HR, 09-01-2015, nr. 14/00987

Met dagtekening 25 oktober 2012 heeft [X] B.V. (hierna [X]) aan de Inspecteur verzocht, mede namens een aantal andere in het verzoekschrift vermelde (middellijke en onmiddellijke) dochtervennootschappen, om te beslissen dat zij en de andere in het verzoek vermelde vennootschappen met ingang van (in beginsel) 1 januari 2010 als concern aangesloten zijn bij een zelfde sector, als bedoeld in artikel 95 van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: de Wfsv).

De Inspecteur heeft bij beschikking van 12 november 2012, herzien bij brief van 7 februari 2013, het verzoek ingewilligd, met dien verstande dat als ingangsdatum geldt 1 september 2012 en niet, zoals was verzocht, 1 januari 2010.

Belanghebbenden hebben bij brief van 21 november 2012 bezwaar gemaakt tegen de eerstgenoemde beschikking. De Inspecteur heeft bij bericht van 13 februari 2013 medegedeeld dat hij het bezwaar op voet van artikel 6.19 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft aangemerkt als een bezwaar tegen de herziene beschikking van 7 februari 2013.

Belanghebbenden hebben bij brief van 15 april 2013 het bezwaarschrift nader gemotiveerd en daarbij tevens aan de Inspecteur verzocht om in te stemmen met prorogatie. De Inspecteur heeft het verzoek ingewilligd en het bezwaarschrift bij brief van 16 april 2013 doorgezonden aan het Hof, waar het op 18 april 2013 ter griffie is ontvangen.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbenden hebben een nader stuk ingezonden op 24 september 2013.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2013 te Arnhem. Namens belanghebbenden is een pleitnota voorgedragen.

Het Hof heeft uitspraak gedaan op 14 januari 2014 en daarbij het beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbenden hebben op 20 februari 2014 pro forma beroep in cassatie ingesteld.

[X] B.V. had ten tijde van het indienen van het verzoek een 100% belang in onder meer de volgende besloten vennootschappen:

Een vereenvoudigd organogram ziet er als volgt uit:

De holding vennootschap ([X] B.V.) voert het beheer en bestuur over de vennootschappen. Alle vennootschappen functioneren onder één gezamenlijke directie. Verantwoording van de resultaten vindt plaats in één geconsolideerde jaarrekening. De groep is onder te verdelen in een drietal segmenten: Zorg en Welzijn, Facility management en Personeelsdiensten. Het is buiten geschil dat [X] B.V. en al haar genoemde vennootschappen een economische of organisatorische eenheid vormen (hierna: de economische eenheid), als bedoeld in artikel 5.4, lid 1, van de Regeling Wfsv.

Sinds 1 januari 2010 valt, door toedoen van diverse overnames in de thuiszorg, het grootste aandeel van de premieplichtige loonsom van alle vennootschappen (binnen de economische eenheid) tezamen in de sector 35 Gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen. Voor de genoemde vennootschappen (voor zover premieplichtig jegens de sectorfondsen en met uitzondering van [A] B.V. en B.V. [B]) is op 25 oktober 2012 en 21 november 2012 een verzoek gedaan om concernaansluiting en tevens om indeling van het concern in Sector 35 met ingang van 1 januari 2010 (dan wel op de latere datum waarop de dochtermaatschappij onderdeel werd van de economische eenheid van het [X] concern: voor [D] dus op 1 juni 2011 en voor [G] B.V. op 23 mei 2011). De nadere motivering en het verzoek om herziening van de beschikking van 12 november 2012 zijn verwoord in een brief van belanghebbenden van 13 december 2012.

Bij beschikking van 12 november 2012, herzien op 7 februari 2013, is de concernaansluiting toegewezen door de Inspecteur voor de onder 2.1 genoemde vennootschappen, voor zover premieplichtig jegens de sectorfondsen en met uitzondering van [A] B.V. en B.V. [B]. Echter de ingangsdatum van de concernaansluiting is door de Inspecteur vastgesteld op 1 september 2012 in plaats van op de gevraagde datum van 1 januari 2010.

Ook namens [A] B.V. en B.V. [B] is verzocht om een beschikking concernaansluiting, en wel op 13 december 2012. Het verzoek is door de Inspecteur afgewezen op 30 januari 2013. De uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 januari 2014 met kenmerk 13/00533 en 534 heeft hierop betrekking. Tegen deze uitspraak is ook beroep in cassatie aangetekend; het beroep in cassatie draagt het kenmerk F14/00986.

