Hof Den Haag, 31-03-2020, nr. 200.250.835

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.250.835/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/520701 / HA ZA 16-1220

inzake

wonende te [woonplaats],

appellant in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. P.J. van der Vlerk te Amstelveen,

tegen

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal appel,

appellant in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. Y.K. de Boer te Den Haag.

In deze zaak is op 22 januari 2019 een tussenarrest gewezen waarbij een comparitie van partijen is bepaald. Voor het procesverloop tot dan toe wordt naar dat tussenarrest verwezen. De bepaalde comparitie heeft geen doorgang gevonden. Omdat [appellant] reeds een memorie van grieven (met producties) had genomen en daarbij vier grieven had geformuleerd, heeft [geïntimeerde] vervolgens bij memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven de principale grieven bestreden en één incidentele grief aangevoerd. Deze grief is door [appellant] bij memorie van antwoord incidenteel appel bestreden. [betrokkene 1] (verder: [betrokkene 1]), die in eerste aanleg ook gedagvaard was en bij verstek veroordeeld, is niet in hoger beroep gekomen en is in deze procedure geen partij.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

1. Voor zover de door de rechtbank in het bestreden vonnis van 9 augustus 2017 vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank is uitgegaan van onjuiste bedragen die door [appellant] op de en/of-rekening zouden zijn gestort. Het hof zal bij de feitenvaststelling daarom niet van de door de rechtbank genoemde bedragen uitgaan.

2. Het gaat het in deze zaak om het volgende.

[appellant] is de broer van de (voormalige) echtgenote van [geïntimeerde], [betrokkene 2]

(verder: [betrokkene 2]).

In december 2005 en maart 2006 heeft [geïntimeerde] percelen bouwgrond

aangekocht in de plaats Vrindavand, nabij de stad Mathura, India, en heeft daar rond 2007

een appartementengebouw laten bouwen, waarvan in elk geval één appartement voor

hemzelf was bestemd.

[geïntimeerde] heeft in mei 2006 [betrokkene 3] (hierna:

[betrokkene 3]) leren kennen in Vrindavand.

[geïntimeerde] heeft [appellant] met [betrokkene 3] in contact gebracht in verband met een aanbod tot verkoop van een perceel bouwgrond voor een tankstation nabij Mathura (verder: de bouwgrond).

De broer van [appellant], [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]) is in juli 2006 naar India gegaan, naar [betrokkene 3] en de vermeend grondeigenaar (de vader van [betrokkene 3]), genaamd [betrokkene 5]. [betrokkene 4] heeft bij die gelegenheid aanbetalingen verricht.

In de periode maart/april 2007 is [betrokkene 4] andermaal in India geweest, dit keer vergezeld door [appellant]. [appellant] heeft bij die gelegenheid contante betalingen verricht aan [betrokkene 3] voor de bouwgrond. [appellant] heeft ook betalingen gedaan aan [betrokkene 3] via cheques.

In de periode 24 december 2007 - 15 november 2010 heeft [appellant] diverse bedragen overgemaakt naar de (verder niet gebruikte) zakelijke ING-rekening met nummer 2850716 (hierna: de en/of-rekening) ten name van [geïntimeerde] en/of [betrokkene 6] (hierna: [betrokkene 6]). Het was de bedoeling dat ook deze bedragen zouden worden gebruikt voor de aankoop van de bouwgrond.

De en/of-rekening is eind 2010 opgeheven bij een saldo van 0.

In maart 2012 heeft [appellant] bij bezoek aan India bemerkt dat er geen bouwgrond

als in 2.4 bedoeld, was aangekocht.

In een door een Indiase notaris gemaakte vertaling van een verklaring ("Affidavit")

van [betrokkene 3], die [betrokkene 3] op 26 maart 2012 in aanwezigheid van deze heeft afgelegd, staat:

"I (...) agreed to sell a piece of land with mr. (…) [appellant] (...) regarding which

money in advance have been taken from purchaser by me. Due to some problem

regarding land to be cleared, the deal of selling land is hereby cancelled and

purchaser does not want to wait further.

