Hof Den Haag, 29-01-2021, nr. 200.126.843 en 200.126.848

wonende te Goi, Rivers State, Federale Republiek Nigeria,

2. de vereniging met rechtspersoonlijkheid VERENIGING MILIEUDEFENSIE,

gevestigd te Amsterdam,

appellanten, tevens geïntimeerden in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Eric Dooh (of Dooh) en MD, en gezamenlijk: MD c.s. (in meervoud),

advocaat: mr. Ch. Samkalden te Amsterdam,

tegen (zaak c)

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, kantoorhoudende te Den Haag,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht SHELL PETROLEUM DEVELOPMENT COMPANY OF NIGERIA LTD.,

gevestigd te Port Harcourt, Rivers State, Federale Republiek Nigeria,

geïntimeerden, tevens appellanten in het incidenteel appel,

hierna te noemen: RDS en SPDC, en gezamenlijk: Shell (in enkelvoud),

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk te Amsterdam,

en tegen (zaak d)

gevestigd te Den Haag,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht THE “SHELL” TRANSPORT AND TRADING COMPANY LIMITED,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

geïntimeerden, tevens appellanten in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Shell NV en Shell T&T en gezamenlijk: Shell (in enkelvoud),

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk te Amsterdam.

Inhoudsopgave

Dit arrest is als volgt ingedeeld:

Procesverloop

Algemeen

Het procesverloop in de zaken a en b

De verdere beoordeling

1. De feiten (rov. 1.1 en 1.2)

2. De vorderingen van MD c.s. en de vonnissen van de rechtbank (rov. 2.1-2.2)

3. Het hoger beroep; inleidende overwegingen

Toepasselijk recht (rov. 3.1-3.2)

Hernieuwde beoordeling van de vorderingen (rov. 3.3-3.10)

Het Nigeriaanse recht; algemeen (rov. 3.12-3.22)

Exclusiviteit van de OPA (rov.3.23-3.26)

Aansprakelijkheid van een moedervennootschap naar Nigeriaans recht (rov. 3.27-3.31)

De omvang van de verontreiniging (rov. 3.32)

4. Preliminaire verweren van Shell

Inleiding (rov. 4.1)

Vorderingsgerechtigdheid van Barizaa Dooh (de vader)(rov. 4.2-4.8)

Vorderingsgerechtigdheid van Eric Dooh (de zoon) (rov. 4.9-4.14)

Vorderingsgerechtigdheid van MD c.s. onder de OPA (rov. 4.15-4.18)

5. De vorderingen uit hoofde van Ontstaan (van de lekkage)

De vorderingen I en III.a-a tegen SPDC (de dochter) (rov. 5.1)

Sabotageverweer: bewijslast & bewijsdrempel (rov. 5.2-5.12)

De bewijswaardering (rov. 5.13-5.26)

Slotsom t.a.v. de vorderingen I en III.a-a tegen SPDC uit hoofde van Ontstaan (rov. 5.27-5.29)

De vorderingen I en III.a-a tegen de moedervennootschappen uit hoofde van Ontstaan (rov. 5.30-5.31)

Vordering VI: in goede staat houden van de leidingen (rov. 5.32-5.33)

6. De vorderingen tegen SPDC uit hoofde van Reactie

Achtergrond en grondslagen (rov. 6.1-6.5)

De toegangsproblematiek (rov. 6.6-6.7)

Stelling I: te laat afsluiten van de olietoevoer (rov. 6.8-6.11)

Stelling II: LDS (rov. 6.12)

Stelling III: de brand (rov. 6.13)

Stelling IV: het indammen (rov. 6.14)

Slotsom m.b.t. de vorderingen I en III.a-a tegen SPDC uit hoofde van Reactie (rov. 6.15-6.18)

Vordering VII: het bevel uit hoofde van Reactie (rov. 6.19-6.21)

7. De vorderingen uit hoofde van Sanering

Inleidende overwegingen (rov. 7.1-7.4)

De EGASPIN-aanbevelingen (rov. 7.5-7.8)

De verdere beoordelingen van de Saneringsvorderingen (rov. 7.9)

De temporele aspecten van de sanering (rov. 7.10-7.13)

De sanering van de grond (rov. 7.14-7.27)

De watersanering (rov. 7.28-7.29)

Slotsom m.b.t. de op negligence gebaseerde Saneringsvorderingen (rov. 7.30-7.31)

De Rylands v Fletcher-rule (rov. 7.32)

8. De vorderingen II en III.b: het grondrecht op schoon leefmilieu (rov. 8.1-8.6)

9. De vorderingen III.a-b en IX (rov. 9.1-9.2)

10. Afsluitende overwegingen (rov. 10.1-10.5)

Beslissing

Procesverloop

Algemeen

De in dit arrest te beoordelen zaken c en d maken deel uit van een zestal zaken van MD en Nigeriaanse eisers/boeren tegen Shell. De zaken a en b gaan over een lekkage bij het Nigeriaanse dorp Oruma in 2005. De onderhavige zaken c en d gaan over een lekkage bij het Nigeriaanse dorp Goi in 2004. De zaken e en f gaan over lekkages bij het Nigeriaanse dorp Ikot Ada Udo in 2006 en 2007.

Het procesverloop in de zaken c en d

Voor een gedetailleerd overzicht van het procesverloop tot dan toe wordt verwezen naar het laatste tussenarrest van 31 juli 2018 en de daaraan voorafgaande tussenarresten van 27 maart 2018, 11 oktober 2016 en 18 december 2015. Hierna volgt een samenvatting van het gehele procesverloop.

MD c.s. zijn tijdig in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) van 30 januari 2013. Dit vonnis berust op onder meer de volgende stukken:

- de inleidende dagvaarding van MD c.s. (ID);

- de conclusie van antwoord van Shell (CvA);

- de conclusie van repliek van MD c.s. (CvR);

- de conclusie van dupliek van Shell (CvD);

- de pleitnota’s van MD c.s. (PE-MD) en van Shell (PE-S) van 11 oktober 2012.

In hoger beroep zijn de volgende processtukken genomen/hebben de volgende processuele gebeurtenissen plaatsgevonden:

- de incidentele conclusie tot exhibitie van MD c.s. (C-Exh);

- de memorie van antwoord in het incident ex art. 843a tevens houdende exceptie van onbevoegdheid in het incident van Shell (MvA-Exh);

- de memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident in het incident ex art. 843a Rv van MD c.s. (MvA-B/Exh);

- het proces-verbaal van de comparitie van 30 juni 2014 (PV-2014), waaruit blijkt dat de procedureafspraak is gemaakt om de appelprocedures te splitsen in twee fasen, waarbij (fase 1) eerst een oordeel over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter volgt, tegelijkertijd met een beslissing op de (incidentele) vordering(en) ex art. 843a Rv, en daarna (fase 2) de zaak ten gronde wordt beslist;

- de memorie van grieven in incidenteel appel in fase 1 van Shell (MvG-inc/1);

- de memorie van grieven inzake de afwijzing van de 843a-vordering in fase 1 van MD c.s. (MvG/1);

- de memorie van antwoord fase 1 van Shell (MvA/1);

- de memorie van antwoord bij de memorie van grieven zijdens Shell (fase 1) van MD c.s. (MvA-inc/1);

- de pleitnota fase 1 van MD c.s. (PA/1-MD) en van Shell (PA/1-S);

- het tussenarrest van dit hof van 18 december 2015 (het 2015-arrest), waarin is beslist (i) dat de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is om kennis te nemen van alle vorderingen en (ii) MD ontvankelijk is in de door haar bij wijze van collectieve actie ingestelde vorderingen en waarin (iii) de 843a Rv-vorderingen van MD c.s. deels zijn toegewezen;

- het tussenarrest van 27 maart 2018 (het 2018/1-arrest) waarin – na een comparitie van partijen en stukkenwisseling – een deskundigenonderzoek is bevolen naar de oorzaak van de lekkages in Oruma en Goi;

- het tussenarrest van 31 juli 2018 (het 2018/2-arrest), waarin een nader verzoek van MD in het artikel 843a Rv-incident is afgewezen;

- het deskundigenbericht van 17 december 2018 (het deskundigenbericht);

- de beschikking van dit hof van 25 januari 2019 waarin de kosten van de deskundigen zijn begroot op € 44.840,18 voor D. Koster en W. Sloterdijk en op £ 17.000,00 voor T. Sowerby;

- de memorie van grieven fase 2 van MD c.s. van 260 pagina’s (MvG/2);

- de memorie van antwoord/memorie van grieven in het incidenteel appel fase 2 van Shell van 375 pagina’s (MvA/MvG-inc/2);

- de memorie van antwoord in het incidenteel appel fase 2 van MD c.s. (MvA-inc/2);

- de akte uitlating producties in het principaal appel fase van MD c.s. (AU-MD/2) waarin zij ingaan op de producties 56-67 bij de MvA/MvG-inc/2;

- de akte overlegging producties Q.72-Q.80 van MD c.s.;

- de aanvullende producties 77 en 78 van Shell;

- de producties Q.81 en Q.82 van MD c.s.;

- de producties 79 en 80 van Shell;

- de producties Q.83 en Q.84 van MD c.s..

Op 8 en 9 oktober 2020 hebben de advocaten van partijen de zaken bepleit (de 2020-zitting). Zij hebben daarbij pleitnota’s gebezigd (PA/2-MD en PA/2-S). Die zijn overgelegd. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt (PV-2020). De bezwaren die op de zitting zijn gemaakt tegen overlegging van producties en ter zitting aangevoerde stellingen zijn ingetrokken.

Partijen hebben ook nog een map (digitaal en op schrift) overgelegd met daarin de gevoerde correspondentie, genummerd 1 t/m 113. In die map zit ook het rapport van bevindingen van 18 juli 2017 van mr. B.E. ter Haar met betrekking tot de door Shell gedeponeerde vertrouwelijke stukken. Shell heeft die stukken eveneens op een usb-stick aangeleverd.

De producties van MD c.s. zijn voorzien van een letter en een cijfer (bijvoorbeeld M.1 en Q.83), de producties van Shell zijn alleen voorzien van een cijfer (bijvoorbeeld 66).

Waar hierna naar de processtukken wordt verwezen, zijn de processtukken van zaak c bedoeld, tenzij uitdrukkelijk anders is aangegeven.

De verdere beoordeling

De volgende feiten worden door het hof als vaststaand beschouwd:

a. In Nigeria is al lange tijd sprake van grote problemen voor mens en milieu bij de oliewinning door oliemaatschappijen, waarvan het Shell-concern er een is. Het Shell-concern, een multinational met hoofdkantoor in Den Haag, houdt zich sinds 1958 bezig met oliewinning in Nigeria. Ieder jaar vinden in Nigeria vele olielekkages plaats uit oliepijpleidingen en olie-installaties. Olielekkages kunnen ontstaan door gebrekkig en/of verouderd materiaal van de oliemaatschappijen of door sabotage, waarbij feitelijk ontoereikende beveiligingsmaatregelen een rol kunnen spelen. Sabotage wordt dikwijls gepleegd om olie te stelen of om compensatie van oliemaatschappijen te ontvangen voor de olievervuiling in de vorm van geld of betaalde opdrachten voor het na een lekkage te verrichten saneringswerk.

b. Tot 20 juli 2005 stonden Shell NV in Den Haag en Shell T&T in Londen als moedervennootschappen samen aan het hoofd van het Shell-concern. Zij hielden via dochtervennootschappen aandelen in SPDC, de Nigeriaanse rechtspersoon die zich voor het Shell-concern bezig houdt met de oliewinning in Nigeria. Sinds de herstructurering van het Shell-concern van 20 juli 2005 staat RDS – gevestigd in Londen maar met hoofdkantoor in Den Haag – aan het hoofd van dat concern. RDS houdt sindsdien via dochtervennootschappen de aandelen in SPDC.

c. Ogoniland is een gebied van ongeveer 1000 vierkante kilometer in de deelstaat Rivers State in de Nigerdelta. Het dorp Goi is in dit gebied gelegen. Sinds 1993 opereert SPDC niet langer in Ogoniland wegens de voor haar medewerkers te onveilige situatie in dat gebied. Er lopen ook daarna nog wel ondergrondse hoofdoliepijpleidingen van SPDC door Ogoniland die tot op de dag van vandaag in gebruik zijn voor het transport van ruwe olie van buiten Ogoniland gelegen olievelden naar een van de haventerminals die SPDC exploiteert. Hoofd- en toevoerpijpleidingen worden op elkaar aangesloten worden in een manifold.

d. B.M.T. Dooh (hierna: Barizaa Dooh) – overleden op 14 januari 2012 en vader van Eric Dooh – was bij leven een Nigeriaanse boer en visser die bij Goi woonde. In 2004 voorzag Barizaa Dooh in zijn levensonderhoud door bij Goi landbouwgrond en visvijvers te exploiteren. MD is een Nederlandse organisatie die zich ten doel stelt om het milieu wereldwijd te beschermen en die (de erfgenamen van) Barizaa Dooh in deze procedure steunt.

e. Op 10 oktober 2004 heeft in het gebied van de Mogho-gemeenschap nabij Goi een lekkage (hierna ook: de lekkage) in een van de zojuist genoemde ondergrondse pijpleidingen plaatsgevonden, namelijk in een 24 inch pijpleiding, meer in het bijzonder in het gedeelte daarvan dat in 1964 is aangelegd en loopt tussen de manifold bij Bomu en de Bonny-terminal, het eindstation van deze leiding (hierna ook kortweg: de Goi-leiding). De olie spoot uit een 46 centimeter lange smalle opening aan de bovenkant van de leiding, tussen de 10 en 2 uur positie. De bovenkant van de leiding lag op 1 à 1,5 meter diepte. Hieronder staat een foto van de opening:

f. De gelekte olie is gestroomd tot buiten de strook grond waarop SPDC een right of way heeft. Een right of way is het exclusieve recht om grond te gebruiken door leidingen in de grond te hebben, waarbij de eigenaar de grond niet langer mag gebruiken.

g. Op 12 en 13 oktober 2004 heeft het zogenoemde ‘Joint Investigation Team’ (JIT) de plaats van de lekkage bezocht. Dit team bestond uit vertegenwoordigers van de betrokken ministeries, van SPDC als operator van de Goi-leiding en van de Mogho-gemeenschap. Op 12 oktober 2004 is het lek provisorisch gedicht met houtsnippers, zodat geen olie meer uit het lek kon stromen. Op 13 oktober 2004 is het lek definitief gerepareerd door een ronde klem rondom de leiding ter plekke van het lek te plaatsen, een zogenoemde 24”x 14” PLIDCO split sleeve clamp.

h. Door het JIT is een rapport opgemaakt dat niet is ondertekend door de vertegenwoordigers van de Mogho-gemeenschap, maar wel door vertegenwoordigers van de Nigeriaanse ministeries en van SPDC. In het A-deel van het rapport staat vermeld: ‘Estimated quantity of oil spilled: 150 bbls’ (dat zijn 150 vaten van 159 liter). In het B-deel van het rapport is onder meer het volgende opgenomen.

In getting to the leak point the following was observed.

There was clear evidence of previous excavation as shown by an exposed pipeline and trench already dug by unknown persons.

There was loose (soft) soil backfill and fresh grasses all around the leak point.

On proper excavation to expose point, it was discovered that a transverse saw cut of 18”(45.72 cm) was made in the pipeline between 10-2 o‘clock position by unknown persons.

The coating on the pipeline was damaged at the point of the leak.

Ultrasonic wall thickness test shows no evidence of corrosion at the point of leak as there was no significant wall loss.

The leak was clamped.

UT along saw cut: a 9.2.b 9.1.c 9.4.d 9.5.e 9.5 f 9.2 g. 9.3 h 9.(…) j 9.3 k 9.2 l 9.1 m 9.3 n 9.2 o 9.5 p 9.3 q 9.4

i. Bij brief van 8 december 2004 heeft de deelstaat Rivers State aan SPDC onder meer bericht dat SPDC alle geplande saneringswerkzaamheden wegens olielekkages in Ogoniland tot nader order niet mocht verrichten. Ruim twee jaar later, in januari/februari 2007, is de sanering begonnen. De herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd volgens de RENA-methode (Remediation by Enhanced Natural Attenuation through land and farming process), die inhoudt dat de vervuilde grond wordt gemengd met schoon materiaal waarna de natuur zich na verloop van tijd zelf moet reinigen. Hierbij is de verontreinigde grond tot een diepte van 30 centimeter afgegraven. De sanering is afgesloten in mei 2007. Vervolgens is in juni 2007 begonnen met de sanering van het deel van het getroffen gebied waarin ook visvijvers zijn gelegen. De sanering is op dezelfde wijze uitgevoerd als de eerdere sanering met dien verstande dat de visvijvers eerst moesten worden leeggepompt voordat kon worden begonnen met het afgraven van de verontreinigde grond (zie voor een en ander ook 45-50 CvA).

j. Op 4 april 2008 zijn over de sanering van de vervuilde grond volgens de RENA-methode en over de sanering van de vervuilde visvijvers Clean-Up and Remediation Certification Formats (hierna: de Clean Up-certificaten) opgesteld door de Joint Federal and States Environmental Regulatory Agencies en ondertekend door twee Nigeriaanse overheidsinstanties.