Tussen partijen was voor het Hof in geschil (in de zaak 13/00535) het antwoord op de vraag of de concernaansluiting ingaat op 1 september 2012, zoals de Inspecteur verdedigt, of op 1 januari 2010, zoals belanghebbenden verdedigen.

Belanghebbenden stelden zich op het standpunt dat wet- en regelgeving niet in de weg staan aan inwilliging van haar verzoek de gevraagde concernaansluiting te laten ingaan op 1 januari 2010. Zij stelden voorts dat de Inspecteur door geen terugwerkende kracht te verbinden aan een beschikking concernaansluiting in strijd heeft gehandeld met beginselen van behoorlijk bestuur.

Het Hof heeft het beroep van belanghebbenden ongegrond verklaard.

Schending van het recht, met name van artikel 97, lid 2, van de Wfsv, van artikel 5.4, lid 1, van de Regeling Wfsv en van beginselen van behoorlijk bestuur, met name het verbod van willekeur en het gelijkheidsbeginsel, alsmede van artikel 8:77 Awb, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur de bevoegdheid heeft een verzoek om concernaansluiting in te willigen, maar daartoe niet verplicht is en ook niet verplicht is om gevolg te geven aan een verzoek van een belanghebbende de concernaansluiting te laten ingaan op een bepaalde datum, en dat daaraan niet afdoet dat de sectorindeling wel met terugwerkende kracht kan worden aangepast bij een onjuiste sectorindeling van rechtswege, zulks ten onrechte althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, aangezien geen rechtsregel in de weg staat aan inwilliging van het verzoek van belanghebbenden om terugwerkende kracht van de concernaansluiting tot 1 januari 2010, en voorts de Inspecteur niet de bevoegdheid had dat verzoek af te wijzen nu — naar niet in geschil is — vanaf die datum aan de materiële voorwaarden voor concernaansluiting werd voldaan, en bovendien in gevallen van onjuiste indeling in een bepaalde sector de sectorindeling wel met terugwerkende kracht kan worden aangepast, welke gevallen voor de hier aan de orde zijnde vraag als vergelijkbaar moeten worden aangemerkt.

Ter toelichting van dit cassatiemiddel merken wij het volgende op.

Belanghebbenden hebben bij het Hof primair gesteld dat het woord ‘kan’ in de Regeling Wfsv niet bedoeld is om regelgevende bevoegdheid of discretionaire beleidsbevoegdheid te geven aan de Inspecteur en hebben subsidiair gemotiveerd gesteld dat zo al sprake is van een beleidsvrijheid voor de Inspecteur, in casu de beginselen van behoorlijk bestuur zijn geschonden doordat de Inspecteur desgevraagd geen terugwerkende kracht heeft toegekend aan de concernaansluiting.

Tot het jaar 2008 had de Inspecteur de bevoegdheid om ambtshalve te besluiten tot een concernaansluiting. Deze bevoegdheid is vervallen bij een wijziging van de Regeling Wfsv (Regeling van 26 november 2007, nr. SV/WV/2007/33872). Uit deze wijziging volgt dat de Inspecteur met betrekking tot concernaansluitingen slechts een volgende rol heeft, en niet een leidende. De tekst van artikel 5.4 van de Regeling is toen gewijzigd doordat in de eerste regel van lid 1 toegevoegd zijn de woorden ‘op aanvraag van twee of meer werkgevers’. De ontneming van de bevoegdheid van de Inspecteur om ambtshalve tot een concernaansluiting te besluiten is als volgt toegelicht: ‘Artikel 5.4 gaat over de groepsaansluiting bij de sectorindeling. Het besluit dat twee of meer zelfstandige ondernemingen die tot een economische of organisatorische eenheid behoren, aangesloten zijn bij dezelfde sector wordt alleen genomen indien deze werkgevers dit vragen. Door de onderhavige wijziging wordt in de tekst van de regeling tot uitdrukking gebracht dat alleen op aanvraag en niet ambtshalve wordt besloten tot groepsaansluiting bij de sectorindeling. Het is door deze wijziging niet meer mogelijk om ambtshalve hiertoe te besluiten.’