That regarding this deal I (...) is returning money which is taken in advance via 7

Nos. of cheques all are drawn on Standard Chartered Bank, Mathura Branch and

details of those are (...) to mr. (…) [appellant] (…) & make promise to honour these cheques on due date"

Bij brief van 10 april 2014, namens [appellant] aan [geïntimeerde], is [geïntimeerde]

gesommeerd een bedrag van € 61.013,12 te betalen aan [appellant]. Bij de brief is als bijlage

een brief van 20 maart 2014 gevoegd, ondertekend door (onder meer) [appellant], waarin

is vermeld:

"Het doel van het geld was de aanschaf van onroerende zaken in het buitenland

voor ondergetekende. Echter de gelden heeft u samen met u nog nader te noemen

zakenpartners aangewend voor de koop van uw eigen grond en de bouw van uw

appartementencomplex in Vrindavan in India.

(...)

Mocht uw betaling niet binnen de gestelde termijn in zijn bezit zijn, dan zal de

vordering uit handen worden gegeven aan een advocaat. (...) Tevens zal aangifte

worden gedaan van oplichting bij de politie en zal de belastingdienst worden

geïnformeerd over het hebben van gelden en bezittingen in India. (...) Voorts zal

het UWV op de hoogte worden gesteld van de handel en wandel van de heer

[geïntimeerde] in India (…)."

Een brief van 1 december 2015 afkomstig van een Indiaas advocatenkantoor en gericht aan [betrokkene 3], [geïntimeerde] en [betrokkene 1] (respectievelijk aangeduid als Addressee nr. 1, 2 en 3), luidt als volgt:

"Under the instructions received from and on behalf of our client (…) [appellant] (…) We serve upon you the following legal notice as under:

(…)

6. (...) under the serious inducement and influence of you three addressees our

client agreed upon to invest his hard earned money to purchase a land

admeasuring 2 acre near Mathura (...).

7. That for the above mentioned purchase of land, you three addressees induced

our client to deposit a sum of Rs 1,08,04,000/- (…) with Addressee no. I [[betrokkene 3]]. It is submitted that the above amount paid by our client stands duly acknowledged and admitted by the Addressee no. I [[betrokkene 3]] vide acknowledgement cum affidavit dated 26th March, 2012.

(...)

9. (...) it was revealed to Our Client that the impugned land to be purchased was

not the same as shown to him in photographs and during personal visits. (...) you

the addressees were not even able to execute any kind of Sale / Transfer documents

in favour of your Client.

(...)

11. (...) Our client from his appreciable sources was informed that he has been

cheated and defrauded of a substantial amount by you three addresses. (...)

(…)

13. That our client while his visit to India when approached you the addressees

and confronted them with Court action, the addressee's agreed to return the

complete amount paid by him. It is stated by our client that in furtherance of

acknowledging the fact of returning the complete amount, you the addressee's

through the addressee no. 1 [[betrokkene 3]] executed an affidavit on Oath before an authorized officer to administer oath dated 26.03.2012 with a statement that the complete amount shall be refunded to him on or before 20.07.2012.

14. It i pertinent to state that in furtherance of the affidavit the Addressee no. 1

[[betrokkene 3]] issued seven cheques in favour of Our Client pertaining to the amount required to be refunded. The details of cheques issued by Addressee No. 1 [[betrokkene 3]] in collusion with the other two addressee's are as follows:

(...)

17. It is submitted that our client (..) got induced by your persistent fraudulent and

frivolous requests and did not forwarded the instruments for crediting to his bank.

18. It is submitted that with the passage of time our client has been again and

again persistently approaching you to refund the complete amount of money paid

by him under the guise of criminal inducement and cheating on the part of you

three addressee’s.

(…)

22. It is explicitly brought to your notice that any Non-Compliance of the

instructions in this Legal Notice shall be considered as an illegal, unwarranted and

a criminal act on your part and shall attract legal action by our client in the Court

of Law.

23. In the above circumstances, you the addressee's no. I, 2 & 3 are hereby

explicitly instructed to remit the entire amount running to the tune of Rs

1,08,04,000 - (…) which was paid by our client under the inducement, cheating and criminal collusion on your part.

(…)"

Voor de rechtbank te Mathura, India, is naar aanleiding van een aangifte van [appellant], een strafrechtelijke procedure tegen [betrokkene 3] gestart.

Bij inleidende dagvaarding heeft [appellant] – voor zover thans van belang – de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan hem van een bedrag van € 51.485,--, vermeerderd met rente, gevorderd, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Volgens [appellant] zou [geïntimeerde] wanprestatie hebben gepleegd door na te laten met het op de en/of rekening gestorte geld grond met vergunning (voor het exploiteren van een benzinestation, naar het hof begrijpt) aan te kopen.

[appellant] beriep zich daarbij primair op een gesteld door hem en [geïntimeerde] op 1 mei 2007 ondertekend stuk (verder: de Overeenkomt) met de volgende inhoud:

"(…)

De heer [geïntimeerde] verbindt zich jegens de heer [appellant] om in naam en voor

rekening van de heer [appellant] een of meer zaken uit te voeren in India, meer in het

bijzonder:

(...)

2. alle mogelijke overeenkomsten en rechtshandelingen aan te gaan respectievelijk

te verrichten ten aanzien van de koop van de betreffende grond met vergunning voor een benzinepompstation aan de snelweg NH2 van Mathura naar Delhi (India);

(...)

4. het doen van betalingen (...);

5. in het belang van de koop van de onderhavige grond en benzinepompstation de

nodige financiering te bewerkstelligen al dan niet met behulp van inschakeling van financieringstussenpersonen;

6. de gelden zullen worden gestort of overgemaakt op de door [geïntimeerde]

opgegeven bankrekeningnummers, te weten Postbank girorekening: 2850716 ten

name van de heer [geïntimeerde] en Postbank girorekening: 4303085 ten name van de heer [betrokkene 1], zakenpartner van de heer [geïntimeerde] (...);

7. De door [appellant] gestorte of overgemaakte gelden zullen uitsluitend worden

aangewend voor de koop van de betreffende/genoemde grond met vergunning voor een benzinepompstation aan de snelweg NH2 ten behoeve van de heer [appellant]. Indien de gelden niet worden gebruikt voor het doel waarvoor het bestemd is dan zijn de betaalde c.q. gestorte bedragen direct opeisbaar exclusief nog te vorderen rente en kosten. (…)"

[geïntimeerde] heeft de echtheid van de Overeenkomst weersproken. Volgens [geïntimeerde] is het als volgt gegaan: omdat [appellant] betalingen aan de verkoper van de grond zou hebben te verrichten door gelden naar India over te maken en dat een prijzige aangelegenheid was, heeft [appellant] op enig moment aan [geïntimeerde] gevraagd om van een (mede) op zijn naam staande, slapende, en/of rekening gebruik te mogen maken om langs die weg de betalingen naar India kosteloos te faciliteren, op welk verzoek (door [geïntimeerde] en [betrokkene 6], zijn mede-rekeninghouder) positief is gereageerd. Meer dan het ter beschikking stellen van zijn slapende rekening is niet van hem gevraagd, aldus [geïntimeerde]. In mei 2007 heeft [appellant] [geïntimeerde] nog wel verzocht de bankpas van de en/of-rekening met pinpas aan [betrokkene 3] te verstrekken, hetgeen hij eind juli 2007 in India heeft gedaan, waarna [betrokkene 3] het door [appellant] op die rekening gestorte geld in contanten heeft opgenomen uit geldautomaten. Deze geldopnames blijken uit de bankafschriften.

Bij tussenvonnis van 9 augustus 2017 heeft de rechtbank – zakelijk weergegeven – geoordeeld dat de Overeenkomst niet authentiek is en dat nu [geïntimeerde] ter zake geen bewijs heeft aangeboden, die overeenkomst niet vast komt te staan en de vordering van [geïntimeerde] op die grond niet kan worden toegewezen. Daarnaast heeft de rechtbank [geïntimeerde] opgedragen zijn stellingen te bewijzen dat:

a. [appellant] hem heeft opgedragen de bankpas van de en/of-rekening met pincode aan [betrokkene 3] ter beschikking te stellen;

b. [geïntimeerde] deze pas en pincode aan [betrokkene 3] heeft verstrekt; en

c. [betrokkene 3] met deze pas € 51.485,-- van de en/of-rekening heeft opgenomen.

[geïntimeerde] heeft vervolgens zichzelf, [betrokkene 4], [betrokkene 2], [appellant] en [betrokkene 7] (zwager van zowel [appellant] als [geïntimeerde]) doen horen.

[appellant] heeft afgezien van contra-enquête.

Bij eindvonnis van 11 juli 2018, verbeterd bij vonnis van 5 september 2018, heeft de rechtbank zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep nog relevant, [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 8.630,--, vermeerderd met rente, onder compensatie van de proceskosten.

In het principaal hoger beroep vordert [appellant] – zakelijk weergegeven en zoals het hof begrijpt – de vernietiging van het tussenvonnis van 9 augustus 2017 en het eindvonnis zoals hersteld bij vonnis van 5 september 2018, voor zover daarbij zijn vordering is afgewezen en alsnog volledige toewijzing van zijn inleidende vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

In het incidenteel hoger beroep vordert [geïntimeerde] – zakelijk weergegeven en zoals het hof begrijpt – de vernietiging van het bestreden eindvonnis voor zover daarbij de vordering van [appellant] is toegewezen en alsnog volledige afwijzing van die vordering, met veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van het bedrag dat [geïntimeerde] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem heeft voldaan, met rente, en met veroordeling van [appellant] in de kosten.

De eerste grief van [appellant] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het door [appellant] ter comparitie getoonde origineel van de Overeenkomst niet authentiek is, zodat zijn vordering niet op basis van artikel 7 van de Overeenkomst kan worden toegewezen. Volgens [appellant] is dit document op verzoek van partijen opgesteld door een derde ([betrokkene 7]) en in mei 2007 door hem in het appartement van [geïntimeerde] in Vrindavan ondertekend en vervolgens, bij afwezigheid van [geïntimeerde] afgegeven aan een bediende/werknemer van [geïntimeerde] die zich op dat moment in [geïntimeerde] appartement bevond. [geïntimeerde] zou het stuk daarna hebben ondertekend en een half jaar later per gewone post vanuit Vrindavan naar Nederland hebben gestuurd. [appellant] biedt uitdrukkelijk aan de echtheid van de handtekeningen onder de Overeenkomst door een deskundige te laten onderzoeken. Verder biedt hij aan te bewijzen dat [betrokkene 7] in januari 2007 op verzoek van partijen een concept van de overeenkomst heeft opgesteld en dat deze door partijen in India zou worden ondertekend.

Het hof is – met de rechtbank – van oordeel dat nu [geïntimeerde] dit heeft ontkend, niet van de echtheid van de Overeenkomst kan worden uitgegaan. Voor een deskundigenonderzoek naar de echtheid van de handtekeningen, zoals door [appellant] verzocht, ziet het hof onvoldoende aanleiding gelet op de volgende – deels ook door de rechtbank vastgestelde – omstandigheden, waarvoor [appellant] ook in hoger beroep geen aannemelijke verklaring heeft gegeven:

- het document zou door [appellant] in mei 2007 zijn ondertekend en vervolgens afgegeven aan een (niet met name genoemde) bediende in [geïntimeerde] appartementen in Vrindavand, waar [appellant] het ter tekening door [geïntimeerde] zou hebben achtergelaten, zonder zeker te stellen dat het ondertekende stuk hem zou bereiken. Het hof acht dit een bijzondere merkwaardige gang van zaken. Waarom zou [appellant] het document buiten aanwezigheid van [geïntimeerde] ondertekenen in India, nota bene in de woning van [geïntimeerde], terwijl beide partijen en ook [betrokkene 7], de vermeende opsteller van het document, in Nederland woonachtig zijn (en althans destijds slechts een beperkt deel van hun tijd in India verbleven)? Waarom heeft [appellant] dit voor hem zo belangrijk document dat immers bedoeld is als om bewijs te dienen, niet zelf – nadat het was getekend door [geïntimeerde] – opgehaald en mee naar Nederland genomen?

- [appellant] heeft geen overtuigende uitleg gegeven voor het feit dat niet naar dit in deze procedure essentiële document is verwezen in zijn sommatiebrieven van 2012 en 2014, niet in de Legal Notice en ook niet in de concept-dagvaarding die namens [appellant] bij de laatste sommatie aan [geïntimeerde] was gevoegd. De door [appellant] ter comparitie in eerste aanleg gegeven verklaring overtuigt ook naar het oordeel van het hof onvoldoende. Dat de aanmaning van 2012 met de woorden "zoals afgesproken" verwijst naar de Overeenkomst acht het hof weinig overtuigend in een zaak waarin partijen juist strijden over wat is afgesproken. Voor het ontbreken van een verwijzing naar de Overeenkomst in de aanmaning van 2014 heeft [appellant] zelfs helemaal geen verklaring gegeven. Ook de ter comparitie gegeven verklaring voor het ontbreken van een verwijzing naar de Overeenkomst in de Legal Notice overtuigt niet, omdat de Legal Notice niet alleen aan [betrokkene 3] is gericht, maar ook aan [geïntimeerde]. Dat [betrokkene 3] en [geïntimeerde] volgens [appellant] in deze Legal Notice tot terugbetaling van gelden uit een eerdere transactie werden aangesproken, verklaart nog niet waarom [geïntimeerde] dan niet tevens werd aangesproken uit de thans gestelde aanspraken van [appellant] uit de Overeenkomst. Tot slot sluit het hof weliswaar niet uit [appellant] bij zijn eerste contact met zijn advocaat niet alle documenten heeft aangeleverd, maar dat een advocaat een concept-dagvaarding opstelt zonder te beschikken over de Overeenkomst waar volgens zijn cliënt de vorderingen op zijn gebaseerd en dat hij deze in zijn concept dagvaarding daarom niet noemt, acht het hof wel opmerkelijk. Het ligt niet in de rede.

Dit alles maakt niet erg waarschijnlijk dat de door [appellant] getoonde Overeenkomst echt is.

Aan het bewijsaanbod van [appellant] om in het kader van de waarheidsvinding rond de echtheid van de Overeenkomst, [betrokkene 7] te horen gaat het hof voorbij, omdat – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet valt in te zien dat het ter zake dienend is. Het gaat kennelijk niet om direct bewijs. Dat [betrokkene 7] een concept van de Overeenkomst heeft opgesteld, zegt immers nog niet dat deze ook door partijen is ondertekend. Uit de schriftelijke verklaring van [betrokkene 7] blijkt voorts niet dat hij heeft gezien dat [geïntimeerde] de Overeenkomst ondertekende, en dit is overigens ook niet door [appellant] gesteld. Dit betekent dat de eerste principale grief faalt.

Met zijn derde principale grief komt [appellant] op tegen de formulering van de aan [geïntimeerde] gegeven bewijsopdracht. De rechtbank heeft – zo meent [appellant] – het bewijs toegespitst op de vraag of [geïntimeerde] [appellant] nu wel of niet heeft opgelicht, dan wel [appellant] zo dom is geweest om het risico te nemen dat zijn geld in een zwart gat zou verdwijnen, maar daar gaat het volgens [appellant] niet om. Waar het volgens hem wel om gaat is dat partijen zijn overeengekomen dat de rekening zou worden gebruikt om door [appellant] gestort geld bij de verkoper van de grond te krijgen en dat [geïntimeerde] wist dat dat het doel was van de stortingen. Dan is het niet voldoende dat [geïntimeerde] bewijst dat het geld bij [betrokkene 3] is terecht gekomen en dat hij daarmee van zijn verantwoordelijkheid is ontslagen. Van deze plicht zou [geïntimeerde] enkel zijn ontslagen als hij zou bewijzen dat hem geen enkel verwijt treft dat de via zijn bankrekening gestorte bedragen hun bestemming (de verkoper van de bouwgrond) niet hebben bereikt, aldus [appellant].

Deze grief faalt reeds, omdat deze miskent dat ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten belast met het bewijs van die feiten. Uit deze regel kan niet worden afgeleid dat de wederpartij de feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van de eerder bedoelde feiten (vgl. Hoge Raad 23 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0727, NJ 1992/813).

Tussen partijen is niet in geschil dat tussen hen is besproken dat de betaalpas van de en/of-rekening aan [betrokkene 3] zou of kon worden gegeven en [appellant] heeft niet gesteld dat hij daartegen heeft geprotesteerd. Tegen die achtergrond was het aan [appellant] om voldoende onderbouwd te stellen, en gegeven de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] te bewijzen, dat partijen meer waren overeengekomen dan dat [geïntimeerde] tot afgifte van de pas zou overgaan.

In de toelichting op zijn tweede principale grief stelt [appellant] dat het algemeen bekend is dat een rekeninghouder zijn pinpas met code nimmer aan een derde mag afgeven en dat de rechtbank met dit gegeven te luchtig is omgegaan.

Ook deze grief faalt: het mag zo zijn dat [geïntimeerde] onrechtmatig (want in strijd met wat in het maatschappelijk verkeer betaamd) jegens [appellant] zou hebben gehandeld, indien hij – wetende dat gelden van [appellant] op de en/of-rekening stonden – zijn pinpas en code had afgegeven aan [betrokkene 3] zodat die zich de gelden zou kunnen toe-eigenen, maar dit wordt anders indien [geïntimeerde] heeft gehandeld op verzoek van [appellant]. [geïntimeerde] is terecht toegelaten tot het bewijs van dit bevrijdende verweer.

Het verwijt van [appellant] dat [geïntimeerde] hem geen inzicht heeft gegeven in de bankafschriften, zodat hij niet wist wat zich aan de andere zijde van het doorgeefluik afspeelde, faalt reeds omdat [appellant] niet heeft gesteld dat hij [geïntimeerde] om inzage in of toezending van de bankafschriften heeft gevraagd. Dat [appellant] – naar eigen zeggen – daarom pas in 2012 heeft ontdekt dat zijn geld was verdwenen en niet bij de grondeigenaar uitgekomen, is daarom niet aan [geïntimeerde] toe te rekenen. Dat partijen zouden zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] bankafschriften van de en/of rekening aan [appellant] zou toesturen, is door [appellant] niet gesteld.

Met zijn incidentele grief komt [geïntimeerde] – zo begrijpt het hof – op tegen bewijsopdracht c (zie hierboven onder: 2.17), in die zin dat hij ontkent dat vaststaat dat [appellant] in totaal € 51.485,-- op de en/of-rekening heeft gestort. [geïntimeerde] voert daartoe aan dat hij gemotiveerd heeft ontkend en met bankafschriften (prod. 15 bij het productieverzicht van 16 februari 2018) onderbouwd dat [appellant] genoemd totaalbedrag (in delen) op de en/of rekening heeft gestort. Dit brengt volgens [geïntimeerde] met zich mee dat [appellant] helemaal niets meer van hem te vorderen heeft: in 2010 heeft [appellant] immers niet gestort (en is er dus ook niets opgenomen) en ten tijde van de stortingen in 2007 en 2009 was [geïntimeerde] – zo heeft de rechtbank onweersproken vastgesteld – niet in India, zodat de rechtbank bewezen achtte dat hij de bedragen niet had opgenomen. Deze laatste gevolgtrekking is door [appellant] niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken.

Anders dan [appellant] meent, heeft [geïntimeerde] niet door een gerechtelijke erkentenis zijn recht om te bestrijden dat een bedrag van € 51.485,-- op de en/of-rekening was gestort verspeeld. Voor een dergelijke erkenning is immers vereist dat deze uitdrukkelijk, en mede met het oog op de slechts zeer beperkte gronden waarop de erkenning volgens lid 2 kan worden herroepen, ondubbelzinnig betrekking heeft op de waarheid van de betrokken stellingen (HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4616, NJ 2006/156). Van een gerechtelijke erkenning is niet reeds sprake als geen (voldoende gemotiveerd) verweer is gevoerd. De omstandigheid dat de rechtbank het door [geïntimeerde] aan de hand van door hem overgelegde bankafschriften gevoerde verweer als tardief buiten beschouwing heeft gelaten, betekent niet dat [geïntimeerde] daarop in hoger beroep geen beroep meer kan doen. Een hoger beroep dient immers ook voor herstel van fouten.

Het hof stelt vast dat blijkens de door [geïntimeerde] overgelegde bankafschriften van de en/of-rekening, er in de periode van 18 januari 2010 tot 15 november 2010 – anders dan [appellant] heeft gesteld – geen overboekingen van [appellant] naar de en/of-rekening hebben plaatsgevonden. [appellant] heeft hiervoor geen aannemelijke verklaring gegeven. [appellant] heeft naar aanleiding van het verweer van [geïntimeerde] ook niet de originele bankafschriften overgelegd van de rekeningen vanwaar de overboekingen zouden zijn gedaan, hetgeen wel van hem had mogen worden verwacht. Overlegging van de (bewerkte, want deels afgeschermde) bankafschriften van de betaalrekeningen van waaruit de betalingen zouden verricht (prod. 3 bij dagvaarding en prod. 30 bij akte overlegging producties van 21 maart 2018), volstond niet langer nu [geïntimeerde] de juistheid hiervan heeft betwist. De stelplicht en bewijslast rusten ook hier ingevolge de hoofdregel van 150 Rv immers op [appellant]. Het is aan [appellant] te bewijzen dat hij het bedrag als gevorderd naar de en/of rekening van [geïntimeerde] heeft overgemaakt. [appellant] heeft weliswaar aangeboden de originele bankafschriften in het geding te brengen (conclusie na enquête, randnummer 49), maar heeft dit aanbod niet uitgevoerd. Het hof ziet geen aanleiding [appellant] daartoe alsnog gelegenheid te bieden. Het was aan [appellant] om uit zichzelf (tijdig) bewijs van zijn stellingen over te leggen. Nu hij dit niet heeft gedaan, acht het hof het in strijd met een goede procesorde om hem die gelegenheid alsnog te geven (vgl. HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1077). Dit betekent dat de incidentele grief slaagt.

De vierde principale grief is gericht tegen de bewijswaardering door de rechtbank. Daar [geïntimeerde] niet tegen de bewijsopdracht sub a en b heeft gegriefd en de grief van [appellant] tegen de bewijsopdracht faalt, zal het hof de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht a en b tot uitgangspunt nemen. Het hof zal aan de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht c. voorbij gaan, gelet op het slagen van de incidentele grief.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] is geslaagd in het hem door de rechtbank opgedragen bewijs a en b. Het hof overweegt daartoe als volgt.

[geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat [appellant] hem in 2007 in Eindhoven heeft gevraagd of hij zijn pinpas met code ter beschikking wilde stellen aan [betrokkene 3] zodat deze in India geld zou kunnen opnemen. [appellant] heeft hem dit eerst telefonisch gevraagd, maar is daartoe later ook naar Eindhoven gekomen. [betrokkene 2] was daarbij. Alleen [betrokkene 6] en [geïntimeerde] hadden een bankpas van de en/of-rekening. [betrokkene 6] had geen bezwaar tegen het afgeven van de bankpas. In juli 2007 heeft [geïntimeerde] de bankpas en de bijbehorende pincode aan [betrokkene 3] afgegeven in het bijzijn van Maharaj. Het hof stelt vast dat dit strookt met de schriftelijke verklaring van Maharaj (prod. 20) dat hij er in juli 2007 getuige van was dat [geïntimeerde] een pinpas aan [betrokkene 3] verstrekte. [geïntimeerde] verklaarde verder dat als er geld werd overgemaakt op de en/of-rekening, [appellant] [betrokkene 3] daarvan op de hoogte stelde, zodat laatstgenoemde het kon opnemen. De transacties werden rechtstreeks door hen afgehandeld.

[betrokkene 4] heeft als getuige verklaard dat [appellant] en hij een tankstation in Mathura wilden gaan exploiteren en dat hij door [geïntimeerde] in contact is gebracht met [betrokkene 3]. [betrokkene 3] heeft hem gezegd dat hij de bankpas van [geïntimeerde] had en hem het rekeningnummer gegeven met de mededeling dat hij op die rekening zijn betalingen kon storten. Als hij geld op de rekening had gestort belde [betrokkene 4] [betrokkene 3], die hem dan later bevestigde dat hij het geld had opgenomen. [betrokkene 4] meent dat zowel hij als [appellant] het slachtoffer zijn geworden van [betrokkene 3], die hen heeft opgelicht. [betrokkene 4] kreeg in 2010 die indruk, omdat [betrokkene 3] hem valse papieren toonde. Ook [appellant] zelf zou de bankpas en pincode van zijn Indiase rekening aan [betrokkene 3] hebben verstrekt, aldus [betrokkene 4], die daarmee in hoofdlijnen de verklaring van [geïntimeerde] onderschrijft.

