Furness III, II en I verweerschriften zijn ingediend in alle drie ingestelde hoger beroepen en dat deze verweerschriften behoren bij respectievelijk de procedurenummers AWB 03/161, AWB 03/159 en AWB 03/160.

Op 12 juni 2003 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht. Tevens zijn aan de zijde van de PVK verschenen A, B en C, allen werkzaam bij de PVK.

De gemachtigden van de Furness pensioenfondsen zijn, met bericht van verhindering, niet verschenen.

De Pensioen- en Spaarfondsenwet (hierna: PSW), zoals deze luidde ten tijde hier van belang, bepaalt, onder meer, het volgende.

In de bijlage bij artikel 23c, eerste lid, zijn overtredingen van voorschriften gesteld bij artikel 10b, eerste tot en met vierde lid, PSW, opgenomen in tabel 1. Voorts zijn in bedoelde bijlage voor overtredingen genoemd in tabel 1 en tabel 2, begaan na het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 23b van de PSW op 1 januari 2000, boetebedragen vastgesteld volgens vaste tarieven en is, onder meer, bepaald dat, indien een boete wordt opgelegd voor het overtreden van een bepaling als genoemd in tabel 1, bij de vaststelling van de hoogte van deze boete de in de bijlage opgenomen categorie-indeling naar balanstotaal met de daarbij behorende factor van toepassing is.

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

De uitspraken van de rechtbanken waartegen de hoger beroepen zijn gericht, bevatten alle, voor zover hier van belang, de hierna weergegeven overwegingen. Waar in onderstaand citaat wordt gesproken van 'verweerder' en 'verweerschrift' is daarmee gedoeld op de PVK en op de schriftelijke reactie van de PVK op de beroepen van de Furness pensioenfondsen; de Furness pensioenfondsen zijn in het citaat aangeduid met 'eiseres'.

De Furness pensioenfondsen hebben zich, in reactie op het door de PVK in hoger beroep gestelde, op het standpunt gesteld dat de uitspraken van de rechtbank juist zijn. Daartoe hebben zij aangevoerd - kort weergegeven - dat de bedragen van de dwangsommen niet kunnen worden gezien als gering en die bedragen niet evenredig zijn aan de ernst van de geconstateerde overtredingen. Voorts hebben zij gesteld dat de PVK onvoldoende heeft gemotiveerd waarom is aangesloten bij de tarieven voor bestuurlijke boetes, zoals die zijn vastgesteld op grond van artikel 23c PSW, nu de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete wezenlijk van karakter verschillen. Daarnaast zien de Furness pensioenfondsen geen strijd met artikel 5:32, vijfde lid, Awb, aangezien een last onder dwangsom hier te lande slechts kan worden opgelegd nadat de justitiabele (bij herhaling) is gewaarschuwd om een eind te maken aan de (eventueel) met de wet strijdige situatie.

Ten aanzien van de grief van de PVK dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de PVK de door de Furness pensioenfondsen bestreden besluiten op het punt van de evenredigheid tussen de overtreding en de hoogte van de opgelegde dwangsom onvoldoende heeft gemotiveerd, overweegt het College het volgende.

Op grond van artikel 23a, eerste lid, PSW kan de PVK een last onder dwangsom opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens, onder andere, artikel 10b, PSW. Krachtens het tweede lid zijn bij de uitoefening van die bevoegdheid de artikelen 5:32, tweede tot en met vijfde lid, en 5:33 tot en met 5:35 Awb van toepassing.