Uit deze geschiedenis is een verklaring af te leiden voor het gebruik van het woord ‘kan’. Het woord ‘kan’ zal in lid 1 staan omdat de Inspecteur voor 2008 ook ambtshalve, dus zonder aanvraag van werkgevers, kon besluiten tot concernaansluiting. Toen moest het woord ‘kan’ daar dus om taalkundige redenen staan. Bij het schrappen van die ambtshalve bevoegdheid van de Inspecteur per 1 januari 2008 is het woord ‘kan’ gemakshalve gehandhaafd. In de Staatscourant is niet meer toegelicht omtrent de wijziging van de tekst van de Regeling, dan dat aan de tekst zijn toegevoegd de woorden ‘op aanvraag van twee of meer werkgevers’. Het is evenwel denkbaar dat de regelgever het woord ‘kan’ heeft laten staan met het oog op de bijzin in de tweede volzin van lid 1 (de bijzin die begint met ‘tenzij’). In de bijzin is onder bepaalde omstandigheden kennelijk een beoordelingsruimte (en wellicht beleidsruimte) gegeven aan de Inspecteur. Die bijzin is in casu echter niet aan de orde en de daarin gegeven ruimte speelt dus in de onderhavige kwestie geen rol.

Het Hof heeft het recht geschonden door te oordelen dat artikel 5.4 van de Regeling Wfsv aan de Inspecteur de bevoegdheid geeft om, in afwijking van het verzoek van twee of meer werkgevers met ingang van een bepaalde datum een concernaansluiting te verkrijgen, zelf een andere datum van ingang te bepalen. De Inspecteur dient een verzoek om een beschikking tot concernaansluiting te honoreren als aan de voorwaarden van artikel 5.4, lid 1, is voldaan. Hij heeft slechts een beleidsvrijheid onder de omstandigheden als bedoeld in de bijzin van de tweede volzin van lid 1. Artikel 97, lid 2, van de Wfsv draagt de Inspecteur op om in zijn beschikking een datum van aansluiting te noemen. De mededeling door de Inspecteur van de precieze aanvangs- of einddatum is uiteraard ingevoerd omwille van de rechtszekerheid. Vanaf die datum moet de werkgever rekenen met een ander sectorpremiepercentage. De tekst van de Wfsv en die van de Regeling Wfsv sluiten terugwerkende kracht niet uit, maar laten terugwerkende kracht toe. Daarom kan in gevallen van onjuiste indeling in een bepaalde sector de sectorindeling (wel) met terugwerkende kracht worden aangepast. Het is aan de wet- en regelgever om eventueel voor te schrijven dat een concernaansluiting geen of slechts beperkt terugwerkende kracht heeft, zoals is gebeurd in artikel 5.5 van de Regeling Wfsv voor de sectoraansluiting in de metaal- en elektrotechnische industrie c.a. De Belastingdienst stelt volgens de Inspecteur — zie p. 2 van zijn verweerschrift voor het Hof — de ingangsdatum van een concernaansluiting nimmer vast met terugwerkende kracht. De Wfsv en de Regeling Wfsv laten evenwel terugwerkende kracht toe — uiteraard voor zover aan de materiële voorwaarden voor concernaansluiting is voldaan — en verschaffen de Inspecteur niet de bevoegdheid naar eigen inzicht de ingangsdatum vast te stellen of daaromtrent een eigen beleid te ontwikkelen.

Het gebruik van het woord ‘kan’ in artikel 5.4, lid 1, van de Regeling Wfsv geeft de Inspecteur dus niet de beleidsvrijheid om naar eigen goeddunken een verzoek om concernaansluiting af te wijzen. Het is zelfs onaannemelijk dat de regelgever aan de Inspecteur een belangenafweging heeft gegund, nu een toelichting in die zin ontbreekt in de Nota van Toelichting op de Regeling Wfsv en geen enkele richting is gegeven aan het nader te bepalen beleid. Daarbij komt dat de wet- en regelgeving op het stuk van de belasting- en premieheffing niet of nauwelijks vrije beleidsruimtes (ruimte voor belangenafweging) voor het bestuursorgaan kent. Trouwens, waarom zou het woord ‘kan’ de Inspecteur de beleidsvrijheid geven om stelselmatig terugwerkende kracht aan een gevraagde concernaansluiting te onthouden, terwijl de wet- en regelgever zelf terugwerkende kracht in artikel 97, lid 2, van de Wfsv en in artikel 5.4, lid 1, van de Regeling Wfsv niet heeft uitgesloten (en expliciet wel heeft uitgesloten in artikel 5.5 van de Regeling Wfsv)?