In het certificaat voor de grond is onder meer het volgende opgenomen:

D. Area (…) of Impact: 311.000M2

(…)

Completion date: Aug 2007

STATUS: Site Certified

In het certificaat voor de visvijvers is het volgende vermeld:

D. Area (…) of Impact: 23.500M2

(…)

Completion date: Aug 2007

STATUS: Site Certified

2. De vorderingen van MD c.s. en de vonnissen van de rechtbank

Volgens MD c.s. is Shell aansprakelijk voor het ontstaan van de lekkage, heeft zij niet adequaat op de lekkage gereageerd en heeft zij na de lekkage niet deugdelijk gesaneerd. MD c.s. vorderen, na wijziging van vordering III in hoger beroep, enigszins verkort weergegeven (waarbij onder ‘Shell’ de vier gedagvaarde Shell-rechtspersonen zijn te verstaan), uitvoerbaar bij voorraad:

I voor recht te verklaren dat Shell jegens Barizaa Dooh op grond van de stellingen in de processtukken van MD c.s. onrechtmatig heeft gehandeld en jegens Barizaa Dooh hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die hij geleden heeft en nog zal lijden als gevolg van deze onrechtmatige gedragingen van Shell, welke schade is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaardingen tot aan die der algehele voldoening;

II voor recht te verklaren dat Shell aansprakelijk is voor de aantasting van de lichamelijke integriteit van Barizaa Dooh door het leven in een vervuilde leefomgeving;

III.a voor recht te verklaren dat Shell onrechtmatig heeft gehandeld door de litigieuze lekkage te laten ontstaan, en/of niet deugdelijk te reageren op de litigieuze lekkage, en/of de (landbouw)grond en visvijvers die als gevolg van de litigieuze lekkage verontreinigd zijn geraakt niet deugdelijk te saneren, ten behoeve van de lokale gemeenschap en ter bestrijding van (verdere) milieu- en gezondheidsschade geleden (en nog te lijden) door de personen die in de nabijheid wonen van de litigieuze lekkage te Goi, voor wier belangen – die gelijksoortig zijn aan de belangen van de individuele eisers – MD in deze procedure mede opkomt, conform haar statutaire doelstellingen; en/of

III.b voor recht te verklaren dat Shell inbreuk heeft gemaakt op het recht op een schoon leefmilieu zoals verankerd in de artikelen 20, 33 en 34 van de Nigeriaanse grondwet en artikel 24 van de African Charter on Human and Peoples’ Rights, door de litigieuze lekkage te laten ontstaan, en/of niet deugdelijk te reageren op de litigieuze lekkage, en/of (landbouw)grond en visvijvers die als gevolg van de litigieuze lekkage verontreinigd zijn geraakt niet deugdelijk te saneren, ten behoeve van de lokale gemeenschap en ter bestrijding van (verdere) milieu- en gezondheidsschade geleden (en nog te lijden) door de personen die in de nabijheid wonen van de litigieuze lekkage te Goi, voor wier belangen – die gelijksoortig zijn aan de belangen van de individuele eisers – MD in deze procedure opkomt, conform haar statutaire doelstellingen;

IV Shell te gebieden om binnen twee weken na betekening van het arrest aan te vangen met sanering van de bodem rondom de olielekkage(s), opdat deze zal voldoen aan internationale en plaatselijk geldende milieunormen, en deze sanering binnen één maand na aanvang te voltooien;

V Shell te gebieden om binnen twee weken na betekening van het arrest aan te vangen met het zuiveren van de waterbronnen in en nabij Goi en deze zuivering binnen één maand na aanvang te voltooien;

VI Shell te gebieden de oliepijpleidingen nabij Goi na vervanging in goede staat te houden;

VII Shell te bevelen een adequaat plan voor reactie op olielekkages te implementeren in Nigeria en ervoor zorg te dragen dat aan alle voorwaarden is voldaan voor een tijdige en adequate reactie voor het geval zich opnieuw een olielekkage nabij Goi voordoet; hieronder verstaat MD c.s. in ieder geval het beschikbaar stellen van voldoende materiaal en middelen – ten bewijze waarvan Shell overzichten aan MD c.s. zullen verstrekken – teneinde de schade van een potentiële olielekkage zoveel mogelijk te beperken;

VIII Shell te bevelen om aan MD c.s. een dwangsom van € 100.000,- te betalen (of een ander bij arrest in goede justitie te bepalen bedrag) voor elke keer dat Shell, ieder voor zich of gezamenlijk handelt, in strijd met de (naar het hof begrijpt) onder IV, V, VI en/of VII bedoelde geboden;

IX Shell hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten;

X Shell te veroordelen in de kosten van dit geding in beide instanties, met inbegrip van die van de deskundigen, althans de kosten van partijen te compenseren.

De rechtbank heeft alle vorderingen van MD c.s. afgewezen. Daartoe heeft zij onder meer overwogen dat MD c.s. het verweer van Shell, dat de lekkage door sabotage is veroorzaakt, onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken (rovv. 4.21 en 4.25 van het vonnis), dat SPDC in oktober 2004 de lekkage in feite binnen drie dagen en zo snel als redelijkerwijs mogelijk heeft verholpen, zodat niet kan worden gezegd dat haar reactie feitelijk niet adequaat is geweest (rov. 4.51 van het vonnis) en dat niet is komen vast te staan dat onvoldoende is gesaneerd (rov. 4.58 van het vonnis).

Toepasselijk recht

Zoals onder 1.3 van het 2015-arrest al is vastgesteld, moeten de vorderingen van MD c.s. materieel worden beoordeeld naar Nigeriaans recht en is op de wijze van procederen het Nederlandse (proces-)recht – zoals (onder meer) neergelegd in het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) – van toepassing, vgl. artikel 10:3 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (BW). Daarbij verdient nog wel opmerking dat materieelrechtelijke kanten van het procesrecht, waaronder de vraag welke sancties kunnen worden opgelegd, worden beheerst door de lex causae (dus in dit geval Nigeriaans recht), evenals, naar thans tot uitdrukking is gebracht in artikel 10:13 BW, het materieel bewijsrecht, waaronder zijn te rekenen bijzondere regels van bewijslastverdeling die betrekking hebben op een bepaalde rechtsverhouding en die de strekking hebben de uit die rechtsverhouding voortvloeiende subjectieve rechten nader te bepalen. Voor het overige wordt de bewijslastverdeling, evenals de stelplicht, beheerst door de lex fori, dus hier het Nederlands (proces-)recht.

In het Nederlandse procesrecht wordt het hoger beroep gezien als een voortzetting van de procedure in eerste aanleg waarbij in hoger beroep A) nieuwe (feitelijke en juridische) stellingen mogen worden betrokken, ook wanneer die eerder hadden kunnen worden aangevoerd (de herkansingsfunctie) en B) (mede daarom) niet zozeer het in de eerste aanleg gewezen vonnis ter toets staat, maar de vorderingen opnieuw worden beoordeeld, en wel in beginsel naar de toestand op het moment van het wijzen van het arrest in hoger beroep (ex nunc). Kenmerk B) doet zich in het bijzonder gevoelen in de – zich hier voordoende – situatie dat de vordering in de eerste aanleg is afgewezen.

Hernieuwde beoordeling van de vorderingen

Met de principale grieven van MD c.s. en de incidentele grieven van Shell is het geschil in (nagenoeg) volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal daarom niet de grieven afzonderlijk bespreken, maar de vorderingen van MD c.s. opnieuw beoordelen.

De feitelijke grondslag van de vorderingen is de lekkage die op 10 oktober 2004 ‘te Goi’/’(in en) nabij Goi’ is opgetreden. Dit staat met zoveel woorden in de vorderingen III en V t/m VII. Vanwege hierna onder 3.9 en 3.10 te omschrijven samenhang tussen deze vorderingen en de vorderingen I en II, moet die datum en plaatsbepaling ook in de twee laatstgenoemde vorderingen worden gelezen. Voor vordering II wordt dit nog eens onderstreept in punt 474 CvR.

Door MD c.s. is nog melding gemaakt van een of twee lekkage(s) in 2003 waardoor Goi en Barizaa Dooh zouden zijn getroffen. Deze lekkage(s) heeft/hebben zich naar eigen stelling van MD c.s. voorgedaan bij het dorp Kegbara Dere (punten 16 en 24 MvG/2), en dus niet ‘nabij’ het dorp Goi/’te Goi’, ook al heeft volgens hen de bij die lekkage(s) weggestroomde olie het dorp Goi bereikt. Omdat, naar zojuist is uiteengezet, alle door MD c.s. ingestelde vorderingen zo moeten worden verstaan dat zij zijn gebaseerd op een lekkage ‘(in en) nabij’/‘te’ Goi (vgl. punt 272 MvA/MvG-inc/2), kan het beroep van MD c.s. op de lekkage(s) uit 2003 bij Kegbara Dere onbesproken blijven. Honorering van dat beroep zou immers toch niet tot toewijzing van enig deel van het gevorderde kunnen leiden.

De vorderingen van MD c.s. zijn gestoeld op drie (groepen van) (onrechtmatige) daden, namelijk (onrechtmatige) daden die verband houden met i) het ontstaan van een lekkage, ii) de reactie van Shell op een eenmaal opgetreden lekkage en (iii) de sanering daarvan (zie ook rov. 2.1, eerste volzin). In de vorderingen III.a en b is dit uitdrukkelijk vermeld, evenals in de vorderingen IV en V (over sanering), VI (over ontstaan) en VII (over reactie). Het in vordering I bedoelde en aan vordering II ten grondslag liggende handelen moet gelet hierop in dezelfde zin worden verstaan. Het hof zal de vorderingen van MD c.s. hierna beoordelen aan de hand van deze drie thema’s ‘Ontstaan’, ‘Reactie’ en ‘Sanering’, waarbij nog wordt aangetekend dat – naar Shell ook heeft begrepen (punt 620 MvA/MvG-inc/2) – ‘Reactie’ tevens ziet op maatregelen die vóór de lekkage hadden moeten zijn genomen om Shell in staat te stellen na het optreden van een lekkage tijdig en adequaat op een lekkage te reageren.

Vordering I – die alleen is ingesteld door Barizaa Dooh, en niet ook door MD – strekt naar de letter genomen tot afgifte van een verklaring voor recht dat Shell aansprakelijk is voor de schade wegens onrechtmatig handelen op de drie genoemde thema’s. Het hof begrijpt uit onder meer punt 201 PE-MD echter dat MD c.s. met deze vordering het oog hebben op verwijzing naar de – als onderdeel van het Nederlands procesrecht hier toepasselijke – schadestaatprocedure van artikel 612 e.v. Rv. Ook Shell heeft dit zo begrepen (punten 12 en 264 MvA/MvG-inc/2). Bij deze vordering gaat het om de situatie in de jaren 2004-2008 toen de gestelde onrechtmatige daden hebben plaatsgevonden.

De vorderingen IV t/m VII zijn ingesteld door Barizaa Dooh en door MD en strekken tot geboden/bevelen. Deze bevelen – die door de rechtbank niet zijn gegeven – moeten worden beoordeeld naar de stand van zaken op het moment van het wijzen van dit arrest (zie rov. 3.2). De gebodsvorderingen IV en V strekken ertoe dat de restschade na de sanering alsnog wordt opgeruimd (punt 476 CvR). Gebodsvordering VI strekt ertoe dat de in gebruik zijnde pijpleiding bij Goi in goede staat wordt gehouden (vgl. punt 469 CvR). Vordering VII strekt er onder meer toe dat ervoor wordt gezorgd dat Shell tijdig en adequaat kan reageren wanneer zich nabij Goi wederom een lekkage voordoet.

Uit de punten 768, 780, 784 en 789 MvG/2 leidt het hof af dat met vordering III.a – die alleen is ingesteld door MD, en niet ook door Dooh – tweeërlei is beoogd. Die verklaring voor recht-vordering dient:

a) als opmaat voor door de omwonenden (niet zijnde Dooh) te verkrijgen vergoeding voor (reeds geleden en toekomstige) schade;

b) ter behartiging van het algemeen (milieu-)belang/het belang van die omwonenden, dat de olieverontreiniging (alsnog/verder) wordt opgeruimd en nieuwe olieverontreiniging wordt voorkomen.

Aspect a) betreft het terrein dat ook door vordering I wordt bestreken en bewerkstelligt dat die vordering ook ten gunste van omwonenden wordt ingesteld (zie punt 854 MvG/2). In zoverre loopt vordering III.a gelijk op met vordering I. Aspect b) betreft het terrein dat ook door de gebodsvorderingen IV t/m VII wordt bestreken. In zoverre loopt vordering III.a gelijk op met de vorderingen IV t/m VII. Een verschil tussen vordering I en aspect a) van vordering III.a is dat vordering III.a geen verwijzing naar de schadestaatprocedure behelst maar het oog heeft op toekomstige schadevorderingen van de omwonenden. Het verweer van Shell, dat de schadevorderingen van de individuele omwonenden inmiddels zijn verjaard (rov. 4.8 van het 2015-arrest; punt 123 MvG-inc/1 en punt 907 MvA/MvG-inc/2), kan, anders dan zij kennelijk meent, niet wegnemen dat MD nog steeds belang bij vordering III.a heeft vanwege de toekomstige schade van de omwonenden waarvoor zij tevens opkomt, en vanwege aspect b). Het moge zo zijn dat, zoals Shell opmerkt in punt 122 MvG-inc/1, de Nederlandse rechter geen internationale rechtsmacht zal toekomen ten aanzien van door die omwonenden tegen SPDC in te stellen schadevorderingen, doch daarmee is niet gezegd dat de daaraan door Shell verbonden stelling, dat de bij III.a gevorderde verklaring voor recht geen basis voor zulke schadevorderingen kan vormen, juist is. Buitenlandse beslissingen van ‘superior courts’ (dat zijn: gerechten met algemene jurisdictie, waaronder ook dit hof valt) kunnen op basis van de Nigeriaanse Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement) Act (uit 1961, nu Chapter C35 in the Laws of the Federation of Nigeria 2004) in Nigeria worden erkend en er zijn geen redenen (aangevoerd) om aan te nemen waarom dat niet zou gelden voor de in deze zaak te nemen beslissing over vordering III.a. Hierbij is in aanmerking te nemen dat buitenlandse beslissingen in Nederland in beginsel worden erkend (HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2838 (Gazprombank)), zodat de reciprociteitseis uit voornoemde Nigeriaanse Act niet als een beletsel kan worden gezien voor erkenning in Nigeria van de beslissing in dit arrest op vordering III.a.

Wanneer het verschil tussen beide aspecten van vordering III.a van belang is, zal die vordering worden aangeduid met ‘III.a-a’, als aspect a) wordt bedoeld, en met ‘III.a-b’ als aspect b) wordt bedoeld.

Vordering III.b – die alleen is ingesteld door MD, en niet ook door Dooh – strekt tot een verklaring voor recht dat Shell door haar handelen op de drie thema’s inbreuk gemaakt heeft op het grondrecht van de omwonenden op een schoon leefmilieu. Vordering II – die alleen is ingesteld door Dooh – strekt tot zo’n verklaring van recht ten gunste van hem, zo begrijpt het hof uit punt 854 MvG. Aanvankelijk had deze vordering mede betrekking op toekomstige gezondheidsschade (punten 474 CvR), doch bij akte van 11 september 2012, zesde pagina, hebben MD c.s. dit onderdeel van hun eis laten vallen, zie ook punt 215 PE-MD.

Alle vorderingen zijn ingesteld tegen de Nigeriaanse Shell-werkmaatschappij SPDC en tegen de Shell-moedervennootschappen. In de periode tot 20 juli 2005 waren dat Shell NV en Shell T&T tezamen, daarna is RDS de (enige) moeder geworden. RDS is niet ontstaan uit een fusie van Shell NV en/of Shell T&T. Bij de op schadevergoeding gerichte vorderingen uit hoofde van Ontstaan en Reactie, die zien op de periode tot en met 13 oktober 2004, zijn dus alleen Shell NV en Shell T&T in beeld.

Het Nigeriaanse recht; algemeen

De Federal Republic of Nigeria bestaat deelstaten. Het Nigeriaanse rechtssysteem kent Federal courts en State courts. De Federal courts zijn, van hoog naar laag: het Supreme Court, het Court of Appeal en het Federal High Court. De hoogste State courts zijn de State High Courts. Wanneer in het navolgende zonder toevoeging naar deze gerechten wordt verwezen, worden de Nigeriaanse gerechten bedoeld. Wanneer (gelijknamige) Engelse gerechten zijn bedoeld, wordt dat aangegeven met de toevoeging: UK.