Artikel 5:32, vierde lid, Awb bepaalt dat het bestuursorgaan de dwangsom vaststelt hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last en voorts dat het vastgestelde bedrag in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

Het College stelt voorop dat, zoals ook de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in zijn uitspraak van 19 september 1996, nr. H01.95.0638, AB 1997/91, heeft overwogen, het opleggen van een last onder dwangsom een handhavingsmaatregel betreft die geen verdergaande strekking heeft dan het bewerkstelligen van hetgeen uit de juiste toepassing van bij of krachtens de wet gestelde voorschriften voortvloeit. Het opleggen van een dwangsom is niet te beschouwen als het toebrengen van een verdergaande benadeling dan die welke voortvloeit uit het enkel doen naleven van de bedoelde voorschriften. De maatregel kan dan ook niet worden aangemerkt als een punitieve sanctie, zodat geen aanleiding bestaat voor de, bij punitieve sancties passende, indringende toetsing aan de in art. 3:4, tweede lid, Awb besloten liggende evenredigheidsmaatstaf, ook niet wat betreft de toetsing van de hoogte van het bedrag waarop de dwangsom is vastgesteld.

De hiervoor genoemde in artikel 5:32, vierde lid, Awb neergelegde maatstaf biedt naar zijn strekking ruimte voor een bestuurlijke afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom. De wijze waarop een bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt van deze beoordelingsvrijheid dient door de rechter dan ook terughoudend te worden getoetst.

Naar het oordeel van het College heeft, mede in het licht van het vorenoverwogene, de rechtbank te vergaande motiveringseisen gesteld ten aanzien van de bestuurlijke afweging van belangen die de PVK bij het bepalen van de hoogte van de aan de Furness pensioenfondsen opgelegde dwangsommen heeft gemaakt. Dienaangaande overweegt het College het volgende.

De PVK heeft met betrekking tot de hoogte van de dwangsommen naar voren gebracht dat de van de Furness pensioenfondsen verlangde staten ertoe dienen de PVK inzicht te geven in de vraag of deze pensioenfondsen in staat zijn hun verplichtingen ten opzichte van de uitkeringsgerechtigden in het fonds na te komen. De PVK heeft er in dat verband op gewezen dat wanneer een pensioenfonds die zekerheid niet kan bieden, het gevaar dreigt dat de pensioenaanspraken van de uitkeringsgerechtigden worden aangetast of zelfs teniet gaan. Van groot belang, aldus de PVK, is derhalve dat jaarlijks tijdig dienaangaande inzicht wordt verschaft door de pensioenfondsen. Vanwege het belang van de te verstrekken staten voor de uitvoering van de toezichthoudende taken van de PVK, heeft de PVK voor het vaststellen van de hoogte van de dwangsom als uitgangspunt genomen dat van de op te leggen dwangsom een voldoende prikkel behoort uit te gaan dat de overtreder alle noodzakelijke inspanningen verricht om zijn overtreding daadwerkelijk te beëindigen.

Gelet op de zwaarte van de met het toezicht te behartigen belangen en op de taken die de PVK daarbij als toezichthouder heeft, acht het College dit uitgangspunt niet onaanvaardbaar.

Naar het College is gebleken heeft de PVK voorts, bij gebreke van wettelijke maatstaven met betrekking tot de hoogte van een dwangsom, voor de vaststelling van dwangsombedragen waarvan voor de Furness pensioenfondsen een prikkel als door de PVK bedoeld zou kunnen uitgaan, aansluiting gezocht bij de bijlage bij artikel 23c PSW inzake de sanctienormen voor de bestuurlijke boete. Naar het oordeel van het College valt niet in te zien dat de PVK daartoe niet gerechtigd zou zijn of dat boetebedragen voor het vaststellen van de hoogte van een dwangsom onbruikbaar zouden zijn. Weliswaar dienen de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete verschillende doelen, maar de wetgever heeft het bevoegd gezag een ruime vrijheid gelaten op het punt van de keuze voor het vast te stellen bedrag van een dwangsom. Op grond van de uit artikel 5:32, vierde lid, Awb voortvloeiende maatstaven geldt daarbij slechts als beperking dat het bedrag van de dwangsom niet disproportioneel hoog mag zijn in verhouding tot de ernst van de overtreding. Laatstgenoemde beperking is naar het oordeel van het College voldoende in acht genomen. Daartoe overweegt het College meer in het bijzonder het volgende.