Als de Inspecteur niettemin een beleidsvrijheid zou toekomen wat betreft de ingangsdatum van de concernaansluiting, zouden belanghebbenden mogen verwachten dat de Inspecteur of zijn superieuren daaromtrent een beleidsregel zouden hebben vastgesteld. Gesteld noch gebleken is evenwel van het bestaan van een (bekendgemaakte) beleidsregel. De Inspecteur heeft zijn weigering het verzoek van belanghebbenden om terugwerkende kracht van de concernaansluiting in te willigen, in wezen gemotiveerd met niet meer dan een verwijzing naar een vaste gedragslijn.

Daargelaten dat zulks al op grond van artikel 4:82 van de Awb als een ontoereikende motivering moet worden aangemerkt, geeft (de motivering van) zijn besluit aldus geen blijk van een redelijke belangenafweging en heeft de Inspecteur daarom — anders dan het Hof heeft geoordeeld — niet gehandeld in overeenstemming met beginselen van behoorlijk bestuur.

Naar het belanghebbenden voorkomt heeft de Inspecteur bovendien gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel, door in hun geval geen terugwerkende kracht toe te staan en dat wel te doen bij het herstel van een onjuiste sectorindeling van rechtswege. Het Hof oordeelt hierover anders en wijst in dit verband erop dat de sectorindeling in het geval van belanghebbenden niet onjuist was. Dit verschil met de zelf gekozen sectorwijziging rechtvaardigt naar 's Hofs oordeel kennelijk een verschillende bejegening. Niet valt in te zien dat dit verschil van belang is voor de vraag of al of niet terugwerkende kracht kan worden verleend aan de sectorwijziging. Dit verschil is in ieder geval onvoldoende voor het (grote) verschil in behandeling. Het verschil in behandeling is daarmee disproportioneel. Overigens heeft de Inspecteur zelf hierop geen beroep gedaan. Het verschil is door het Hof ambtshalve bijgebracht ter rechtvaardiging van het verschil in beleid. Daarmee is het Hof buiten de rechtsstrijd getreden.

De premies voor de werknemersverzekeringen worden geheven volgens het systeem dat geldt voor de loonbelasting; dat volgt uit artikel 59 van de Wfsv. Dat systeem houdt onder meer in dat de inspecteur met terugwerkende kracht van 5 jaar beschikkingen kan herzien en dat de werkgever met terugwerkende kracht van 5 jaar bij correctiebericht wijzigingen kan doorgeven. Het past binnen dat systeem dat een onjuiste beschikking sectorindeling kan worden herzien door de Inspecteur met een terugwerkende kracht van 5 jaar, en dat hij daarbij het tekort aan geheven premies kan naheffen. Daar tegenover staat dat een herziening van de sectorindeling door een fout aan de kant van het bestuursorgaan voert tot een herziening van de premieafdracht in het voordeel van de werkgever. Zo is ook de praktijk van toepassing van de artikelen 95 en 97 van de Wfsv. Het valt niet in te zien waarom de beschikking concernaansluiting ingevolge artikel 5.4 van de Regeling Wfsv niet met terugwerkende kracht zou kunnen leiden tot herziening van de eerder vastgestelde sectorindelingen van de onderdelen van een concern. De Minister heeft terugwerkende kracht niet uitgesloten in artikel 5.4 van de Regeling en hij was ook niet bevoegd om bij dit species (de concernaansluiting) af te wijken van het regime voor het genus sectorindeling. Het wettelijke systeem veronderstelt zelfs dat de Inspecteur een onjuiste beschikking concernaansluiting ongedaan maakt met terugwerkende kracht en alsnog premies naheft over verstreken jaren bij de concernonderdelen overeenkomstig hun eigen sectorindeling. Het kan niet zo zijn dat een onjuiste concernaansluiting met terugwerkende kracht ten gunste van het bestuursorgaan wordt hersteld en dat een met terugwerkende kracht aangevraagde concernaansluiting niet in het voordeel van de concernwerkgevers wordt afgewikkeld.

De regering heeft onlangs een wetsontwerp bij de Tweede Kamer ingediend om onder meer de artikelen 95 en 97 van de Wfsv te wijzigen (zie Kamerstukken 33 855, nr 5, nota van wijziging). Aan deze artikelen worden leden toegevoegd waarin expliciet aan de Inspecteur de bevoegdheid wordt gegeven om een eenmaal afgegeven beschikking sectorindeling, zoals bedoeld in die artikelen, te herzien met een terugwerkende kracht van vijf jaar. De herziene indeling kan ingaan op de eerste januari van het jaar waarop de beschikking betrekking heeft. De nota naar aanleiding van het verslag (nr. 7) verduidelijkt dat hier geen wetswijziging is beoogd (dergelijke beschikkingen worden al jaren afgegeven sinds inwerkingtreding van de Wfsv), en dat met de wetswijziging slechts twijfel over de bevoegdheid daartoe wordt weggenomen.

