4.6 De vierde vraag: Welke maatregelen stonden de rechter bij toepassing van art. 2:11 - 13 (oud) BW ter beschikking?

De rechter stonden twee maatregelen ter beschikking: de vaststelling dat een besluit nietig was en de constatering dat een besluit vernietigbaar was, gevolgd door de vernietiging van dat besluit. Boek 2 BW voorzag niet in maatregelen ter nadere bepaling en regeling van de gevolgen van de beslissing van de rechter. Dit in tegenstelling tot het enquêterecht waarin sinds 1971 verschillende voorzieningen mogelijk waren en de rechter indien nodig de gevolgen van zijn beslissing kon regelen.1

Een besluit in strijd met de wet, de openbare orde of goede zeden was - ook in het in 1976 ingevoerde boek 2 BW - nietig. Als zich een van de in art. 2:11 lid 1 sub a tot en met c (oud) BW genoemde gronden voor vernietiging voordeed, kon de rechter een besluit vernietigen. Door de gekozen formulering: `een besluit ... kan door een rechterlijk vonnis worden vernietigd', leek het alsof de rechter hier een discretionaire bevoegdheid werd toegekend. In de parlementaire geschiedenis zijn echter geen aanknopingspunten te vinden voor de veronderstelling, dat art. 2:11 (oud) BW zou afwijken van wat naar algemene regels voor de nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen zou gelden. Als zich een van de gronden voor vernietiging voordeed, moest de rechter dat besluit vernietigen. Er was dus geen discretionaire bevoegdheid voor de rechter.

Was er eenmaal een vonnis waarbij het besluit vernietigd werd of waarbij geconstateerd werd dat een besluit nietig was, dan werkte dat vonnis tegen een ieder. Als de vordering tot vernietiging werd afgewezen dan werkte het vonnis, logischerwijs, alleen tussen de daarbij betrokken partijen.

De in art. 2:11 - 13 (oud) BW opgenomen regeling kende, in tegenstelling tot bijvoorbeeld art. 26 lid 5 WOR, geen mogelijkheid binnen de procedure een voorlopige voorziening te vragen. Als in een conflict naar aanleiding van een besluit een voorlopige voorziening wenselijk was, bijvoorbeeld om te voorkomen dat een besluit al werd uitgevoerd, moest dat in een apart kort geding gevraagd worden. De rechter in kort geding moest zich dan wel een voorlopig oordeel over het bodemgeschil vormen om te kunnen beoordelen of de gevraagde voorziening toegewezen kon worden. Daarvoor was - en is het ook in de huidige regeling voor toetsing van besluiten - nodig dat de voorzieningenrechter ervan overtuigd is dat de gewone rechter tot het oordeel zal komen dat het bestreden besluit nietig of vernietigbaar is. In een kort geding is immers alleen ruimte voor een ordemaatregel. Zie bijvoorbeeld de uitspraak die gedaan werd inzake Marcos Properties. De President overwoog dat de aan hem voorgelegde kwestie zo complex en omvangrijk was dat de zaak zich niet leende voor behandeling in kort geding. Gezien de belangen die op het spel stonden en het feit dat er tussen de verschillende procespartijen in verschillende landen al procedures gaande waren, beperkte de President zich tot het treffen van een ordemaatregel waarmee de status quo tussen betrokkenen gehandhaafd zou blijven totdat in het bodemgeschil beslist was. Naar het oordeel van de President kon de behandeling van de zaak zonder groot of onherstelbaar nadeel uitgesteld worden totdat de gewone rechter over het geschil zou kunnen oordelen.2 De enquêteprocedure kende in deze periode evenmin een in de regeling zelf opgenomen mogelijkheid tot het vragen van een voorlopige voorziening zodat ook in die procedure een kort geding nodig was om een voorlopige voorziening te krijgen, zie § 11 van hoofdstuk 5.