De bronnen van Nigeriaans federaal burgerlijk recht zijn onder meer: Engels recht en Nigeriaanse wetgeving en jurisprudentie. Het in Nigeria geldende Engelse recht omvat ‘the common law of England and the doctrines of equity’ (section 32 (1) van de Interpretation Act Chapter 192 Laws Of Nigeria, 1990), met dien verstande dat uitspraken van Engelse rechters die dateren van na de onafhankelijkheid van Nigeria in 1960 formeel niet bindend zijn voor de Nigeriaanse rechter (geen binding authority), maar wel persuasive authority hebben en in de Nigeriaanse rechtspraak vaak worden gevolgd.

De common law kent als sanctie (legal remedy) schadevergoeding (damages, waaronder de op louter compensatie gerichte variant compensation). Een bevel (mandatory injunction) is gebaseerd op equity (equitable remedy) en komt pas in aanmerking als schadevergoeding niet toereikend is. Principes van equity, waaronder het principe ‘he who comes to equity must have clean hands’, kunnen equitable remedies verder beperken. In Supreme Court 10 februari 2012, C 112/2002, LOR (10/2/2012) (Military Governor of Lagos State v Adebayo Adeyiga) heeft het Supreme Court het volgende overwogen (p. 26):

The court will always invoke its equitable jurisdiction and exercise its discretion to grant a mandatory injunction where the injury done to the plaintiff cannot be estimated and sufficiently compensated by damages and the injury to the plaintiff is so serious and material that the restoration of things to their former condition is the only method whereby justice can be adequately done.

MD c.s. hebben er onder 846 MvG/2 dus terecht op gewezen dat het toe- of afwijzen van een gebodsvorderingen naar Nigeriaans recht tot de discretionaire bevoegdheid van de rechter behoort. Uit de zojuist geciteerde overweging van het Supreme Court is verder af te leiden dat een Nigeriaans bevel is bedoeld om een einde te maken (‘restoration of things’) aan een onrechtmatige toestand, waaronder ook een voortdurend onrechtmatig nalaten is te begrijpen. Tevens kent het Nigeriaanse recht een verklaring voor recht (declaratory relief) als equitable remedy, zie Supreme Court 13 april 2007, S.C. 243/2001 (Ibator v. Barakuro).

Tot de Nigeriaanse (federale) wetgeving behoort de Nigerian Evidence Act 1945, die in 2011 is vervangen door de Evidence Act 2011. In artikel 135(1) van de 1945-versie en artikel 131(1) van de 2011-versie is de hoofdregel van bewijslastverdeling neergelegd:

Whoever desires any court to give judgment as to any legal right or liabilty dependent on the facts which he asserts, must prove that those facts exist.

Zoals onder 3.1 in fine is overwogen moet de ‘normale’ bewijslastverdeling worden bepaald aan de hand van het Nederlandse recht als de lex fori, dus aan de hand van artikel 150 Rv waarin als hoofdregel is bepaald dat de partij die zich op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten beroept, de bewijslast van die feiten of rechten draagt.

Tot de Nigeriaanse (federale) wetgeving behoort verder de Oil Pipelines Act 1956 (OPA). In artikel 11(5) daarvan – waarop MD c.s. zich hebben beroepen – is het volgende bepaald:

The holder of a licence shall pay compensation –

(a) to any person whose land or interest in land (whether or not it is land in respect of which the license has been granted) is injuriously affected by the exercise of the right conferred by the licence, for any such injurious affection not otherwise made good; and

(b) to any person suffering damage by reason of any neglect on the part of the holder or his agents, servants or workmen to protect, maintain or repair any work, structure or thing executed under the licence, for any such damage not otherwise made good; and

(c) to any person suffering damage (other than on account of his own default or on account of the malicious act of a third person) as a consequence of any breakage of or leakage from the pipeline or an ancillary installation, for any such damage not otherwise made good.

If the amount of such compensation is not agreed between any such person and the holder, it shall be fixed by a court in accordance with Part IV of this Act.

In artikel 19 OPA, dat deel uitmaakt van Part IV (‘Compensation’), is onder meer het volgende bepaald:

If there be any dispute as to whether any compensation is payable under any provision of this Act or if so as to the amount thereof, or as to the persons to whom such compensation should be paid, such dispute shall be determined by (…) the High Court exercising jurisdiction in the area concerned (…) there shall be an appeal to the Court of Appeal:.

Artikel 20(2) OPA, dat eveneens deel uitmaakt van Part IV, bepaalt het volgende:

If a claim is made under subsection (5) of section 11 of this Act, the court shall award such compensation as it considers just having regard to (…).

SPDC – de operator van de Goi-leiding – is voor die leiding licentiehouder in de zin van artikel 11(5) OPA. Sub (a) daarvan geeft de eigenaar, bezitter of gebruiker van land recht op compensatie indien hij als gevolg van de werkzaamheden van de licentiehouder hinder ondervindt (statutory nuisance). Sub (b) geeft de licentiehouder een wettelijke zorgplicht om zijn leidingen te beschermen, te onderhouden en te repareren en verplicht hem bij het nalaten daarvan de schade te vergoeden (statutory negligence). Sub (c) legt een risicoaansprakelijkheid op de licentiehouder voor schade als gevolg van lekkage aan zijn pijpleiding (statutory strict liabilty), waarvan hij alleen is bevrijd wanneer hij met succes aanvoert dat de schade het gevolg is van eigen handelen van de benadeelde of van een kwaadwillige daad van een derde, zoals sabotage. Het gaat hier om een bevrijdend (‘ja maar’-)verweer waarvoor de licentiehouder de bewijslast draagt (zo ook Shell in de punten 284 en 355 MvA/MvG-inc/2).

MD c.s. hebben zich verder beroepen op een aantal torts (onrechtmatige daden onder de common law), te weten: de tort of negligence, de tort of nuisance en de tort of trespass to chattel.

Voor een tort of negligence (vergelijkbaar met de schending van de zorgvuldigheidsnorm van het Nederlands recht) is vereist dat:

a) sprake is van een duty of care;

b) die duty of care is geschonden;

c) als gevolg daarvan schade is geleden.

Of er sprake is van een duty of care moet worden bepaald aan de hand van de zogenoemde Caparo-test:

i) is de schade voorzienbaar?

ii) is er proximity?

iii) is het aannemen van een duty of care fair, just and reasonable?

Op de eisende partij rust ook naar Nigeriaans recht de bewijslast ten aanzien van a), b) en c), zie rov. 3.15 en onder meer Supreme Court 6 juni 2008, [2008] 13 NWRL (Abubakar v Joseph) (bijlage 1 bij productie 19), rov. 14 op p. 317, rov. 20 op p. 318 en p. 341 – behalve in het geval van res ipsa loquitur (‘de zaak spreekt voor zich’), dat is een common law-leerstuk waarmee wordt gedoeld op de situatie dat uit het feitelijk gebeuren zelf, zonder direct of nader bewijs, al volgt dat sprake is van negligence. In het zojuist genoemde arrest is over de betekenis van negligence verder het volgende bepaald (rov. 12 op p. 316/p. 350):

Negligence is the omission or failure to do something which a reasonable man under similar circumstances would do, or the doing of something a reasonable man would not do.

Onjuist is dus de door Shell in punt 320 MvA/MvG-inc/2 verwoorde opvatting, dat het Nigeriaanse recht geen aansprakelijkheid voor ‘pure omissions’ kent.

Aan de proximity-eis zal doorgaans zijn voldaan bij fysieke nabijheid, maar wanneer die ontbreekt, kan er toch sprake zijn van proximity; het begrip kan op een veelheid van relaties zien. In de uitspraak van de voorganger van het UK Supreme Court (House of Lords 8 februari 1990, [1990] ALL ER 568, [1990] 2 AC 605 (Caparo Industries plc v Dickman) – waaraan de ‘Caparo’-test zijn naam dankt – is over de proximity-eis het volgende gezegd (p. 633):

“Proximity” is no doubt a convenient expression so long as it is realised that it is no more than a label which embraces not a definable concept but merely a description of circumstances from which, pragmatically, the courts conclude that a duty of care exists.

MD c.s. hebben hun standpunten in deze zaak mede doen steunen op soft law, waaronder met name de Environmental Guidelines and Standards for Petroleum Industry in Nigeria (EGASPIN), uitgegeven door het Department of Petroleum Resources (DPR), herziene editie 2002 (productie G.2 en productie 13), die door hun deskundige E. Duruigbo worden aangeduid als ‘recommendations’ die de ‘industry custom’ reflecteren (productie M.1, nr. 60). Het ligt voor de hand om aan te nemen dat, ook naar de common law zoals die in Nigeria wordt toegepast, dergelijke niet bindende normen, afhankelijk van aard en inhoud daarvan, kunnen dienen ter concretisering of inkleuring van een duty of care. Dit wordt bevestigd in punt 50 van de opinie van M.T. Ladan en R.T. Ako van 13 december 2011, door MD c.s. overgelegd als productie L.1.

De tort of nuisance is door MD c.s. omschreven als: hinder (punt 120 CvR), de tort of trespass to chattel als: inbreuk op goederen of eigendommen die geen land zijn (zoals bomen, gewassen en vissen), waarbij onder inbreuk is te verstaan: het toebrengen van schade of een verstoring in het gebruik (punt 129 CvR, punt 827 MvG/2). Voor de tort of trespass to chattel is opzet of negligence vereist, voor de tort of nuisance onredelijk handelen van degene die de hinder teweegbrengt (punten 825 en 817 MvG/2).

Onderdeel van de common law vormt verder de rule van de Engelse zaak Ryland v Fletcher (House of Lords 17 juli 1868, (LR 3 HL 330)). In de omschrijving van de appelrechter in die zaak luidt die rule als volgt:

The person who for his own purposes brings on his land and collects and keeps there anything likely to do mischief if it escapes, must keep it at this peril, and, if he does not do so, is prima facie answerable for all the damage which is the natural consequence of its escape.

De toenmalige House of Lords heeft deze rule bevestigd, met de toevoeging dat die rule alleen betrekking heeft op ‘non natural use’ van het land. De Rylands v Fletchter-rule legt een – overigens niet onbeperkte – risicoaansprakelijkheid op de occupier van een land voor de schade die optreedt wanneer aan de voorwaarden van deze rule is voldaan. De risicoaansprakelijkheid van artikel 11(5)(c) OPA kan worden gezien als de uitwerking van deze rule voor het geval van leidingschade.

Exclusiviteit van de OPA

Shell heeft betoogd dat artikel 11(5)(c) OPA een exclusieve regeling geeft voor de aansprakelijkheid van een licentiehouder voor de schade die is veroorzaakt door een lekkage uit een pijpleiding, en dat derhalve geen plaats is voor aansprakelijkheid voor zulke schade op een common law-grond als negligence, nuisance of trespass. Zij verwijst daarvoor naar de uitspraken:

- UK High Court 20 juni 2014, (2014) EWHC 719 (TCC) (Bodo v SPDC) waarin (in rov. 64) die exclusiviteit van de OPA is aangenomen;

- Court of Appeal 25 juli 2017 (Nigerian Agip Oil Co v Ogbu) (productie 61, bijlage 2) waarin op p. 29 in een obiter dictum, onder verwijzing naar onder meer Bodo v SPDC, is opgemerkt dat artikel 11(5) OPA de common law opzij heeft gezet;

- High Court 15 januari 2019 (Johnson v SPDC) (productie 61, bijlage 4) in vier geconsolideerde zaken waarin is geoordeeld dat de OPA ‘has provided a comprehensive compensation regime’.

Vóór Bodo v SPDC werd in de Nigeriaanse rechtspraak de OPA, of artikel 11(5) daarvan, niet als exclusief gezien. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de uitspraak SPDC v Otoko (Court of Appeal 25 mei 1990, [1990]6 NWLR 693) (productie J.5). Het ging daarin om lekkages aan pijpleidingen zodat die zaak (ook volgens Shell; punt 291 MvA/MvG-inc/2) onder de werkingssfeer van de OPA viel. Desondanks werd door het Court of Appeal niet de OPA maar common law (tort of negligence) toegepast (zie onder meer de punten 19 e.v. van het dictum). In de uitspraak SPDC v Edamkue (Supreme Court 10 juli 2009, 14 NWLR (Pt. 1160) 1; (2009) 6-7 S.C. 74) (bijlage 1.12 bij productie M.1)) is de common law-regel van Rylands v Fletcher gebruikt in een zaak over een pijpleidinglekkage. In een na Bodo v SPDC gewezen uitspraak (Supreme Court 5 juni 2015, LOR (5/6/2015/SC) (SPDC v Anaro) heeft het Supreme Court in een zaak die (ook volgens Shell; punt 291 MvA/MvG-inc/2) onder de werkingssfeer van de OPA viel, geoordeeld dat daarin terecht de regel van Rylands v Fletcher was toegepast (productie Q.24, zie met name p. 13 van die uitspraak). Hieruit valt op te maken dat het Supreme Court zowel vóór als na Bodo v SPDC de OPA niet als exclusief zag. Een Federal High Court (14 december 2016 (Ajanaku v Mobil) (productie Q.23) heeft overwogen: ‘It is settled law that victims of oil operations spillage/damage can maintain an action for compensation under the rule in Rylands vs. Fletcher’.

De OPA stamt uit 1956. Uit het zojuist overwogene volgt dat argument dat deze wet exclusief is, voor het eerst naar voren is gebracht althans voor het eerst is omarmd tijdens de UK High Court-procedure die in 2014 heeft geleid tot Bodo v SPDC, en is daarna in de lagere Nigeriaanse rechtspraak af en toe gehanteerd, maar niet door het Supreme Court die is blijven uitgaan van niet-exclusiviteit. Dit hof heeft, het precedentenstelsel in aanmerking nemende, het Supreme Court te volgen. Dat is temeer zo nu de enige hogere Nigeriaanse rechter die exclusiviteit heeft aangenomen, de Court of Appeal in NAOC v Ogbu, dat heeft gedaan in een obiter dictum (zie o.m punt 37 van de als productie 61 overgelegde opinie van Shell’s deskundige F. Oditah), waaraan geen bindende kracht toekomt (zie Uniken Venema/Zwalve, Common Law & Civil Law, 2008, p. 80). Het onder 3.23 vermelde betoog van Shell gaat dus niet op. De OPA is niet exclusief, zodat daarnaast common law acties mogelijk zijn, met de daarbij behorende legal en equitabe remedies.

Ook het door Shell – in het voetspoor van de zojuist genoemde productie 61-opinie – ingenomen standpunt, dat binnen de OPA geen ruimte is voor een verklaring voor recht, maar alleen voor compensation (punt 74 PA/2-S en punt 262 MvA/MvG-inc/2), wordt verworpen. In de uitspraken die in de punten 44 t/m 47 van de productie 61-opinie zijn besproken, komt alleen naar voren dat de OPA, omdat daarin wordt gesproken over compensation, geen (andere) damages toelaat. Daaruit valt niet af te leiden dat een verklaring voor recht (al dan niet als opmaat voor compensation) strijdig zou zijn met de bewoordingen, het systeem of het doel van de OPA. Een verklaring voor recht kan juist een geëigende manier zijn om een dispute als bedoeld in artikel 19 OPA te beslechten of te stroomlijnen, waarbij bijvoorbeeld is te denken aan een verklaring voor recht in een geschil over de vraag of op grond van de OPA wel een compensation-verplichting bestaat, waarna de amount van die compensation hetzij tussen partijen kan worden agreed als bedoeld in de laatste volzin van artikel 11(5) OPA hetzij door de rechter kan worden bepaald op de voet van artikel 20(2) van die wet.

Aansprakelijkheid van een moedervennootschap naar Nigeriaans recht

De vorderingen van MD c.s. tegen de moedervennootschappen van Shell worden beheerst door Nigeriaans recht. Daarover bestaat tussen partijen eenstemmigheid (zie ook rov. 1.3 van het 2015-arrest, alsook rov. 3.30, vgl. ook artikel 6 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad, artikel 14 Rome II-verordening). Die vorderingen zijn niet gebaseerd op directe doorbraak van aansprakelijkheid (piercing the corporate veil; het wegdenken van het identiteitsverschil tussen moeder en dochter), maar op wat wel wordt genoemd indirecte doorbraak, namelijk de aansprakelijkheid van de moedervennootschap – op grond van negligence/schending van een duty of care – voor haar eigen handelen of nalaten tegenover derden die getroffen zijn/worden door handelen of nalaten van haar dochter (onder meer de punten 126 en 127 MvG/1).

Shell heeft opgemerkt dat er geen Nigeriaans precedent bestaat voor deze aansprakelijkheid van een moedervennootschap. Op een naar aanleiding van deze opmerking door het hof op de 2020-zitting gestelde vraag is namens Shell geantwoord dat, bij haar weten, in Nigeria in een context als de onderhavige geen zaak is geweest waarin een moedermaatschappij is aangesproken/mee gedagvaard (PV-2020, p. 13). Vastgesteld moet dus worden dat in Nigeria geen vergelijkbare zaak van moederaansprakelijkheid in rechte is beslecht. Bij deze stand van zaken moet te rade worden gegaan bij de Engelse rechtspraak die in Nigeria immers persuasive authority heeft.