Uit genoemde bijlage bij artikel 23c PSW blijkt dat de overtredingen in geding vallen in de lichtste boetetariefgroep en dat met die boetetariefgroep het laagst vastgestelde tarief per overtreding correspondeert. Voorts blijkt uit de bijlage dat de hoogte van de aan de hand van de boetetarieven vast te stellen boete afhankelijk is van de draagkracht van degene aan wie de boete wordt opgelegd, doordat het tariefbedrag wordt vermenigvuldigd met een factor die is gerelateerd aan het balanstotaal van de betrokken instelling. Naar het College is gebleken heeft de PKV het bedrag van de in geding zijnde dwangsommen aan de hand van bedoeld boetetarief vastgesteld en heeft de PVK voorts het maximum van de aldus vastgestelde dwangsommen afgestemd op de draagkracht van de Furness pensioenfondsen door het gekozen tarief te vermenigvuldigen met de aan de balanstotalen van de Furness pensioenfondsen gerelateerde factor als bedoeld in de bijlage bij artikel 23c PSW.

Gelet op deze wijze van berekening ziet het College geen grond voor het oordeel dat de PVK, in verhouding tot de ernst van de overtreding, disproportionele dwangsommen heeft vastgesteld.

Ook overigens is het College waar het de hoogte van de aan de Furness pensioenfondsen opgelegde dwangsommen betreft niet van de hiervoor bedoelde disproportionaliteit gebleken. De balanstotalen die als uitgangspunt voor de berekening hebben gediend en de hoogte van de opgelegde dwangsommen in onderlinge verhouding bezien, bieden naar het oordeel van het College voor zodanig oordeel geen grond.

Het vorenstaande leidt het College tot de conclusie dat niet staande gehouden kan worden dat verweerder niet in redelijkheid tot de hier gemaakte bestuurlijke afweging van belangen heeft kunnen komen, noch dat, gelet op de aard van de overtredingen, de door verweerder opgelegde maatregelen niet in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van de geschonden belangen en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Zoals hiervoor is overwogen voert het naar het oordeel van het College voorts te ver van de PVK een verderstrekkende motivering te verlangen ter zake van de modaliteit en de hoogte van de opgelegde dwangsommen dan die door de PVK reeds is gegeven.

Deze grief van de PVK treft derhalve doel.

Ten aanzien van de de grief van de PVK die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het eerste te verbeuren bedrag ziet op de begunstigingsterrnijn en dat de handelwijze van de PVK in strijd is met artikel 5:32, vijfde lid, Awb, overweegt het College het volgende.

Artikel 5:32, vijfde lid, Awb verplicht het bestuursorgaan in het geval een last wordt opgelegd die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, een termijn te stellen gedurende welke de aangeschrevene de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. De last onder dwangsom heeft aldus een voorwaardelijk karakter. De strekking van deze zogenoemde begunstigingstermijn is de overtreder enige tijd de gelegenheid te geven aan de verboden toestand een einde te maken, zonder dat hij al een dwangsom verbeurt. Verbeurte van de dwangsom vindt plaats van rechtswege op het moment dat de in de last gegeven termijn om de illegale situatie of handeling te beëindigen, verstrijkt zonder dat aan de last uitvoering is gegeven dan wel wanneer na het verstrijken van bedoelde termijn een herhaling van de overtreding plaatsvindt. Anders dan de rechtbank kennelijk meent is in een zodanig geval geen sprake van terugwerking van de dwangsom, doch van het in vervulling gaan van de voorwaarde voor verbeurte.

Derhalve slaagt ook deze grief van de PVK.

Het hoger beroep van de PVK tegen de uitspraken van de rechtbank voor zover het betreft de gegrondverklaring van de beroepen van de Furness pensioenfondsen tegen de besluiten I voor zover niet gewijzigd bij de besluiten II, alsmede de gegrondverklaring van de beroepen van de Furness pensioenfondsen tegen de besluiten II, is gelet op vorenstaande overwegingen gegrond. De aangevallen uitspraken dienen in zoverre te worden vernietigd.

Het College zal voorts doen hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, en zal de beroepen van de Furness pensioenfondsen, voor zover nog aan de orde, alsnog ongegrond verklaren.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.

Het College: