Hof 's-Hertogenbosch, 29-04-2010, nr. 20-001360-09

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende verdachte zal vrijspreken van het onder 2 primair ten laste gelegde feit en de onder 1 en onder 2 subsidiair ten laste gelegde feiten bewezen zal verklaren en de verdachte zal veroordelen tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes weken met een proeftijd van twee jaren en met de bijzondere voorwaarde van reclasseringstoezicht.

Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

Subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 26 februari 2009 te 's‑Hertogenbosch ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een of meer kledingstuk(ken), geheel of ten dele toebehorende aan [bedrijf], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), in een tas een of meer kledingstuk(ken) heeft gestopt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. De raadsman heeft daartoe —zakelijk weergegeven— aangevoerd dat:

De raadsman heeft betoogd dat, hoewel voornoemde verzuimen wellicht niet afzonderlijk tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie behoeven te leiden, deze verzuimen tezamen bezien, gelet op de ernst ervan, wel tot die —principiële— conclusie dienen te leiden.

Het hof begrijpt het verweer van de raadsman aldus dat de voornoemde onder A, B en C weergegeven omstandigheden in ieder geval tezamen bezien een zodanige inbreuk op de beginselen van een goede procesorde vormen, dat hierdoor aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.

Artikel 359a Sv bepaalt dat, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, de rechter daaraan bepaalde in dat artikel genoemde consequenties kan verbinden.

Vooropgesteld dient te worden dat de toepassing van art. 359a Sv beperkt is tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek.

Art. 359a Sv is niet van toepassing bij vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen welke kunnen worden voorgelegd aan de rechter-commissaris die krachtens de wet belast is met het toezicht op de toepassing dan wel de voortduring van bepaalde tijdens het voorbereidend onderzoek bevolen vrijheidsbenemende dwangmiddelen en die aan dergelijke verzuimen rechtsgevolgen kan verbinden ten aanzien van de voortzetting van de vrijheidsbeneming. Tegen het oordeel van de rechter-commissaris dat het verleende bevel tot inverzekeringstelling niet onrechtmatig is en/of dat er geen gronden zijn het verzoek tot invrijheidstelling van de verdachte in te willigen, staat geen hogere voorziening open. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken zou op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting opnieuw of alsnog een beroep zou kunnen worden gedaan op verzuimen bij de inverzekeringstelling die aan de rechter-commissaris zijn of hadden kunnen worden voorgelegd.

Strafvermindering, in die zin dat de hoogte van de op te leggen straf in verhouding tot de ernst van het verzuim wordt verlaagd, komt op grond van het bovenstaande slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat

Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376).

Uit het dossier leidt het hof — voor zover hier van belang — het volgende af.

Op 28 februari 2009 is door officier van justitie een mondeling bevel gegeven voor de aanhouding buiten heterdaad van verdachte.

Op 24 maart 2009 is uitvoering gegeven aan dit bevel en is verdachte aangehouden.

Van die aanhouding is de officier van justitie onverwijld in kennis gesteld.

Gelet op het vorenstaande is de aanhouding gebaseerd op het bepaalde in artikel 54, eerste lid, Sv en is derhalve sprake van een door de officier van justitie zelfstandig genomen beslissing, waarbij hij heeft getoetst of aan de wettelijke voorwaarden voor aanhouding buiten heterdaad is voldaan. Blijkens de laatste zinsnede van deze bepaling kan de officier van justitie vervolgens anderen bevelen tot uitvoering van het bevel tot aanhouding buiten heterdaad over te gaan, hetgeen in deze zaak is gebeurd. Dat pas op 24 maart 2009 daadwerkelijk uitvoering is gegeven aan dat bevel — waarvan de officier van justitie overigens onverwijld in kennis is gesteld — doet hier niet aan af.

De aanhouding van verdachte heeft derhalve niet in strijd met artikel 54 Sv plaatsgevonden.

In de onderhavige zaak is verdachte op 24 maart 2009 in verzekering gesteld en in dat kader verhoord. Bij dit verhoor heeft verdachte geen verklaring afgelegd die tot bewijs in de onderhavige strafzaak zou kunnen dienen. De officier van justitie is ten spoedigste van het bevel tot inverzekeringstelling op de hoogte gesteld. Op 25 maart 2009 is het bevel tot inverzekeringstelling door de rechter-commissaris getoetst en niet onrechtmatig bevonden. De rechter-commissaris heeft vervolgens een bevel tot bewaring verleend en dit bevel geschorst.

Uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat het ernstig vermoeden is gerezen dat in de onderhavige strafzaak bij het bevel tot inverzekeringstelling van verdachte en bij het verhoor voorafgaand aan de inverzekeringstelling een inspecteur van politie is opgetreden als hulpofficier van justitie zonder over het daartoe vereiste certificaat te beschikken.

Gelet op het door de raadsman gevoerde verweer dat in de onderhavige zaak sprake is van omstandigheden die een zodanige inbreuk op de beginselen van een goede procesorde vormen, dat daardoor aan het recht van verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan, dient het hof op basis van de eerst ter zitting in hoger beroep bekend geworden feiten zelfstandig een oordeel te geven over de vraag of is voldaan aan de in art. 57 Sv geformuleerde eis dat het bevel tot inverzekeringstelling slechts kan worden verleend door de officier van justitie of door de hulpofficier van justitie en, indien aan die eis niet is voldaan, of en zo ja, welk rechtsgevolg daaraan dient te worden verbonden. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen staat daaraan niet in de weg omdat het in casu niet gaat om de toetsing van de beslissing van de rechter-commissaris met betrekking tot de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling.

Het hof stelt vast dat het bevel tot inverzekeringstelling van verdachte is gegeven door een opsporingsambtenaar die daartoe niet bevoegd was. In zoverre is derhalve gehandeld in strijd met art. 57 Sv. Dit brengt echter nog niet mee dat daardoor ernstig inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Het onbevoegd optreden door de politieambtenaar leidt dan ook niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.

Ambtshalve overweegt het hof het navolgende.

Aangezien vrijheidsbeneming tot de meest verstrekkende dwangmiddelen binnen de strafrechtspleging behoort, moet het in de wet opgenomen vereiste van betrokkenheid van ten minste een hulpofficier van justitie bij de inverzekeringstelling als een belangrijke waarborg worden beschouwd.

Er zijn uit het verhandelde ter zitting evenwel geen aanwijzingen naar voren gekomen dat verdachte door het verzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden. Zo zijn er geen aanwijzingen dat de inverzekeringstelling van verdachte niet zou zijn bevolen indien de beslissing met betrekking tot de inverzekerinstelling was gegeven door een bevoegde hulpofficier van justitie. Ook zijn door de verdediging geen omstandigheden naar voren gebracht die er op wijzen dat verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden.

Het hof ziet gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dan ook geen aanleiding aan het verzuim een van de in art. 359a Sv genoemde rechtsgevolgen te verbinden en volstaat met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.

Het hof merkt overigens op dat inmiddels een strafrechtelijk onderzoek is gestart door de Rijksrecherche, onder leiding van het Landelijk Parket, en dat bij gebleken onregelmatigheden en/of onrechtmatigheden arbeidsrechtelijke en/of strafrechtelijke consequenties voor de betrokken politieambtenaar kunnen volgen.

Een verdachte die door de politie is aangehouden kan aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie een advocaat te raadplegen. Dit brengt mee dat de aangehouden verdachte voor de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat en dat hem, behoudens het geval dat hij ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moet worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv.

Op grond van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat in gevallen waarvan hier sprake is, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal na een daartoe strekkend verweer het vormverzuim in de regel dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (HR 30 juni 2009, LJN: BH3081).

Verdachte is op 24 maart 2009 aangehouden en op diezelfde dag verhoord. Met de raadsman heeft het hof geconstateerd dat het dossier geen aanwijzingen bevat dat verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor door de politie is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat en dat hem de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen.

Dit levert op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. De omstandigheid dat verdachte niet is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat en hem niet de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert echter op zich genomen niet op een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Het hof zal echter de verklaringen die verdachte tijdens het verhoor bij de politie heeft afgelegd, niet voor het bewijs gebruiken.

Ten aanzien van de aanhouding van verdachte heeft het hof onder A reeds vastgesteld dat deze niet in strijd met art. 54 Sv heeft plaatsgevonden.

Ten aanzien van het onder B en C gestelde is het hof van oordeel dat, hoewel is vastgesteld dat sprake is geweest van vormverzuimen, deze verzuimen noch afzonderlijk noch tezamen bezien leiden tot het oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Niet gezegd kan worden dat door aldus te handelen doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.

Het hof van oordeel dat bij gebrek aan voldoende wettige bewijsmiddelen niet kan worden bewezen dat verdachte het onder 2 primair ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken. Uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is immers onvoldoende komen vast te staan dat verdachte op 26 februari 2009 de goederen aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en onder 2 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt — ook in zijn onderdelen — slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

Het bewezen verklaarde onder 1 is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 311, eerste lid, aanhef en onder 4, van het Wetboek van Strafrecht in samenhang met artikel 310 van voornoemd wetboek.

Het bewezen verklaarde onder 2 is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 311, eerste lid, aanhef en onder 4, van het Wetboek van Strafrecht juncto artikel 310 en artikel 45 van het Wetboek van Strafrecht.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.

Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen .

Bij de oplegging van de straf heeft het hof in het bijzonder rekening gehouden met de volgende omstandigheden:

Het hof acht voor de bewezen verklaarde feiten — mede gelet op de omstandigheid dat verdachte reeds eerder voor vermogensdelicten is veroordeeld — een onvoorwaardelijke gevangenisstraf in beginsel een passende bestraffing. Het hof zal echter niet het ingezette reclasseringstraject door oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf doorkruisen, en zal derhalve — conform de vordering van de advocaat-generaal en het pleidooi van de raadsman — aan verdachte een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur opleggen en tevens de bijzondere voorwaarde van reclasseringstoezicht.

Met oplegging van een voorwaardelijke vrijheidsstraf in combinatie met de bijzondere voorwaarde van reclasseringstoezicht wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 14d, 45, 57, 63, 310 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof:

Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen, dat verdachte het onder 2 primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder 1 en onder 2 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart dat het onder 1 en onder 2 subsidiair bewezen verklaarde oplevert:

Verklaart verdachte deswege strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) weken

Bepaalt, dat de gevangenisstraf niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt, dan wel de navolgende bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat verdachte gedurende de proeftijd zich stelt onder het toezicht van Reclassering Nederland te 's‑Hertogenbosch en zich gedraagt naar de voorschriften en aanwijzingen, door deze instelling te geven in het reclasseringsbelang van verdachte.

Geeft deze instelling opdracht de verdachte bij de naleving van de opgelegde voorwaarden hulp en steun te verlenen.

Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering doorgebracht, bij de eventuele tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.

Aldus gewezen door

mr. M.J.H.J. de Vries-Leemans, voorzitter,

mr. W.E.C.A. Valkenburg en mr. P.H.P.H.M.C. van Kempen,

in tegenwoordigheid van mr. C.C. Lemmers, griffier,

en op 29 april 2010 ter openbare terechtzitting uitgesproken.