Uit punt 80 van UK Court of Appeal 25 april 2012, [2012] EWCA Civ 525 (Chandler v Cape) (productie 25) en de punten 44-54 van UK Supreme Court 10 april 2019, [2019] UKSC 20 (Vedanta v Lungowe) is de volgende regel af te leiden: als de moeder weet of behoort te weten dat haar dochter onrechtmatig schade aan derden toebrengt op een gebied waarop de moeder zich met de dochter bemoeit, dan rust als uitgangspunt op de moeder jegens die derden een duty of care om in te grijpen.

Zeker gezien overweging 54 van de Vedanta v Lugowe-uitspraak is er geen reden om te veronderstellen dat de Nigeriaanse rechter de Vedanta-regel, zoals zojuist weergegeven, niet zou overnemen. Die regel moet daarom geacht worden deel uit te maken van het Nigeriaanse recht. Omdat het Nigeriaanse recht op dit punt gelijkluidend is aan het Engelse recht, zou het geen enkel verschil maken wanneer de moeder-aansprakelijkheid niet naar Nigeriaans recht (zie rov. 3.27), maar naar Engels recht zou moeten worden beoordeeld.

In dit verband is verder nog het volgende op te merken:

- De Shell-moeders zijn geen licentiehouders in de zin de OPA; die wet is daarom niet op hen van toepassing;

- Gezien het oordeel onder 3.24 dat de OPA niet een exclusief karakter heeft, verzet – anders dan Shell meent (punt 770 MvA/MvG-inc/2) – die wet zich niet tegen het aannemen van aansprakelijkheid van de moedervennootschappen op basis van de common law;

- Met Shell (punt 770 MvA/MvG-inc/2) moet er vanuit worden gegaan dat wanneer er, toegespitst op dit geval, geen sprake is van een tort of negligence/nuisance/trespass to chattel van de dochter – wellicht behoudens bijzondere omstandigheden waarvan hier niet is gebleken – ook geen schending van een duty of care van de moeder kan worden aangenomen.

De omvang van de verontreiniging

In het JIT-rapport staat vermeld dat bij de lekkage uit 2004 ongeveer 150 vaten aan olie is vrijgekomen, dat is ongeveer 24.000 liter. In het Clean Up-certificaat is opgenomen dat daardoor gebieden van ongeveer 311.000 en 23.500 m2 vervuild zijn geraakt, dat zijn in totaal meer dan 50 voetbalvelden. MD c.s. hebben de juistheid van deze cijfers in twijfel getrokken (zie onder meer punten 86-88 PE-MD, punt 10 MvG/2 en de punten 139 e.v. PA/2-MD), maar zij hebben zelf niet gesteld van welke cijfers dan wel (bij benadering) uit zou moeten worden gegaan, hoewel dat op hun weg lag (zie rov. 3.15), zeker waar het gaat om de grootte van het vervuilde gebied die zij op grond van eigen onderzoek hadden kunnen vaststellen. Het hof begrijpt evenwel uit de punten 79-88 PE-MD, punt 10 MvG/2 en de punten 146 en 157 PA/2-MD, dat het betoog van MD c.s. over de onjuistheid van de cijfers uitsluitend dient ter adstructie van hun standpunt dat het JIT-rapport en het Clean Up-certificaat onbetrouwbaar zijn (vgl. punt 53 PA/2-S).

Inleiding

Shell heeft een aantal preliminaire verweren opgeworpen, die grotendeels ook al in het 2015-arrest zijn behandeld. In dat arrest is het beroep van Shell op het ontbreken van vorderingsgerechtigdheid van Barizaa Dooh en zijn zoon Eric Dooh besproken (zie rovv. 5.1 t/m 5.7), maar is daarop nog niet definitief beslist. In het 2015-arrest is het beroep dat Shell heeft gedaan op de algehele niet-ontvankelijkheid van MD definitief verworpen. Daarna, in de punten 223-230 en 932 en 933 MvA/MvG-inc/2, heeft Shell nog specifiek aangevoerd dat MD c.s. niet-ontvankelijk zijn in de vorderingen op basis van de OPA wegens niet vervulling van een condition precedent. Het hof zal de preliminaire verweren waarover nog geen (definitieve) beslissing is genomen, nu (verder) beoordelen, in de zojuist genoemde volgorde.

Vorderingsgerechtigdheid van Barizaa Dooh (de vader)

MD c.s. hebben het volgende gesteld. Barizaa Dooh had een boerderij en viskwekerij langs de kreek bij Goi. Hij gebruikte (‘use’) en bezette (‘occupy’) het land waarop hij zijn gewassen en economisch bomen (samen: de beplantingen) verbouwde en had de visvijvers aangelegd. Door de lekkage van 10 oktober 2004 – die op circa een kilometer van het land en de visvijvers van Dooh plaatsvond – is de olie in een kreek gestroomd die uitmondde in de Goi kreek, waarbij de olie op het land en in de visvijvers van Dooh is terechtgekomen. Daardoor zijn dat land en de beplantingen aangetast en vernield, zijn de vissen in de vijvers gestorven en zijn de vijvers onbruikbaar geworden voor de viskweek- en vangst. In de op de lekkage volgende brand zijn de beplantingen in het door de lekkage getroffen gebied verwoest.

Shell heeft ter betwisting van de vorderingsgerechtigdheid van Barizaa Dooh drie argumenten aangevoerd, te weten a) dat hij stukken hadden moeten overleggen waaruit blijkt hoe hij het bezit/gebruiksrecht van het land en de visvijvers heeft verworven, b) dat niet duidelijk is gemaakt waar het land en de visvijvers precies zijn gelegen en c) dat niet is gebleken dat de olie tot aan het dat land en die vijvers is gestroomd en tot schade daaraan heeft geleid (onder meer punten 119-121 PE-S; punten 115, 243, 244, 253, 254, 562 en 564 MvA/MvG-inc/2).

In artikel 11(5)(b) en (c) OPA is een vorderingsrecht toegekend aan ‘any person suffering damage’. Uit de woorden ‘any person’ blijkt dat de kring van vorderingsgerechtigden zeer ruim wordt getrokken en dat aan de hoedanigheid van de benadeelde geen specifieke eisen worden gesteld. Hiermee is niet te rijmen dat een benadeelde die kan bewijzen dat hij de (niet vereiste) hoedanigheid van bezitter of (rechtmatige) gebruiker heeft, ook nog eens zou moeten aantonen hoe hij zijn bezit of gebruiksrecht heeft verworven. Voor een vordering op basis van negligence geldt hetzelfde. Ook daarbij worden aan de hoedanigheid van benadeelde geen specifieke eisen gesteld. Voor zover de vorderingen van Dooh zijn gestoeld op artikel 11(5)(b) en (c) OPA en op de tort of negligence, faalt argument a) van Shell reeds om deze redenen. Of dit argument opgaat ten aanzien van de overige grondslagen van Dooh’s vorderingen kan in het midden blijven gezien hetgeen onder 5.28, 6.15, 7.31 en 8.6 is te overwegen.

In de eerste aanleg hebben MD c.s. als productie M.4 een ondertekende verklaring van de Goi-gemeenschap uit 2012 overgelegd waarin deze gemeenschap verklaart dat de vier visvijvers die zijn te zien op de bijgevoegde, in 2012 gemaakte Google Earth kaarten ‘belong to’ Barizaa Dooh. In hoger beroep, bij de MvA-inc/2, hebben MD c.s. als productie Q.59 (C) een survey plan van 29 september 2019 overgelegd met een kaart waarop zijn land en vijvers zijn afgebeeld binnen een rode omlijning. Daarbij staat vermeld dat het hier om ‘property area’ van Dooh gaat. De positionering van het land en de visvijvers op deze kaart komt overeen met de positionering daarvan op de in punt 28 ID opgenomen kaart: Dooh’s gebied ligt in de bocht van de Goi-kreek op zeker een kilometer van het lekkage-punt. Een survey plan is naar de – op de punten 92 en 106 MvA-inc/2 voortbouwende – stellingen van MD c.s. in punt 31 PA/2-MD een officieel, gecertificeerd document waarop de locatie en omkadering van een stuk land is aangeduid, te vergelijken met een kadastrale kaart in Nederland. Dit is niet betwist door Shell die ook verder de juistheid van het survey plan van productie Q.59 (C) niet ter discussie heeft gesteld. Uit dit survey plan, in samenhang bezien met de in punt 28 ID opgenomen kaart, blijkt genoegzaam waar de gronden en visvijvers van Barizaa Dooh liggen en dat hij de in ieder geval de gebruiker daarvan was (‘property area’). Op de 2020-zitting, buiten de PA/2-S om, heeft Shell overigens, na jarenlang de locatie te hebben betwist, laten weten dat de locatie van de fishfarm van Barizaa Dooh niet in geschil is (PV-2020, p. 12). Argument b) van Shell gaat dus evenmin op.

Als productie Q.54 is door MD c.s. overgelegd een door Shell in 2018 aan de deskundigen verstrekte kaart van haar Geomatics Department, gemaakt in 2009 ‘based on JIV acquired data’, waarop de ‘areas affected’ door de lekkage bij Goi van 11 oktober 2004 zijn aangegeven (zie punt 138 MvG/2). Daarop is te zien dat de impact van die lekkage (ongeacht waar die precies was) zich heeft uitgestrekt tot in (de ‘pond’ in) de bocht van de Goi-kreek waar Dooh’s area is gelegen. Op grond van deze kaart1.moet worden geconcludeerd dat de oliestroom uit de lekkage het door Dooh gebruikte terrein heeft bereikt en in ieder geval voor een deel, en waarschijnlijk een groot deel, heeft bedekt. In punt 563 MvA/MvG-inc/2 is geen (voldoende) gemotiveerde betwisting hiervan te lezen. Ter precisering, en ten overvloede, wordt nog opgemerkt dat een vergelijking van de coördinaten van de pond op Shell’s eigen kaart met de (door Shell niet betwiste) coördinaten van Dooh’s area op het survey plan uitwijst dat deze area op de plaats van de vervuilde pond is gelegen, hetgeen bevestigt dat de olie Dooh’s area heeft bereikt. Dat als gevolg van de lekkage tenminste enige schade bij Dooh is ontstaan, kan derhalve als vaststaand worden beschouwd. Ook Shell’s argument c) faalt derhalve, althans voor zover het betrekking heeft op de lekkage uit 2004.

Aan Barizaa Dooh kwam, zo moet worden geconcludeerd, ten aanzien van deze lekkage een vorderingsrecht uit hoofde van artikel 11(5)(b) en (c) OPA en de tort of negligence toe. Dit geldt ook MD, waar zij opkomt voor de nu nog onbekende, personen die in buurt van het lekkagepunt (spillpoint)wo(o)n(d)en en/of werk(t)en, binnen de 50 vervuilde voetbalvelden, en voor het door de lekkage getroffen milieu.

Niet duidelijk is gemaakt waar de door MD c.s. genoemde lekkages uit 2003 precies hebben plaatsgevonden. Dit betekent dat Shell’s argument c) met betrekking tot deze gestelde lekkages (zie onder meer de punten 110, 235 en 273 MvA/MvG-inc/2) niet weerlegd kan worden geacht. Indien, in weerwil van het onder 3.5 overwogene, het beroep van MD c.s. op deze lekkages relevant zou zijn, zou het hierom niet kunnen worden gehonoreerd.

Vorderingsgerechtigdheid van Eric Dooh (de zoon)

In rov. 5.5 van het 2015-arrest heeft het hof geoordeeld dat Eric Dooh bevoegd was om in eigen naam het hoger beroep in te stellen nu Shell zijn stellingen dat hij, kort gezegd, naar Nigeriaans recht de erfopvolger van de in 2012 overleden Barizaa Dooh is, niet (voldoende gemotiveerd) heeft weersproken. Na het 2015-arrest is Shell op deze kwestie niet meer ingegaan (zie de punten 236-241 MvA/MvG-inc/2), zodat dat oordeel thans als definitief heeft te gelden.

Resteert de in de rov. 5.3 en 5.4 van het 2015-arrest besproken maar nog niet beantwoorde vraag of de vorderingsrechten die door Barizaa Dooh in deze zaak zijn ingeroepen, bij zijn overlijden zijn tenietgegaan, gelet op de uitspraak in een andere zaak tussen Barizaa Dooh en SPDC over (olieverontreiniging)schade aan Barizaa Dooh’s eigendommen in de periode 1994-1996 (Federal High Court 6 december 2013 (Dooh v SPDC)). Daarin is geoordeeld (p. 5) dat het hier gaat om een vordering in personam en dat ‘an action in personam (…) will abate immediately on the Plaintiff’s demise’. Shell heeft haar standpunt, dat voormelde vraag bevestigend moet worden beantwoord, nader onderbouwd met de in rov. 3.25 al vermelde productie 61-opinie van Oditah (zie de punten 165-170 daarvan), die bij MvA/MvG-inc/2 in het geding is gebracht. MD c.s. hebben hierop gereageerd met een opinie van Chianu en Duruigbo die is overgelegd als productie Q.63 bij MvA-inc/2 (hierna: de Q.63-opinie).

In de productie 61-opinie van Shell wordt van de volgende algemene regels van Nigeriaans recht uitgegaan (punt 165):

Under Nigerian Law, only claims in rem can be inherited. Actions in rem do not abate on the death of the plaintiff, unlike actions in personam, which abate, in accordance with the latin maxim personalis moritur cum persona (meaning: a personal right of action dies with the person).

In punt 18 van de productie Q.63-opinie van MD c.s. wordt een passage aangehaald uit een historisch overzicht dat de Lord Chancellor in over de bedoelde maxim heeft gegeven (1943 SC (HL) 19 at 26 (Stewart v London, Midland and Scottish Railway Co.). Uit deze passage blijkt dat deze uit de common law stammende maxim aan belangrijke beperkingen onderhevig was en ‘[was] in effect swept away by the Law Reform (Miscellaneous Provisions) Act, 1934’. Section 1(1) van die Act luidt als volgt:

Subject to the provisions of this section, on the death of any person after the commencement of this Act all causes of action subsisting against or vested in him shall survive against, or, as the case may be, for the benefit of his estate. Provided that this subsection shall not apply to causes of action for defamation or seduction or for inducing one spouse to leave or remain apart from the other (…).

In het artikel ‘Death and Tort’ van Steve Hedley in Death Rites and Rights (Belinda Brooks-Gordon et al, eds 2007) 241, at 242 is het volgende te lezen (punt 30 van de Q.63-opinie):

The modern position, established since 1934, is that tort actions have a life of their own, and do not die with either of the people involved in them (…). This reversed the early common law rule that actio personalis moritur cum persona (…). The modern rule – that rights of action usually don’t die with either of the people involved, even if they are ‘personal rights’ – is therefore the opposite of the medieaval rule.

De 1934 Act geldt niet in Nigeria, maar voor Rivers State, de deelstaat waarin Goi is gelegen, is een aan section 1(1) van die Act vrijwel identieke bepaling opgenomen in de Administration of Estates Law, Cap. 1, The Laws of Rivers State of Nigeria, namelijk in section 13(1) (punt 32 van productie Q.63). De Administration of Estates Laws van de toenmalige Bendel State bevatte een aan deze section 13(1) identieke ‘provision’. Het Court of Appeal ((2007) 3 NWLR (Pt. 1020) 71 (Okumo Oil Palm Ltd. v Okpame)) heeft op basis hiervan geoordeeld dat de maxim ‘actio personalis moritur cum persona’ niet van toepassing is op een actie wegens achterstallige salarisbetaling, waarbij het volgende is overwogen (zie de punten 29, 35 en 39 van productie Q.63):

‘From the above provision, it is my view that the Maxim is applicable in a personal action founded on the tort of defamation or seduction of a wife, etc, it does not avail where interest accrues to the estate of the deceased’.

Bij deze stand van zaken kan het uitgangspunt waarop Shell’s productie 61-opinie berust (zie rov. 4.11), niet als juist worden aanvaard en moet – gelet ook op hetgeen in de verder niet betwiste Q.63-opinie naar voren is gebracht – worden aangenomen dat naar Nigeriaans recht de maxime actio personalis moritur cum persona alleen geldt voor bepaalde hoogstpersoonlijke vorderingen van de overleden persoon waarbij zijn nalatenschap zelf geen belang meer heeft.