Ook [betrokkene 2] heeft als getuige de verklaring van [geïntimeerde] onderschreven. Zij verklaarde dat [appellant] aan haar heeft gevraagd om hem te helpen te zorgen dat [geïntimeerde] de bankpas aan [betrokkene 3] zou geven. Zij vond dat op dat moment geen gekke vraag, omdat partijen toen een goede relatie hadden en ook [betrokkene 3] (nog) vertrouwden. Zij heeft wel tegen [geïntimeerde] gezegd dat er een getuige aanwezig moest zijn op het moment dat hij zijn pinpas aan [betrokkene 3] zou overhandigen.

Weliswaar heeft [appellant] als getuige – in afwijking van de overige getuigen – verklaard dat hij [geïntimeerde] nooit de opdracht heeft gegeven om de bankpas aan [betrokkene 3] te geven, hij heeft wel erkend dat hij in Eindhoven is geweest waarbij daarover is gesproken. Voor zijn bezoek aan Eindhoven, als het niet was om zijn eigen verzoek kracht bij te zetten, gaf hij geen (alternatieve) reden, hetgeen af doet aan de geloofwaardigheid van zijn verklaring dat toen hij in Eindhoven was, [geïntimeerde] zelf had aangeboden om zijn pinpas aan [betrokkene 3] te geven.

[appellant] verklaarde verder als getuige, dat hij is opgelicht door [geïntimeerde], die hem had gevraagd te investeren in zijn projecten. Naar zijn overtuiging heeft [geïntimeerde] het geld in India gepind, maar een onderbouwing hiervoor gaf hij niet. Wie er zou hebben gepind in de periodes dat [geïntimeerde] niet in India was, wist [appellant] evenmin. Het hof gaat daarom aan deze – niet nader onderbouwde – stellingen voorbij. Daarbij neemt het of mede in aanmerking dat door de rechtbank is vastgesteld (hetgeen door [appellant] niet is bestreden) dat [geïntimeerde] ten tijde van de opnames en stortingen in 2007 en 2009 niet in India verbleef. De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] moet bewijzen dat [betrokkene 3] de gelden heeft opgenomen, omdat hij anders iedere willekeurige derde zou kunnen vragen de gelden op te nemen en alsnog aan hem ter beschikking te stellen (conclusie na enquête van [appellant] randnummer 48), miskent wederom dat volgens de hoofdregel van 150 Rv het aan [appellant] is om te bewijzen dat [geïntimeerde] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en daarom schadeplichtig is, en niet aan [geïntimeerde] om te bewijzen dat dit niet het geval is.

[appellant] ontkende voorts dat hij [betrokkene 3] belde als hij een storting had gedaan: hij zou juist [geïntimeerde] bellen. Het hof oordeelt deze verklaring van [appellant] op dit punt minder geloofwaardig dan de verklaringen van de andere getuigen.

De slotsom is dat de vierde principale grief faalt en de incidentele grief slaagt. Dit betekent dat het bestreden eindvonnis niet in stand kan blijven en de inleidende vordering van [appellant] alsnog geheel zal worden afgewezen. Het hof zal in het dictum geen beslissing opnemen omtrent het bestreden tussenvonnis van 9 augustus 2017, omdat daarin geen te executeren beslissing is opgenomen. De door [geïntimeerde] gevorderde terugbetaling van de door hem krachtens het eindvonnis van de rechtbank aan [appellant] betaalde bedragen, is als door [appellant] inhoudelijk niet bestreden voor toewijzing vatbaar.

Bij deze uitkomst past dat [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij zal worden veroordeeld in de kosten van zowel het (principaal en incidenteel) hoger beroep als van de eerste aanleg.

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 juli 2018, zoals verbeterd bij herstelvonnis van 5 september 2018,

en opnieuw rechtdoende:

- wijst de vorderingen van [appellant] af;

- veroordeelt [appellant] tot terugbetaling aan [geïntimeerde] van al hetgeen hij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [appellant] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op 11 juli 2018 begroot op € 885,-- aan griffierecht en € 4.296,-- aan salaris advocaat;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 726,-- aan griffierecht en € 1.959,-- aan salaris advocaat in het principaal appel en € 979,50. aan salaris advocaat in het incidenteel appel.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, S.R. Mellema en J.W. Frieling en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2020 in aanwezigheid van de griffier.