In de zaak die heeft geleid tot Dooh v SPDC ging het niet om een hoogstpersoonlijke vordering van Barizaa Dooh. Zijn nalatenschap had zelf ook belang bij die vordering. Daarom is Dooh v SPDC strijdig te achten met het Nigeriaanse recht, waarbij nog opmerking verdient dat de verwijzing in Dooh v SPDC naar de uitspraak Oyeyemi v Commissioner for Local Government (Supreme Court (1992) 2 NWLR (Pt.226) 661) niet als doeltreffend kan worden beschouwd omdat in die zaak een vordering met betrekking tot een chieftaincy position aan de orde was, hetgeen wel een kwestie van hoogstpersoonlijk aard is. Met de Q.63-opinie (punt 55) moet worden geconcludeerd dat Dooh v SPDC ‘was given in error and not guided by relevant precedent’, zodat daaraan geen precedentwerking toekomt. Ook als Dooh v SPDC in Nederland zou moeten worden erkend – hetgeen hier in het midden kan blijven – kan dat Shell, anders dan zij meent (punt 30 PA/1-S), niet baten nu Dooh v SPDC betrekking had op een andere feitelijke constellatie dan in deze zaak voorligt, en dus niet een res judicata voor deze zaak vormt.

De aan zijn vader toekomende vorderingsrechten kunnen, zo volgt uit het voorgaande, ook door Eric Dooh worden ingeroepen.

Vorderingsgerechtigdheid van MD c.s. onder de OPA

Shell betoogt dat MD c.s. niet vorderingsgerechtigd zijn onder de OPA omdat niet voldaan is aan de volgens haar in de laatste zin van artikel 11(5) OPA opgenomen voorwaarde (condition precedent) om in rechte compensation op basis daarvan te kunnen vorderen, te weten dat partijen eerst met elkaar in overleg moeten zijn getreden in een poging om overeenstemming te bereiken over de hoogte van daarvan. MD c.s. brengen hier onder meer tegenin dat een dergelijk condition precedent – zo de OPA die al bevat, hetgeen zij betwisten (punten 14 en 21-24 MvA-inc/2) – niet aan hen kan worden tegengeworpen nu de hoogte van de schadevergoeding nog niet aan de orde is (punten 14 en 27-32 MvA-inc/2).

Bij de beoordeling van dit geschilpunt stelt het hof voorop dat Shell niet heeft aangevoerd dat MD zich als belangenorganisatie niet op artikel 11(5) OPA kan beroepen. Het feit dat Shell MD niet-ontvankelijk acht (zie de kop boven punt 223 MvA/MvG-inc/2) wegens niet voldoening aan de (gestelde) ‘overleg’-voorwaarde van dat artikel, en zulks niet in subsidiaire zin, duidt erop dat zij er – terecht – van uit gaat dat er verder geen beletsel bestaat om MD gerechtigd te achten om vorderingen op basis van dat artikel in te stellen. Verwezen wordt in dit verband nog naar rov. 4.3 van het 2015-arrest (c+d).

In artikel 19 OPA wordt onderscheid gemaakt tussen (onder meer) ‘any dispute as to whether any compensation is payable under any provision of this Act’ en ‘any dispute’ ‘as to the amount thereof’. De laatste volzin van artikel 11(5) OPA, waarin de gestelde condition precedent is opgenomen, heeft alleen betrekking op geschillen over ‘the amount of such compensation’. De (mede) op de OPA gebaseerde vorderingen I en III.a-a strekken tot achtereenvolgens verklaringen voor recht met verwijzingen naar de schadestaatprocedure en verklaringen voor recht die dienen als opmaat/basis voor nog in te stellen schadevorderingen. De vorderingen I en III.a-a hebben dus betrekking op geschillen over de vraag ‘as to whether any compensation is payable’ en (nog) niet over de vraag naar ‘the amount of such compensation’. De (gestelde) condition precedent speelt hierbij niet. MD c.s. hebben daarom terecht aangevoerd dat die niet aan hen kan worden tegengeworpen.

Ten overvloede wordt nog op het volgende gewezen. MD c.s. hebben vóór de dagvaarding in zaak c aansprakelijkstellingen aan SPDC en RDS verstuurd, waarop SDPC heeft gereageerd met de opmerking dat zij ‘under no obligation is to compensate your clients for the damage claimed (…)’. Het hof heeft tijdens de procedure in hoger beroep partijen herhaaldelijk (dringend) verzocht om te onderzoeken of een onderling vergelijk mogelijk is (zie onder meer p. 6 van het proces-verbaal van de comparitie van 24 november 2016 en p. 18 van het PV-2020). Tijdens de 2020-zitting is van de zijde van Shell opgemerkt dat – naar het hof begrijpt: voor haar – een schikking in dit geval niet tot de mogelijkheden behoort omdat MD ook opkomt voor de belangen van drie gemeenschappen, waaronder de Goi-gemeenschap, en niet alleen voor enkele individuele eisers. Shell heeft dit alles overziend in feite het door haar nu zo beklemtoonde overleg bij voorbaat afgekapt. Bij deze stand van zaken moet de condition precedent als vervuld worden beschouwd, gezien het beginsel dat ten grondslag ligt aan, wat het Nederlandse recht betreft, artikel 6:23 lid 1 BW.

De vorderingen I en III.a-a tegen SPDC uit hoofde van Ontstaan

Het hof zal nu eerst de vorderingen I en III.a van MD c.s. tegen dochtervennootschap SPDC beoordelen voor zover zij betrekking hebben op het thema Ontstaan. Die vorderingen zijn – ook wat vordering III.a-a betreft, zie rov. 4.16 – in de eerste plaats gebaseerd op artikel 11(5)(c) OPA, dat op SPDC een risicoaansprakelijkheid legt voor schade als gevolg van een lekkage in een pijpleiding. Die risicoaansprakelijkheid geldt echter niet onbeperkt; zij geldt onder meer niet wanneer de schade het gevolg is van een malicious act of a third person, zoals bij sabotage door (een) derde(n) (third party sabotage).

Sabotageverweer: bewijslast & bewijsdrempel

SPDC stelt dat de lekkage is veroorzaakt door sabotage. MD c.s. betwisten dit. Volgens hen is de lekkage het gevolg van achterstallig onderhoud. Shell heeft niet aangevoerd dat de door haar aangenomen sabotage is gepleegd door Barizaa Dooh of door de omwonenden waarvoor MD opkomt. Shell doet haar verweer dus steunen op third party sabotage.

Niet in geschil is – terecht – dat Shell de bewijslast heeft ten aanzien van de door haar gestelde third party sabotage (zie ook rov. 3.17 in fine). Wel is in geschil welke maatstaf voor de bewijswaardering (bewijsdrempel) hier geldt: is dat de voor civiele zaken bijzondere maatstaf van beyond reasoble doubt, zoals MD c.s. menen, of de reguliere maatstaf van preponderance of weight of evidence (redelijke mate van zekerheid), zoals Shell meent (punten 359 en 365 MvA/2)?

In de in rov. 3.15 al ter sprake gekomen Nigeriaanse Evidence Act 2011 is onder meer het volgende bepaald:

134 Standard of proof in civil cases

The burden of proof shall discharged on the balance of probabilities in all civil proceeding.

135 standard of proof where commission of crime in issue and burden where guilt of crime etc. asserted

(a) If the commission of a crime by a party to any proceedings is directly in issue in any proceeding civil or criminal, it must be proved beyond reasonable doubt.

(…).

In artikel 138 lid 1 van 1945-versie van de wet was hetzelfde bepaald als in artikel 135(a) van de 2011-versie.

Deze wetteksten doen, zoals Shell opmerkt (onder meer punt 15 PA/2-S), op het eerste gezicht vermoeden dat bij strafbare feiten gepleegd door een niet-partij (zoals third party sabotage) de bijzondere maatstaf van beyond reasonable doubt niet geldt. Volgens MD c.s. passen Nigeriaanse rechters die bijzondere maatstaf echter wel toe bij third party sabotage.

Het hof wijst er om te beginnen op dat in rov. 3.24 genoemde uitspraak van de Supreme Court inzake SPDC v Edamkue uit 2009 de beyond reasonabe doubt-maatstaf is gehanteerd in een civiele olielekkage zaak waarin, althans zo begrijpt het hof, een beroep was gedaan op partij-sabotage. Dit is niets bijzonders gezien artikel 138 lid 1 van de Evidence Act 1945.

Uit de uitspraak van een Court of Appeal (7 december 2011, (2011)LPELR-9783(CA) (SPDC v. Firibeb) (bijlage 1 bij productie 60)) over artikel 11(5)(b) en (c) OPA blijkt dat in de eerste aanleg het Federal High Court oordeelde (p. 8): ‘I do agree (…) that the standard of proof required for claims of vandalisation and acts of a third party are high. Vandalization and acts of a third party conno[n]tes criminality and the standard of proof required is beyond reasonable doubt’. In hoger beroep in die zaak heeft SPDC niet tegen dit oordeel gegriefd.

In de uitspraak van een Court of Appeal van 17 december 2018 (2018)17NWLR (Pt. 1649) 420 (SPDC v Okeh) (productie Q.60, bijlage A) ging het eveneens over third party sabotage. In de uiteenzetting over de law op p. 436/437 wordt verwezen naar de beyond reasonable doubt- maatstaf uit SPDC v Edamkue en naar artikel 138(1) van de Evidence Act. Hieruit is af te leiden dat deze Court of Appeal in feite de beyond reasonable doubt-maatstaf heeft toegepast. Dat op p. 439, tweede alinea, wordt gesproken over reliable proof doet daar niet aan af, zeker niet nu in die alinea wordt benadrukt dat er in die zaak in feite helemaal geen bewijs voor sabotage was (‘little or no iota of proof ‘).

Ook een andere zaak tussen SPDC en Okeh, waarin een Federal High Court op 20 februari 2018 uitspraak heeft gedaan (productie Q.60, bijlage B) was een third party sabotage-verweer aan de orde. Dit gerecht overwoog over het daarvoor te leveren bewijs: ‘I entirely agree with the submission of (…) that allegations of crime in civil matters must be proved beyond reasonable doubt and specially pleaded and particularized’. Vervolgens is geoordeeld dat deze drempel is gehaald.

In I.T. Amachree, Compensation claims relating to cruel oil spillage & land acquisitions for oil & gas fields in Nigeria (A Suggested Practice Guide), Peral Publishers, 2011, p. 315 (productie Q.14) is het volgende te lezen:

Ordinarily, where a criminal allegation forms part of a civil action, the standard of proof of that allegation is beyond reasonable doubt by virtue of section 138(1) of the Evidence Act. Pipeline vandalism is a criminal offence by virtue of section 3(7)(a) and (b) of the Special Tribunal (Miscellaneous) Act, 1984. It is therefore, submitted that companies alleging this criminality of sabotage must prove beyond reasonable doubt that the particular spillage complained of was caused by the act of third parties and without their negligence.

Tegenover de onder 5.6 t/m 5.9 besproken rechtsbronnen, die er in sterke mate op duiden dat in de rechtspraktijk bij third party sabotage de beyond reasonable doubt-maatstaf wordt gehanteerd, hebben Shell en haar deskundigen Oditah en Ayoola geen enkele rechterlijke uitspraak weten te noemen waarin bij third party sabotage niet die maatstaf maar de reguliere maatstaf van artikel 134 Evidence Act 2011 is toegepast. In zijn productie 77-opinie (onder 224) is door Ayoola erkend dat er een ‘temptation for civil courts’ is om artikel 138(1)/135(1) van de Evidence Act zo te lezen dat bewijs beyond reasonable doubt is vereist, ook in gevallen van non-party sabotage. Het hof is van oordeel dat naar geldend Nigeriaans recht, dus zoals het door de Nigeriaanse rechter wordt toegepast, bij third party sabotage die hoge bewijsdrempel moet worden aangelegd. Dat Oditah en Ayoola dit onjuist achten, maakt dit niet anders. De opvattingen van deze partij-deskundigen leggen daarvoor ten opzichte van de uit de rov. 5.6 t/m 5.9 blijkende rechtspraktijk te weinig gewicht in de schaal.

In Nigeria bestaat, naar uit het voorgaande volgt, een specifieke bewijsdrempel voor het geval dat sabotage bewezen moet worden. Zo’n specifieke regel is, aangezien zij nauw samenhangt met het materiële recht, te rekenen tot het materieel bewijsrecht, dat onderworpen is aan de lex causae (zie rov. 3.1). Het is dus – anders dan Shell betoogt (onder meer punten 11-14 PA/2-S) – niet zo dat (ook) in deze (bijzondere) situatie de te hanteren bewijsdrempel wordt bepaald door het Nederlands recht als de lex fori.

Thans zal worden bezien of door Shell beyond reasonable doubt is bewezen dat de lekkage van 10 oktober 2004 bij Goi is veroorzaakt door sabotage.

De bewijswaardering

Tegenover de stelling van MD c.s. dat de lekkage bij Goi is veroorzaakt door een gescheurde lasnaad (failed weld) heeft Shell in de eerste aanleg als bewijzen voor de door haar gestelde sabotage door middel van een zaagsnede (sawcut) gepresenteerd:

- het JIT-rapport, waarin is geconcludeerd dat de grond op de plaats van de lekkage sporen van eerder graafwerk vertoonde, losser was dan de grond eromheen en losgekomen vers gras bevatte, en voorts dat sprake was van een 46 centimeter lange zaagsnede gemaakt door onbekende personen;

- de tijdens het JIT-bezoek gemaakte videobeelden die de conclusies uit het JIT-rapport zouden bevestigen.

De rechtbank heeft deze bewijzen voldoende geacht om sabotage door middel van een zaagsnede als vaststaand aan te nemen, waarbij zij tevens in aanmerking heeft genomen dat door MD c.s. niet is onderbouwd dat op de beschadigde plaats een lasnaad zat.

In het 2018-arrest heeft het hof een deskundigenbericht gelast met de volgende onderzoeksvragen:

1) In hoeverre stelt het beschikbare materiaal u in staat om een volledig beeld te verkrijgen van de mogelijke oorzaak van de lekkage? Indien het materiaal daartoe niet toereikend is, welke informatie hebt u daartoe nog nodig?

2) Indien het huidige materiaal u wel in staat stelt een oordeel te vellen: wat is naar uw deskundig oordeel de oorzaak van de lekkage? Waarop baseert u dat?

3) Zijn er naar uw deskundig oordeel nog andere mogelijke oorzaken van de lekkage? Zo ja, welke en waar baseert u dat op?

4) Is het op basis van het beschikbare materiaal mogelijk om definitief uitsluitsel te geven over de oorzaak van de lekkage?

5) Zijn er andere feiten en omstandigheden die u relevant acht voor de beantwoording van de vragen?

Het was aanvankelijk de bedoeling om de bewuste opening in de pijpleiding aan een fysiek onderzoek door de deskundigen te onderwerpen (rov. 6.3 van het 2015-arrest), maar vanwege de (te) onveilige situatie ter plaatse is daar vanaf gezien (zie onder meer punt 2.2. van Shell’s ‘Notitie ten behoeve van de comparitie van 24 november 2016 (in zaken a tot en met e))’. De deskundigen hebben dus een desk research uitgevoerd. Aan het slot van hun eindrapport hebben de deskundigen het volgende opgemerkt:

‘We are surprised that (…) in 2015, the line was depressurized and filled with water (…), When a pipeline is in this condition we would have thought it would be prudent of Shell to remove the repair clamp and finally confirm that the point of leak was external interference’.

Vóór de 2020-zitting is door MD c.s. op verzoek van het hof (deels digitaal) overgelegd – als bijlagen 1 t/m 18 – de relevante documentatie met betrekking tot de totstandkoming van het deskundigenrapport (hierna aan te duiden als B-D 1 t/m 18). Daaronder bevindt zich als B-D 12 het conceptrapport van de deskundigen van 18 september 2018, waarop op 16 oktober 2018 is gereageerd door Shell (B-D 13) en door MD c.s. (B-D 15). MD c.s. hebben daarna nog een e-mail gestuurd met vragen en opmerkingen naar aanleiding van de B-D 13-input van Shell (B-D 16). B-D 17 bevat een mailwisseling tussen partijen en de deskundigen. B-D 18 is een aan het hof gerichte e-mail van deskundige Sowerby.

De deskundigen hebben Shell onder meer gevraagd om rapporten van zogenoemde In-Line Inspections (ILI) van de pijpleiding (zie B-D 1). Bij een ILI-run wordt de pijpleiding van binnenuit geïnspecteerd door een soort robot (een intelligent pig) die zich door de pijpleiding beweegt. In B-D 2 uit 2017 (in het deskundigenbericht aangeduid als W) heeft Shell geantwoord dat voor Goi geen ILI-rapporten voorhanden waren, omdat Shell sinds 1993 geen toegang tot het gebied had, en ‘until last year’ geen ILI heeft kunnen uitvoeren. Dit antwoord suggereerde volgens de deskundigen dat toch een ILI-run was verricht (namelijk in dat ‘last year’) en zij vroegen zich af waarom dat ILI-rapport niet was verstrekt (p. 15, eerste en tweede alinea van het eindrapport; p. 12, tweede alinea van het concept-rapport). Vervolgens heeft Shell op 16 oktober 2018 – dus nadat partijen het conceptrapport hadden ontvangen – enkele pagina’s van het rapport van de in 2016 door het bedrijf Rosen verrichte ILI-run overgelegd (B-D 14, Exhibit C(1), in het deskundigenbericht aangeduid met AN, zie ook B-D 13, p. 23). De deskundigen wijzen er in hun eindrapport op (p. 19, punt 4) dat zij niet alle ‘available information (e.g. full ILI reports)’ hebben ontvangen. In de punten 6 en 136 MvG/2 hebben MD c.s. eveneens ter sprake gebracht dat Shell niet het hele rapport van de in 2015 bij Goi gehouden ILI-run heeft overgelegd. Meer in het algemeen hebben MD c.s. zich erover beklaagd dat Shell de door de deskundigen gevraagde informatie deels helemaal niet, en deels te laat heeft verstrekt (punt 88 PA/2-MD).

Op 17 december 2018 hebben de deskundigen hun eindrapport uitgebracht. Partijen hebben ieder hun eigen interpretatie hiervan gegeven. Volgens MD c.s. bestaat er bij de deskundigen teveel twijfel om van sabotage te kunnen uitgaan, volgens Shell komen de deskundigen, ook bij de beyond reasonable doubt-maatstaf, tot de conclusie dat de lekkage door sabotage is veroorzaakt. Het eindrapport laat bij eerste lezing beide interpretaties toe. Daarin staat bijvoorbeeld enerzijds dat het niet mogelijk is om tot een definitieve conclusie over de oorzaak van de lekkage te komen en dat de meeste informatie slechts ‘tends towards’ sabotage (p. 19, punten 1 en 2), terwijl niet alle beschikbare informatie is verstrekt, hetgeen aansluit bij de interpretatie van MD c.s., maar anderzijds dat er ‘no realistic other alternatives’ zijn (p. 19, punt 3), hetgeen beter past bij Shell’s interpretatie. Een nadere analyse van het deskundigenrapport leert het volgende (verwijzingen zien op het eindrapport, tenzij anders aangegeven).

Allereerst: op grond van de videobeelden is door de deskundigen onomwonden vastgesteld dat de lekkage niet is veroorzaakt door externe corrosie (p. 14, eerste alinea).

Over het JIT-rapport is in het deskundigenbericht opgemerkt dat het van zodanig ‘poor quality’ is – in het bijzonder vanwege het ontbreken van foto’s en ook vanwege het ontbreken van metingen op de plaats van de lekkage – dat de verificatie van de door het JIT aangenomen sabotage ernstig wordt belemmerd (p. 20, tweede alinea en p. 19, punten 1 en 4), dat er na bezichtiging van de videobeelden twijfel bestaat aan de in het JIT-rapport neergelegde stellige bewering dat er bewijs is van eerder graafwerk (p. 14, vierde alinea) en dat de informatie op grond van de videobeelden te beperkt en te weinig gedetailleerd is om de conclusie van het JIT, dat sprake is van een zaagsnede, te kunnen bevestigen (p. 14, eerste alinea). De deskundigen hebben aangegeven dat zij op basis van de ‘poor videos coverage’ dachten dat sprake kon zijn van een ‘failed weld’ (p. 20, tweede alinea). De gebruikte klem is volgens de deskundigen daarentegen minder geschikt voor de reparatie van een defect of een lek in een lasnaad, hoewel zij het niet onmogelijk achten is om die klem daarvoor te gebruiken (p. 14, laatste alinea).

De in rov. 5.19 vermelde observaties waren ook al, althans in de kern, terug te vinden in het concept-rapport. Op basis daarvan zijn in het concept-rapport de vragen 1 t/m 3 van het hof als volgt beantwoord:

1. From the available material and information, it is not possible to make a decisive conclusion about the cause of the leak.

Required additional information would be:

* (…)

* The result of the suggested (assumed) ILI-run (…) which would prove conclusively that it isn’t a weld.

2. Information is lacking to undoubtedly select the most probable cause. Most information tends towards external interference, possibly with a hack saw, as is said to be concluded in the JIT report, but the information is insufficient or too vague to prove that it is not a defective weld, possibly in combination with some internal corrosion (…).

3. See answer on (ii), no realistic other alternatives.

Uit het concept-rapport spreekt dus de gedachte dat de informatie uit het JIT-rapport en de daarbij behorende videobeelden weliswaar tendeert in de richting van sabotage/een zaagsnede, maar onvoldoende is om sabotage/een zaagsnede de meest waarschijnlijke oorzaak te achten.

In het eindrapport van de deskundigen (p. 21) staat tussen de beantwoording van de vragen 1 en 2 dat ‘from additional information supplied by Shell on 16 October 2018, (…) AN, including the 2015 ILI report, we can make more conclusive observations concerning the leak’. Vervolgens is:

- op vraag 2 geantwoord dat de meeste beschikbare informatie in richting van externe interference wijst, hetgeen gebaseerd is op de informatie uit het JIT-rapport en de verstrekte pagina’s van de ILI-run;

- op vraag 3 geantwoord: ‘see answer (ii), no realistic other alternatives, based on the received information as mentioned under 2’;

- op vraag 4 geantwoord dat de deskundigen op basis van de ontvangen informatie een ‘fair confidence level’ hebben dat het lek was veroorzaakt door een zaagsnede, maar dat wanneer het JIT-rapport goede foto’s en metingen zou hebben bevat en wanneer alle informatie was verstrekt (bijvoorbeeld het volledige ILI-rapport) dat ‘confidence level’ groter zou zijn geweest.

Het hof begrijpt dat, gezien rov. 5.19, de onder 5.21 vermelde gedachte ook nog aan het eindrapport ten grondslag lag en dat het verschil tussen de antwoorden in het concept rapport en die in het eindrapport zijn veroorzaakt door de na het concept-rapport overgelegde pagina’s uit het ILI-rapport. Uit p. 15, tweede en derde alinea van het eindrapport blijkt dat enkele van de aanvankelijke zorgen van de deskundigen met betrekking de exacte plaats van het lekkagepunt door de informatie uit die pagina’s konden worden weggenomen en dat die informatie de meest waarschijnlijke positie van het defect liet zien. In het tweede bulletpoint van de vierde alinea op p. 15 is gerelateerd dat volgens Shell die positie was gelegen op 48002 meter van het begin van de pijplijn. Uit de vierde alinea op p. 15 blijkt verder dat in de overgelegde pagina’s – die betrekking hebben op het stuk pijpleiding (van circa 1.84 kilometer) tussen de 47361,62 en 49206,43 meter vanaf het begin (zie Exhibit C(1) van B-D 14) – sprake is van zestien gevallen van metaalverlies die zijn gerepareerd met een sleeve clamp en dat geen van de defecten onder de repair clamps wordt geassocieerd met een lasnaad. Wanneer er geen enkele twijfel over zou bestaan dat de lekkage waar het in deze zaak om gaat zich in dat stuk pijpleiding bevond, dan zou, nu vaststaat dat die lekkage met een sleeve clamp is gerepareerd, de conclusie dat de lekkage geen gescheurde lasnaad was, onontkoombaar zijn, zie ook de zinsnede ‘which would prove conclusively that it isn’t a weld’ bij vraag 1 van het concept-rapport2.. Opvallend is met name dat de deskundigen niet zeggen: ‘het lek zit op de 48002 meter-positie, zoals Shell aangeeft, onder de sleeve clamp ter plekke bevindt zich volgens Rosen geen lasnaad (zie p. 276 van Exhibit C(1) van B-D 14), dus kan het lek geen gescheurde lasnaad zijn, en moet daarom door sabotage zijn veroorzaakt’. Dat de deskundigen deze stap niet hebben gezet, maar het hebben gehouden bij een ‘fair confidence level’ dat het lek is veroorzaakt (niet door een lasnaad maar) door een zaagsnede, lijkt alleen daardoor te verklaren dat zij er niet voldoende zeker van zijn dat de lekkage zich in het stuk van de pijpleiding heeft voorgedaan dat door de overgelegde pagina’s uit het ILI-rapport wordt bestreken. De deskundigen hebben de plaats van de lekkage ook niet positief vastgesteld en gaan niet in op de door Shell genoemde 48002 meter-positie; zij hebben alleen gesproken van de meest waarschijnlijke positie van de lekkage, terwijl de exacte positie van het lek uiteraard van cruciaal belang is. In het licht van dit een en ander en in het licht van het feit dat de deskundigen zelf een groter confidence level mogelijk achten, kan het bij deskundigen bestaande fair confidence level niet zo worden begrepen dat zij buiten redelijke twijfel verheven achten dat de lekkage is veroorzaakt door sabotage/een zaagsnede. Het gaat hierbij om een (aanmerkelijk) lagere zekerheidsgraad, waaraan inherent is dat er een of meer alternatieve mogelijkheden zijn. Aan het antwoord op vraag 3 in het eindrapport kan bij deze stand van zaken geen zelfstandige betekenis worden toegekend. Het is gegeven op basis van de ‘the received information as mentioned under 2’, dat is: de informatie uit het JIT-rapport en de verstrekte pagina’s van de ILI-run, en dus met voorbijgaan aan de onzekerheid over de plaats van de lekkage. Hierbij komt nog dat het er door de overname van de romeinse (ii) waar de vragen in gewone cijfers zijn gesteld, alle schijn van heeft dat het antwoord op vraag 3 in het eindrapport is gecopy-pastet van het antwoord op vraag 3 in het concept deskundigenbericht, waarin, door de verwijzing naar vraag 2 (‘(ii)’) alleen tot uitdrukking is gebracht dat andere alternatieven dan external interference en een defective weld zijn uitgesloten, en dus niet dat een defective weld is uitgesloten.

Voor zover in de stellingen van Shell (in onder meer punt 139 MvA/2) specifieke bezwaren tegen het deskundigenbericht zijn te lezen, volgt uit het hiervoor overwogene dat zij geen doel treffen.

Het hof neemt het deskundigenbericht, zoals hiervoor weergegeven en verstaan, over en maakt dit tot het zijne. Dit brengt het hof tot het oordeel dat op basis van de beschikbare informatie sabotage weliswaar als meest waarschijnlijke hypothese voor het ontstaan van de lekkage heeft te gelden, maar dat niet buiten redelijke twijfel is komen vast te staan/bewezen dat sabotage ook inderdaad de oorzaak van de lekkage is.

Daarbij komt nog het volgende. De deskundigen hebben Shell uitdrukkelijk gevraagd om het volledige ILI-rapport van de Goi-leiding, reeds in hun e-mail van 2 augustus 2017 (‘Necessary information (…): A. (…) 3. Detailed full reports of In-Line Inspections of the pipelines including specifications of ILI devices used. 4. Exact location of leak, also referenced on ILI report. (…)’, B-D 1). Daarop meldde Shell (i) dat voor Goi geen ILI-rapporten beschikbaar zijn en (ii) dat het lek zich bevond in de pijpleiding tussen Nkpoku en Bomu uit 1990; de door haar toen verstrekte informatie zag op dat deel van de pijpleiding (B-D 2 en 3). Beide punten zijn onjuist gebleken. Wat betreft (ii) is vast komen te staan dat het lek zich bevond in een ander deel van de pijpleiding, namelijk tussen Bomu en Bonny Terminal, aangelegd in 1964; dit punt is door MD opgemerkt bij brief van 22 november 2017 (B-D 4) en werd daarmee rechtgezet. Niettemin lijkt Shell niet alsnog de door de deskundigen gevraagde informatie voor het juiste stuk pijpleiding te hebben verstrekt, zoals MD c.s. hebben uiteengezet (punten 90-91 PA/2-MD). Wat betreft (i) bleek Shell toch te beschikken over een ILI-rapport, namelijk het hiervoor besproken ILI-rapport uit 2015 van Rosen. Pas nadat de deskundigen in hun concept-rapport van 18 september 2018 (B-D 12) constateerden dat zij geen duidelijke conclusie konden trekken op basis van het ter beschikking gestelde materiaal (waarmee dus duidelijk werd dat sabotage niet vaststond), kwam Shell met dit ILI-rapport naar buiten. Maar zij heeft daaruit slechts een beperkt deel verstrekt, een aantal pagina’s die zij relevant vond (enkele pagina’s van de 35 pagina’s rapport; 7 pagina’s van de 382 pagina’s testuitslagen; B-D 13 en 14). Shell heeft niet uitgelegd waarom zij geen gehoor heeft gegeven aan het verzoek van de door de rechter benoemde deskundigen om overlegging van het volledige ILI-rapport, noch heeft zij gesteld dat zij daarvoor een gewichtige reden had. Zij stelt dat zij ‘alle relevante benodigde informatie’ heeft toegezonden. In het eindrapport maken de deskundigen duidelijk dat het volledige ILI-rapport had moeten worden overgelegd: p. 19: ‘if we had received all available information (e.g. full ILI reports)…’), en benadrukken zij ook steeds dat zij zich baseren op beperkte informatie (‘some pages of the 2015 ILI report from Rosen were supplied’ (p. 15), ‘the limited section of ILI report’ (p. 15), ‘the selected pages of the report’ (p. 20); onderstrepingen door het hof. Shell heeft dus stukken die door de deskundigen noodzakelijk werden geacht voor hun onderzoek, zonder rechtvaardiging achtergehouden. Dat is in strijd met artikel 198 lid 3 Rv en overigens ook met het tussenarrest van 27 maart 2018 (‘bepaalt dat partijen de door de deskundigen verlangde informatie, indien beschikbaar, zullen verstrekken’). Daarbij zij opgemerkt dat het aan de deskundigen is, en niet aan Shell, om te bepalen welke informatie relevant is voor het onderzoek. Naar het oordeel van het hof heeft Shell aldus de op haar rustende waarheids-/medewerkingsplicht niet heeft nageleefd (artikel 21 Rv; artikel 198 lid 3 Rv). Dat is voor het hof een reden om – (ook) los van het in 5.23 overwogene en ongeacht de te hanteren bewijsdrempel – de onzekerheid over de oorzaak van het lek voor rekening van Shell te laten. Ook op deze grond komt het hof tot het oordeel dat Shell’s verweer dat sprake is van sabotage faalt.

Slotsom over de vorderingen I en III.a-a tegen SPDC uit hoofde van Ontstaan

Op basis van artikel 11(5)(c) OPA is SPDC dus – jegens Dooh en MD als belangenbehartiger van de overige omwonenden – risicoaansprakelijk uit hoofde van het ontstaan van de lekkage. Het hof zal dit, de vorderingen I en III.a-a in zoverre toewijzend, voor recht verklaren, waarbij in aanmerking is genomen dat de mogelijkheid dat Dooh en de andere omwonenden als gevolg van deze lekkage schade hebben geleden, aannemelijk is (enige schade staat zelfs vast, zie rovv. 4.6 en 4.7), hetgeen hun belang bij de verklaring van recht nog onderstreept. Dit brengt tevens met zich dat de door Dooh met zijn vorderingen I tevens beoogde verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijsbaar is. In die procedure zal nader worden ingegaan op de vragen welke schade(posten) naar – het op die vragen toepasselijke – Nigeriaans recht voor vergoeding in aanmerking komt/komen en hoe de schade moeten worden begroot.

Boven het punt 293 van de ID in zaak c (tegen SPDC en een moeder) en in zaak d (tegen twee moeders) staat het kopje ‘Subsidiair: onvoldoende beveiliging van de pijpleiding’. In punt 214 MvG/2 hebben MD c.s. aangegeven dat – naar het hof begrijpt: alléén – wanneer beyond reasonable doubt komt vast te staan dat sprake is van sabotage, nog hoeft te worden onderzocht of ‘Shell’ nalatig is geweest bij het voorkomen daarvan. Hieruit leidt het hof af dat de stellingen van MD c.s. over nalatigheid van SPDC en de Shell-moedervennootschappen om de pijpleiding voldoende te (doen) beveiligen tegen sabotage, zijn ingesteld voor het geval/onder de voorwaarde dat sabotage niet beyond reasonable doubt is bewezen. Nu aan die voorwaarde niet is voldaan, kunnen die stellingen van MD c.s. verder onbesproken blijven.

Bij beoordeling van de vorderingen I en III.a-a tegen SPDC op basis van een tort/de regel van Rylands v Fletcher hebben MD c.s. in het licht van het onder 5.27 en 5.28 overwogene geen belang meer. Overigens zouden op basis van de torts of negligence, nuisance of trespass to chattel die vorderingen niet toewijsbaar zijn, omdat blijkens rov. 5.25 niet gebrekkig onderhoud, maar sabotage – hoewel niet beyond reasonable doubt bewezen – de meest waarschijnlijke hypothese voor het ontstaan van de lekkage is, waardoor niet kan worden geoordeeld dat de lekkage is te wijten aan negligence of onredelijk handelen van SPDC.

De vorderingen I en III.a-a tegen de moedervennootschappen uit hoofde van Ontstaan

Om een duty of care van de moeder(s) te kunnen aannemen, moet door MD c.s. – die daarvoor de bewijslast heeft – ten minste worden bewezen dat de dochter SPDC negligent of onredelijk heeft gehandeld (zie rov. 3.28). Dat bewijs is echter niet geleverd, zoals zojuist in rov. 5.29 is toegelicht. Dit betekent dat de vorderingen I en III.a-a uit hoofde van Ontstaan niet toewijsbaar zijn tegen de moeder(s).

Hierbij verdient nog aantekening dat in deze context het verweer van Shell, dat de lekkage (niet aan onvoldoende onderhoud maar) aan sabotage is te wijten niet beyond reasonable doubt hoeft te worden bewezen. Deze bewijsdrempel moet geacht worden alleen te gelden voor de partij die de bewijs(leverings)last heeft, zoals de licentiehouder/occupier (SPDC) in het kader van artikel 11(5)(c) OPA/de regel van Rylands v Fletcher. In het kader van de moederaansprakelijkheid ligt die last niet bij Shell maar bij MD c.s..

Vordering VI: in goede staat houden van de leidingen

Vordering VI strekt tot afgifte van een bevel aan de Shell-moeder(s) en dochter om – vanaf heden (zie rov. 3.8) – de Goi-leiding in goede staat te houden, zulks tegen de achtergrond van de in 2004 daarin opgetreden lekkage.

Ook bij de beoordeling van deze vordering is van belang dat niet is komen vast te staan dat de lekkage in 2004 bij Goi een gevolg was van negligence of onredelijk handelen van SPDC. Haar te dier zake vastgestelde schadeplichtigheid berust op risicoaansprakelijkheid. Er kan daarom met betrekking tot de Goi-leiding niet worden gesproken van een onrechtmatige toestand uit hoofde van Ontstaan. Toewijzing van de wegens Ontstaan tegen de moeder(s) en de dochter ingestelde gebodsvorderingen is dan ook niet geïndiceerd. Vordering VI zal worden afgewezen.

Achtergrond en grondslagen

De vorderingen uit hoofde van Reactie hebben hun grondslag in de gang van zaken in (en vóór) de periode tussen de melding van de lekkage op 10 oktober 2004 – die optrad op het gebied van de Mogho-gemeenschap, wier gebied grenst aan dat van de Goi-gemeenschap – en de definitieve afsluiting van het lek op 13 oktober 2004.

Over de gebeurtenissen in de genoemde periode is het volgende te zeggen.

a. Na de ontvangst van de melding op 10 oktober 2004 heeft SPDC de olietoevoer niet meteen afgesloten. De reden van deze vaste handelwijze van SPDC is dat regelmatig valse en incorrecte meldingen worden gedaan. Zij wacht daarom met het stopzetten van de olietoevoer totdat de melding is geverifieerd en bevestigd. Het hof begrijpt dat vanwege de sinds 1993 bestaande onveilige situatie in Ogoniland, waarin de plaats van lekkage is gelegen, SPDC – althans buiten JIT-verband, zie hierna bij b en d – niet in staat was om de melding te verifiëren door die plaats ‘over de grond’ te bezoeken.

b. Op 11 oktober 2004 is de melding bevestigd door een helikopter die over de plaats van de lekkage vloog (punt 38 CvA). Toen leden van het JIT zich naar die plaats wilden begeven, werd hun de toegang ontzegd door jeugdige leden van de Mogho-gemeenschap (punt 38 CvA, niet werkelijk betwist, zie onder meer punt 299 CvR). Terwijl de onderhandelingen over de toegang bezig waren, is op 11 oktober 2004 een brand ontstaan in het gebied van de Goi-gemeenschap waar de olie inmiddels naar toe was gestroomd. MD c.s. spreken over een ‘enorme en verwoestende brand’ (punt 54 PA/1-MD).

c. Partijen zijn het erover eens dat op in ieder geval 11 oktober 2004 de olie nog met grote druk uit het gat naar buiten spoot (punt 284 CvR, punt 18 CvD en punt 359 MvG/2). MD c.s. hebben gesteld dat op 13 oktober 2004 de leiding nog steeds onder aanzienlijke druk stond (punt 361 MvG/2).

d. Op 12 oktober 2004 heeft het JIT toestemming van de Mogho-gemeenschap verkregen om de plaats van de lekkage te betreden (punt 40 CvA), waarna op diezelfde dag de pijpleiding is blootgelegd en provisorisch is gedicht. Daarna is, nog steeds op 12 oktober 2004, het restant van de gelekte olie uit het gegraven gat gehaald.

e. Eerst op 13 oktober 2004 heeft de Goi-gemeenschap toegang tot de brandhaard verleend. Om 14.40 uur die dag is de brand geblust. Om 16.30 uur is het lek definitief gerepareerd door het aanbrengen van een sleeve clamp. Tijdens het bezoek van het JIT is de op de plaats van de lekkage aanwezige olie opgeruimd (punt 47 CvA).

f. Volgens MD c.s. is de olietoevoer pas tot stilstand gekomen toen op 13 oktober 2004 de lekkage ‘geclampt’ werd (punt 284 CvR), waarbij zij er op wijzen dat uit het feit dat de olie in grote hoeveelheden uit het lek is blijven spuiten, blijkt dat de leiding niet was depressured (punt 126 PE-MD). Volgens heeft Shell is de olietoevoer meteen na de verificatie van de melding op 11 oktober 2004 gestopt (punt 18 CvD), waarbij zij er op wijst dat de olietoevoer bij de afsluiting van een leiding niet direct stopt, maar dat het geruime tijd duurt voordat de druk in een pijpleiding is afgebouwd (punt 625 MvA/MvG-inc/2).

g. Naar stelling van MD c.s. hadden diepe greppels moeten worden gegraven om de weggelekte olie in te dammen en is dit niet, althans niet tijdig en niet deugdelijk gebeurd (punt 127 PE-MD). Shell heeft hier tegenin gebracht dat zij ‘– toen zij daartoe in staat werd gesteld door de gemeenschappen – de gaten in de pijpleidingen [heeft] afgesloten (…) en de olie [heeft] ingedamd’ (punt 576 MvA/MvG-inc/2, zie ook punt 138 CvD).

Het heeft al met al drie dagen geduurd voordat het lek was gedicht. Dat is in de optiek van MD c.s. ‘disproportioneel veel tijd’ (punt 319 MvG/2). In die drie dagen is zeker ongeveer 24.000 liter ruwe olie uit de leiding gelekt (zie rov. 3.29). In de visie van MD c.s. rustte op SPDC de verplichting om het nodige te doen om de schade als gevolg van lekkages aan haar pijpleidingen – ook wanneer het ontstaan van de lekkage haar niet zou zijn te verwijten (zie onder meer punt 125 PA/2-MD) – zoveel mogelijk te beperken (punt 284 en 369 MvG/2) en heeft zij aan deze verplichting niet voldaan. Aan hun vorderingen uit hoofde van Reactie hebben MD c.s. de volgende concrete feitelijke stellingen – hierna: de Stellingen I t/m IV – ten grondslag gelegd (zie in het algemeen ook punt 370 MvG/2):

I. SPDC had de olietoevoer eerder moeten stoppen en had gebruik moeten maken van een beter flow restriction system (zie ook punten 358-366 MvG/2 en de punten 77 en 78 PA/2-MD);

III. SPDS had een Leak Detection System (LDS) moeten installeren waardoor verificatie van de melding niet meer nodig was (zie ook punt 290 CvR, punt 63 PA/1-MD, punten 312, 335 en 336 en punt 76 PA/2-MD);

III. SPDC had geen systeem om de brand eerder te kunnen detecteren en had er, door de druk van de leiding te halen, voor moeten zorgen dat de brand niet zo lang had kunnen woekeren (punten 339 en 340 MvG/2);

IV. SPDC had de olie (eerder/deugdelijker) moeten indammen (zie punt 127 PE-MD, reeds vermeld in rov. 6.2.g).

Wanneer (een of meer van) deze maatregelen zouden zijn genomen, dan hadden, zo is uit de stellingen van MD c.s. af te leiden, de schadelijke gevolgen van de lekkage geheel of voor een (zeer) belangrijk deel voorkomen kunnen worden. Met andere woorden: het nalaten om die maatregelen te nemen, heeft schade veroorzaakt.

De Reactie-vorderingen zijn – zoals de rechtbank heeft overwogen onder 4.53 van het vonnis en Shell heeft aangevoerd (punt 71 MvA/1) – niet te baseren op artikel 11(5)(c) OPA. Voor toepassing komen, aldus ook MD c.s. (punten 286, 289 en 370 MvG/2) – vooral, zie ook rov. 6.15 hierna – in aanmerking de tort of negligence (schending van een duty of care) en de statutory negligence van artikel 11(5)(b) OPA. Het hof zal de Stellingen I t/m IV beoordelen vanuit het gezichtspunt van de tort of negligence die meer omvattend is dan de statutory negligence van artikel 11(5)(b) OPA en op het overlappende gebied niet tot andere resultaten zal leiden. Uit het onder 3.15 en 3.19 overwogene volgt dat hierbij de bewijslast – en daarmee de stelplicht – op MD c.s. rust.

In de punten 316-318 MvG/2 is door MD c.s. een samenvatting gegeven van de punten 219-315 van die memorie, waarin diverse (vermeende) verplichtingen van SPDC van deels procedurele aard worden besproken, waaronder de verplichting om een Oil Spill Contingency Plan op te stellen. Die verplichtingen hebben betrekking op maatregelen die Shell volgens MD c.s. in het algemeen bij voorbaat moet nemen om ervoor te zorgen dat zij bij een lekkage snel in en adequaat kan reageren. Behalve voor zover zij tevens onder de in rov. 6.3 genoemde maatregelen vallen, is echter niet in te zien dat het gestelde niet treffen van deze maatregelen bij dit specifieke lekkagegeval negatieve consequenties heeft gehad. Reeds omdat daarom niet aan de in rov. 3.19 genoemde voorwaarde (c) is voldaan, kan op die grond niet een tort of negligence worden aangenomen.

De toegangsproblematiek

Naar uit rov. 6.2 blijkt, speelt bij de beoordeling van de Stellingen I t/m IV de toegangsproblematiek een belangrijke rol. Shell beroept zich erop dat zij bepaalde schadebeperkende maatregelen niet heeft kunnen nemen omdat haar de toegang werd ontzegd. Naar aanleiding hiervan hebben MD c.s. een aantal stellingen naar voren gebracht (met name punten 292-311 ID, punten 128-134 PE-MD en punten 350-357 MvG/2), die hier op neerkomen. De Nigerdelta is een rijke bron van olie voor Shell, maar ook een uitermate arm woongebied voor Nigerianen, die ook nog eens keer op keer worden geconfronteerd met de nadelige gevolgen van Shell’s activiteiten. Zij zijn het die in het vervuilde gebied leven en werken. Dat bepaalt hun leven. Onder hen zijn mensen die de lust tot het meewerken met Shell is vergaan, en ook mensen die denken dat ze uit de situatie wat voordeel kunnen halen. Het leidt tot spanningen met Shell, en ook binnen de gemeenschappen. Tussen Shell en de gemeenschappen bestaat een zeer moeizame relatie en het valt Shell te verwijten dat zij niet heeft geïnvesteerd in een goede verstandhouding. Had zij dat wel gedaan, dan hadden veel toegangsproblemen voorkomen kunnen worden, aldus nog steeds MD c.s.. Het is een schrijnend relaas dat hier door MD c.s. is ontvouwen, maar het kan er naar het oordeel van het hof niet toe leiden dat het nalaten van een handeling, die Shell feitelijk niet heeft kunnen verrichten doordat haar de toegang is geweigerd, haar niettemin als schending van een duty of care wordt aangerekend. Daarvoor zijn de redenen voor toegangsweigering te diffuus en te weinig direct op Shell terug te voeren. Er zit steeds een keuzemoment van de toegangsweigeraar(s) tussen (vgl. punt 628 MvA/MvG-inc/2). Dat Shell niet kan worden tegengeworpen dat zij de door de toegangsweigering verhinderde handelingen niet heeft kunnen uitvoeren, neemt overigens niet weg dat haar onder omstandigheden wel kan worden tegengeworpen dat zij niet of onvoldoende op de toegangsweigering heeft gepreludeerd en/of (vervolgens) te weinig heeft gedaan om die toegangsweigering te omzeilen of opgeheven te krijgen.

In dit geval doet zich nog de bijzonderheid voor dat SPDC al sinds 1993 geen reguliere toegang had tot Ogoniland (zie rov. 1.1.c), waarin de plaats van de lekkage bij Goi is gelegen. Niettemin is SPDC de door Ogoniland lopende pijpleidingen blijven gebruiken. Naar het oordeel van het hof heeft – zoals MD c.s. tot uitdrukking hebben gebracht in onder meer punt 306 ID – SPDC hiermee het risico op de koop toe genomen dat zij niet altijd gemakkelijk ‘over de grond’ de plaats van een (gemelde) lekkage kan bereiken.

Stelling I: te laat afsluiten van de olietoevoer

De – betwiste – stelling van MD c.s. dat de olietoevoer pas op 13 oktober 2004, en daarmee te laat, is gestopt, is niet bewezen op grond van hun argument, dat op 13 oktober 2004 de leiding nog niet depressured was nu dit argument door Shell overtuigend is bestreden met de tegenwerping dat het enige tijd duurt voordat de druk is afgebouwd. De opmerking van MD c.s. onder 352 MvG/2, dat over de gang van zaken na de lekkage uitsluitend duidelijkheid kan worden verkregen door het horen van getuigen, kan niet worden gezien als een bewijsaanbod. Daarenboven is die opmerking niet toegespitst op hun voormelde stelling en argument, zodat het in ieder geval geen voldoende gespecificeerd aanbod oplevert. Het moet er bij deze stand van zaken met Shell voor worden gehouden dat al op 11 oktober 2004 de olietoevoer daadwerkelijk is stilgelegd. Ook voor zover Stelling I van MD c.s. inhoudt dat SPDC een beter flow restriction system had moeten toepassen omdat – ondanks het stilleggen van de olietoevoer op 11 oktober 2004 – op 13 oktober 2004 nog steeds olie uit het lek kwam (punt 361 MvG/2) en de oliestroom dus kennelijk niet effectief was afgesloten (zie de punten 362-364 MvG/2), kan zij niet slagen. MD c.s. hebben immers niet toegelicht, laat staan bewezen, op welke wijze zou kunnen worden bewerkstelligd dat de na de afsluiting op 11 oktober 2004 nog resterende druk sneller werd afgebouwd.

In punt 284 CvR hebben MD c.s. echter tevens betoogd dat, nu SPDC gebruikt maakte van een helikopter, de melding al eerder dan op 11 oktober 2004 had kunnen worden geverifieerd, en wel direct na het ontstaan van de lekkage op 10 oktober 2004. In hoger beroep hebben MD c.s. dit herhaald (punt 334 MvG/2).

Uitgangspunt bij de beoordeling van dit betoog van MD c.s. is dat vast staat dat vaak valse meldingen van olielekkage worden gedaan en dat het daarom op zichzelf beschouwd – kennelijk ook in de ogen van MD c.s. (punt 125 PE-MD) – gerechtvaardigd is om de olietoevoer pas stil te leggen nadat een melding van lekkage is geverifieerd. Verder wordt naar aanleiding van dat betoog het volgende overwogen.

Shell heeft in punt 617 MvA/2 zelf onderstreept dat SPDC toezicht houdt met helikoptervluchten. Haar verweer (in punt 619 MvA/2), dat een lekkage niet altijd valt te verifiëren vanuit een helikopter, gaat niet op in dit geval waarin sprake was van een lekkage waaruit de olie (op 11 oktober, en dus ook al meteen na het ontstaan van de lekkage op 10 oktober 2004) omhoog spoot. SPDC heeft aanleiding gezien om op 11 oktober 2004 een helikopter naar de plaats van lekkage te sturen, klaarblijkelijk om de bij haar gedane melding over een spuitend lek te verifiëren. Zonder nadere toelichting van Shell – die ontbreekt – is niet in te zien dat SPDC dat niet een dag eerder had kunnen doen. MD c.s. hebben (in de punt 291 MvG/2) gewezen op de aanbeveling op p. 152 van EGASPIN uit 2002 dat de ‘operator shall take prompt (…) steps to contain (…) the spill’. Deze aanbeveling, waarin de opvatting van de betrokken kringen doorklinkt, is dusdanig concreet kan zij kan dienen ter invulling van een duty of care (zie voorts rov. 7.8 hierna). Dit geldt ook voor artikel 25 van de Petroleum (Drilling and Production) Regulations, waarin een vergelijkbare verplichting voor de operator is opgenomen (zie punt 296 MvG/2). Gezien ook het onder 6.7 overwogene kon onder de vermelde omstandigheden – en uitgaande van de gerechtvaardigdheid van SPDC’s verificatiewens – in redelijkheid van SPDC worden gevergd dat zij meteen na ontvangst van de melding een helikopter naar de gemelde plaats van lekkage zou sturen ter verificatie van de melding en aldus de door de toegangsweigering veroorzaakte blokkade voor verificatie ‘over de grond’ te omzeilen. Zou zij dat gedaan hebben, dan zou de lekkage, waar de olie met grote kracht uitspoot, kort na de melding zijn bevestigd. Bij deze stand van zaken is het fair, just and reasonable om aan te nemen dat op SPDC een duty of care rustte om kort na de melding, nog op 10 oktober 2004, de olietoevoer stil te leggen, in aanmerking ook nemend dat ten opzichte van de personen die in nabijheid van de lekkages wonen en werken (Barizaa Dooh en de overige omwonenden) aan de proximity-eis is voldaan en (aanzienlijke) schade voor deze personen bij het niet binnen korte termijn stilleggen van de olietoevoer zonder meer voorzienbaar was. De drie factoren van de Caparo-test voor het bestaan van een duty of care zijn dus vervuld. Deze duty of care is door SPDC geschonden en als gevolg daarvan is schade opgetreden. SDPC heeft, zo moet worden geconcludeerd, een tort of negligence gepleegd door niet al op 10 oktober 2004 maar pas op 11 oktober 2004 de olietoevoer af te sluiten. Stelling I treft (alleen) in zoverre doel.

Stelling II: LDS

Een Leak Detection System ( LDS) is een systeem waarmee, zonder dat toegang tot de plaats van lekkage nodig is, snel/in real time – binnen ‘minutes to hours’ – een lek kan worden gedetecteerd. Hierbij is te denken aan een drukmeetsysteem waarbij sensoren worden aangebracht op verschillende punten op de pijpleiding, en waarbij door middel van een datasysteem de druk wordt gemeten en de meetresultaten naar een controlecentrum worden gezonden waar deze ten minste elk uur worden gemonitord (punt 335 MvG/2). Met een LDS had hetzelfde kunnen worden bereikt als met de helikopterinspectie die SPDC op 10 oktober 2004 had moeten uitvoeren maar niet heeft uitgevoerd, namelijk dat kort na de lekkage op 10 oktober 2004 de lekkage had kunnen worden bevestigd en meteen daaropvolgend de olietoevoer had kunnen worden afgesloten. Zo bezien gaat Stelling II op in Stelling I en mist zij zelfstandige betekenis.

Stelling III: de brand

Als door Shell gesteld en door MD c.s. niet betwist staat vast dat de Goi-gemeenschap SPDC pas op 13 oktober 2004 heeft toegelaten tot de plaats van de brand, waarna de brand is geblust. Gezien deze toegangsweigering had SPDC de brand niet eerder kunnen blussen indien zij had beschikt over een systeem dat de brand eerder zou hebben gedetecteerd, en had zij sowieso de brand niet eerder kunnen blussen. Hierop stuit Stelling III af, in aanmerking ook nemend dat die toegangsweigering niet aan SPDC kan worden tegengeworpen (zie rov. 6.6) en dat SPDC niet kan worden verweten dat zij de druk niet eerder heeft verlaagd (zie rov. 6.8).

Stelling IV: het indammen

De summiere stellingen van MD c.s. over het indammen zijn door Shell even summierlijk betwist. Omdat MD c.s. hier de stelplicht en bewijslast hebben, werkt dit in hun nadeel en zal hun Stelling IV wegens onvoldoende onderbouwing worden gepasseerd.

Slotsom met betrekking tot de vorderingen I en III.a-a uit hoofde van Reactie

In verband met de Stellingen III en IV wordt nog overwogen dat de torts of nuisance en trespass to chattel MD c.s. niet verder kunnen helpen omdat het in die stellingen aan SPDC verweten handelen/nalaten – gezien het onder 6.13 en 6.14 overwogene – niet als onredelijk respectievelijk negligent kan worden bestempeld. In verband met stelling IV kan de risicoaansprakelijkheids-rule van Rylands v Fletchter MD c.s. evenmin baten nu weliswaar zou kunnen worden gezegd dat de olie die ten gevolge van de lekkage op de right of way van SPDC is terechtgekomen, vervolgens door het niet onmiddellijk indammen daarvan vanaf die right of way is ontsnapt naar het naastgelegen terrein, maar niet kan worden gezegd dat SPDC die gelekte olie for his own purposes op de right of way heeft gebracht, zodat aan deze toepassingsvoorwaarde van die rule (zie rov. 3.22) niet is voldaan.

De tegen SPDC gerichte vorderingen I en III.a-a uit hoofde van Reactie komen, zo volgt uit het voorgaande, alleen voor toewijzing in aanmerking voor zover zij betrekking hebben op het één dag te laat stilleggen van de olietoevoer.

Opmerking verdient hierbij nog dat er een verschil is tussen de zojuist omschreven toewijzing van deze vordering I en III.a-a uit hoofde van Reactie en de in rov. 5.27 omschreven toewijzing van deze vorderingen uit hoofde van Ontstaan. De laatstgenoemde vorderingen zijn toegewezen op basis van de OPA, zodat de schadevaststelling ook op basis van die wet – meer in het bijzonder artikel 20(2) daarvan – moet plaatsvinden. De eerstgenoemde vorderingen zijn toegewezen op basis van de common law, zodat de schade op basis daarvan moet worden vastgesteld.

Shell heeft gemotiveerd betwist dat de toenmalige moedervennootschappen op de hoogte waren (gesteld) van de lekkage van 10 oktober 2004. Hiertegenover hebben MD c.s. niet onderbouwd gesteld noch gespecificeerd te bewijzen aangeboden dat die moedervennootschappen wisten of behoorden te weten dat SPDC pas op 11 oktober 2004 de olietoevoer had stilgelegd. Reeds wegens niet-voldoening aan de in rov. 3.29 genoemde wetenschapseis zijn de vorderingen I en III.a-a tegen de moeders niet toewijsbaar.

Vordering VII: het bevel uit hoofde van Reactie

Bevelsvordering VII uit hoofde van Reactie bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel strekt tot het implementeren van een adequaat plan voor een reactie op olielekkages. Dit onderdeel sluit aan bij de omschrijving die MD c.s. in punt 104 e.v. ID hebben gegeven van het zogenoemde Oil Spill Contingency Plan, en richt zich alleen tegen SPDC als de operator die zo’n plan dient te implementeren. Volgens Shell is aan deze verplichting voldaan (onder meer punten 30 en 134 PE-S) en MD c.s. hebben niet bewezen dat dit niet het geval is. Het tweede onderdeel richt zich tegen SPDC en de Shell-moedervennootschappen en houdt in dat zij ervoor moeten zorgen dat is voldaan aan alle voorwaarden voor een ‘tijdige en adequate reactie’ voor het geval zich opnieuw een olielekkage nabij Goi voordoet.

Het hof brengt in herinnering dat een bevelsvordering moet worden beoordeeld naar de situatie van nu (zie rov. 3.6) en met inachtneming van de in rov. 3.14 vermelde maatstaven.

In de punten 7 en 64 van hun PA/1-MD van 12 maart 2015 hebben MD c.s. naar voren gebracht dat Shell de Goi-leiding gaat vervangen en gaat voorzien van fiber-optic sensing technologie waarmee lekkages en sabotagepogingen vroegtijdig en op afstand worden gedetecteerd. In punt 159 van de MvG/2 van 12 maart 2019 hebben zij opgemerkt dat de leiding inmiddels is vervangen, waarbij zij niet hebben aangegeven dat die detectietechnologie er niet is gekomen. In de visie van MD c.s. is er dus kennelijk inmiddels sprake van een voorziening waarmee een ‘tijdige en adequate reactie’ in geval van een nieuwe lekkage voldoende is verzekerd. Voor een bevel overeenkomstig het tweede onderdeel is daarom geen plaats, noch aan SPDC noch aan de moeders. Vordering VII zal worden afgewezen.

Inleidende overwegingen

Shell meent dat een schending van het grondrecht op schoon leefmilieu hooguit tot civielrechtelijke aansprakelijkheid kan leiden bij ‘ernstige’ milieuverontreiniging (punt 765 MvA/2). Hierin ligt besloten dat dit in de visie van Shell ook geldt voor de door MD c.s. ingeroepen grondrechten met die inhoud uit de Nigeriaanse grondwet en de African Charter on Human and Peoples’s rights. MD c.s. hebben aan hun beroep hierop ten grondslag gelegd dat hun leefomgeving ‘ernstig’ is vervuild (punt 737 MvG/2). Het hof zal zich aansluiten bij dit gemeenschappelijk uitgangspunt, dat strookt met de algemene opvatting over de drempel die moet worden aangelegd om van inbreuk op grondrechten ter bescherming van het milieu te kunnen spreken, zie bijvoorbeeld EHRM 9 december 1994, A303-C, NJ 1996, 506 (López Ostra/Spanje), waarin de eis van severe environmental pollution wordt gesteld.

Het hof zal de grondrechtvorderingen II en III.b van MD c.s. nu beoordelen aan de hand van de drie in rov. 3.6 genoemde thema’s Ontstaan, Reactie en Sanering (zie ook rov. 3.10). Uit rov. 3.15 volgt dat op MD c.s. de bewijslast – en daarmee ook de stelplicht – rust van de feiten waarop de door hen gestelde grondrechtinbreuk is gebaseerd.

De door de lekkage teweeggebrachte verontreiniging is ongetwijfeld als ernstig te kwalificeren, maar in verband met Ontstaan kan desondanks een inbreuk van Shell op het recht op schoon leefmilieu (zie vordering III.a) of aansprakelijkheid voor aantasting daarvan (zie vordering II) niet worden aangenomen omdat, gezien het onder 5.29, 5.30 en 5.33 overwogene, niet kan worden vastgesteld dat de lekkage door (verwijtbaar) handelen of nalatigheid van SPDC/Shell is veroorzaakt.

Het enige onderdeel van het thema Reactie dat heeft geleid tot het oordeel dat sprake is van verwijtbaar handelen/nalatigheid aan de kant van SPDC/Shell, en dus voor de kwalificatie ‘grondrecht-inbreuk/aantasting’ in aanmerking zou kunnen komen, betreft het niet reeds op 10 oktober 2004 stilleggen van de olietoevoer. MD c.s. hebben echter niet (voldoende) concreet gesteld dat dit nalaten van SPDC/Shell – of het niet-toepassen van een LDS (zie rov. 6.12) – een schending van het grondrecht op een schoon leefmilieu oplevert. Bij deze stand van zaken kan niet worden geconcludeerd dat in verband met Reactie inbreuk op dit grondrecht is gemaakt.

Uit het onder 7.14 t/m 7.32 overwogene volgt dat niet is komen vast te staan dat na de sanering nog sprake was van de in dit kader blijkens rov. 8.1 vereiste ernstige restverontreiniging, met name omdat de vervuiling als gevolg van de 2004-lekkage is gesaneerd tot onder de interventiewaarde. Hierbij is er nog op te wijzen dat in artikel 8.1.1, tweede volzin van Part VIII F van EGASPIN (‘Concentrations in excess of the intervention values correspond to serious contamination’) wordt bevestigd dat (pas) bij overschrijding van de interventiewaarde de vervuiling als ernstig wordt aangemerkt. In verband met Sanering kan derhalve evenmin een inbreuk op het grondrecht op schoon leefmilieu worden aangenomen.

De op schending van het grondrecht op schoon leefmilieu gebaseerde vorderingen II en III.b zijn niet toewijsbaar, zo volgt uit het voorgaande. In het midden kan nu blijven of naar Nigeriaans recht schending van een grondrecht een zelfstandige grondslag kan vormen voor civielrechtelijke aansprakelijkheid, zoals MD c.s. betogen maar Shell betwist.

Vordering III.a-b is ten behoeve van de Goi-omwonenden ingesteld door MD, en dit geldt ook voor de in het voorgaande al beoordeelde gebodsvorderingen IV t/m VII (die daarnaast ook door Dooh zijn ingesteld). Zoals in rov. 3.8 is overwogen, betreft de bij III.a-b gevorderde verklaring voor recht het terrein dat ook wordt bestreken door die gebodsvorderingen. Vordering III.a-b strekt tot niets meer of anders dan die gebodsvorderingen en deelt in alle opzichten het lot daarvan. Bij een afzonderlijke beoordeling van vordering III.a-b heeft MD dan ook geen belang. Die vordering zal worden afgewezen.

De buitengerechtelijke kosten die beweerdelijk zijn gemaakt in verband met de toe te wijzen onderdelen van de vorderingen I en III.a-a zijn mede gezien het (in hoger beroep niet prijsgegeven) verweer van Shell, dat het Nigeriaanse recht daarin niet voorziet (punten 136-138 PE-S), niet aanstonds te begroten. Deze schadepost zal nader aan de orde kunnen komen in de schadestaatprocedure (vordering I) respectievelijk de eventuele schadevergoedingsprocedure waarvoor vordering III.a-a als opmaat dient. In zoverre is vordering IX tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten (op dit moment) niet toewijsbaar De gedingstukken bevatten geen aanwijzing dat in verband met het te laat stilleggen van de olietoevoer buitengerechtelijke handelingen zijn verricht. Voor zover vordering IX hierop ziet, wordt zij daarom afgewezen.

In het voorgaande zijn het JIT-rapport en de Clean Up-certificaten niet ten nadele van MD c.s. bij de beoordeling betrokken geweest. Op hun stellingen over de omvang van de verontreiniging hoeft daarom – zie rov. 3.32 – niet nader te worden ingegaan.

In aanvulling op hetgeen hiervoor over de bewijsaanbiedingen van partijen is vermeld, wordt daarover nog het volgende overwogen. De bewijsaanbiedingen van MD c.s. (zie onder meer de punten 851 en 852 MvG/2) zijn hetzij onvoldoende gespecificeerd hetzij niet ter zake dienend hetzij gedaan voor stellingen die een toereikende onderbouwing missen, en zijn/worden daarom gepasseerd. Hetzelfde geldt voor de bewijsaanbiedingen die Shell in punt 179 MvG-inc/1, punt 296 MvA/1 en punt 936 MvA/2 heeft gedaan voor de stellingen waarvan zij de bewijslast heeft. De aanbiedingen van Shell tot tegenbewijslevering in diezelfde punten zijn niet relevant (onder meer het bewijsaanbod in punt 532 MvA/2) en/of hebben betrekking op onvoldoende onderbouwde stellingen. Aan die aanbiedingen is/wordt om deze reden(en) voorbijgegaan. Daarbij komt nog dat bij het tegenbewijsaanbod – anders dan bij het ‘gewone’ bewijsaanbod – niet is vermeld dat bewijs door middel van getuigen kan worden geleverd. Dat betekent dat wat het tegenbewijs betreft geen aanspraak op bewijslevering bestaat (artikel 166 lid 1 Rv).

Alles samenvattend, mede het 2015-arrrest in ogenschouw nemend, is de Nederlandse rechter bevoegd tot volledige kennisneming van de zaken a en b en zijn de vorderingen I en III.a uit hoofde van Ontstaan en uit hoofde van Reactie, voor zover het gaat om het te laat stilleggen van de olietoevoer toewijsbaar tegen SPDC. In zoverre slagen de principale grieven van MD c.s. Voor het overige zijn de vorderingen van MD c.s. niet toewijsbaar, en falen hun principale grieven. De incidentele grieven van Shell, waarmee de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de ontvankelijkheid van MD c.s. zijn aangevochten, gaan niet op. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, en alsnog zal worden beslist als zojuist vermeld.

In elk geval met het oog op de proceskostenvergoeding zijn de zaken c en d als één zaak te beschouwen. In deze ene zaak zijn partijen ieder over en weer deels in het ongelijk gesteld. De daarop in beide instanties gevallen kosten zullen daarom worden gecompenseerd in voege als in het dictum te vermelden.

De kosten van de deskundigen (€ 44.840,18 en £ 17.000,-) zijn voor de helft toe te rekenen aan zaak a, en voor de andere helft aan zaak c. Het aan zaak c toe te rekenen deel bedraagt dus € 22.420,09 en £ 8.500,00. Omdat SPDC op het punt waar het deskundigenrapport betrekking had, in het ongelijk is gesteld, zal zij deze kosten moeten dragen.

BESLISSING

Het hof:

in de zaken c en d

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 30 januari 2013, en opnieuw rechtdoende:

* verklaart voor recht dat SPDC jegens Dooh en de (andere) omwonenden voor wie MD opkomt, i) risicoaansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van de lekkage bij Goi op 10 oktober 2004 en ii) onrechtmatig heeft gehandeld door niet reeds op 10 oktober 2004 de olietoevoer in de Goi-pijpleiding af te sluiten, en veroordeelt SPDC om aan Dooh te vergoeden de uit i) en ii) voortvloeiende schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

* wijst af het meer of anders gevorderde;

* compenseert de proceskosten in de eerste aanleg, aldus dat ieder de eigen kosten draagt;

- wijst af het (voor het eerst in hoger beroep) meer of anders gevorderde;

- compenseert de proceskosten in hoger beroep, aldus dat ieder de eigen kosten draagt;

- bepaalt dat SPDC de aan zaak c toe te rekenen kosten van de deskundigen ten bedrage van € 22.420,09 en £ 8.500,00 draagt;

- verklaart dit arrest zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.Y. Bonneur en S.J. Schaafsma en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 januari 2021 in aanwezigheid van de griffier mr. M.J. Boon.