Voor de wetgever staat het dus buiten kijf dat aan een herziening van een sectorindeling een terugwerkende kracht van 5 jaar kan worden verleend (zij het dat voor de herziening ten nadele van de werkgever voldaan moet zijn aan het kenbaarheidsvereiste, terwijl een herziening van een beschikking in het voordeel van de werkgever los van de hier geregelde bevoegdheid altijd mogelijk is). Het verzoek om een concernaansluiting met terugwerkende kracht is niets anders dan een verzoek om een herziening van eerder vastgestelde verschillende sectorindelingen van de concernonderdelen. Hoe kan de Inspecteur bij een verzoek om een concernaansluiting dan categorisch afzien van dergelijke herzieningen van sectorindelingen met terugwerkende kracht? Artikel 5.4 van de Regeling Wfsv is trouwens een uitwerking van de artikelen 95 en 97 van de Wfsv, en laat dus terugwerkende kracht toe. De Minister heeft niet de bevoegdheid gekregen van de formele wetgever om concernaansluitingen uit te zonderen van terugwerkende kracht. Het gaat dan helemaal niet aan dat de Inspecteur beleidsmatig de mogelijkheid om terugwerkende kracht toe te passen op concernaansluitingen negeert.

Schending van het recht, met name van artikelen 5.4 van de Regeling Wfsv en algemene rechtsbeginselen, doordat het Hof heeft geoordeeld dat het niet mogelijk is om terugwerkende kracht toe te kennen aan een beschikking concernaansluiting ingevolge artikel 5.4 van de Regeling Wfsv, terwijl een herziening van een sectorindeling op grond van artikel 96 van de Wfsv wel is toegelaten, zulks ten onrechte, althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, omdat regelgeving die met zich brengt dat gelijke gevallen zonder rechtvaardiging ongelijk worden behandelend, zozeer indruist tegen algemene rechtsbeginselen, dat zij buiten toepassing dient te worden gelaten.

Ter toelichting van dit cassatiemiddel merken wij het volgende op:

Door geen terugwerkende kracht toe te kennen aan de beschikking concernaansluiting, worden bedrijven die eerder (en wel direct toen dit mogelijk was) om een dergelijke aansluiting hebben verzocht anders behandeld dan bedrijven die later om de aansluiting hebben verzocht, maar overigens aan dezelfde criteria voldoen. Materieel is er dus sprake van ‘gelijke gevallen’, het verschil is slechts het tijdstip van het verzoek om de beschikking concernaansluiting. De omstandigheid dat op een later tijdstip is verzocht om een beschikking concernaansluiting, is geen voldoende rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling. Het Hof heeft aan artikel 5.4 van de Regeling Wfsv een uitleg gegeven die het artikel in strijd brengt met het algemene beginsel van de rechtsgelijkheid.

Door het oordeel van het Hof dat geen terugwerkende kracht kan toekomen aan een beschikking concernaansluiting ingevolge artikel 5.4 van de Regeling Wfsv, terwijl de formele wetgever als uitgangspunt hanteert dat een beschikking sectorindeling wel terugwerkende kracht kan hebben, heeft het Hof aan de ministeriële regelgever een bevoegdheid toegedicht die hem wettelijk niet toekomt. Aan de Minister is niet de bevoegdheid gedelegeerd om aan de optionele sectorindeling op grond van een concernaansluiting terugwerkende kracht te onthouden. Het onderscheid dat het Hof maakt tussen enerzijds de wettelijke herziening van een onjuiste beschikking sectorindeling, waaraan een terugwerkende kracht is verbonden, en anderzijds de beschikking concernaansluiting ingevolge de Regeling Wfsv, die in de plaats zal treden van afgegeven beschikkingen sectorindeling, en waaraan geen terugwerkende kracht toekomt, is een niet te rechtvaardigen ongelijke behandeling van materieel ‘gelijk gevallen’. Het Hof heeft aldus aan artikel 5.4 van de Regeling Wfsv een uitleg gegeven die het artikel in strijd brengt met het algemene beginsel van de rechtsgelijkheid.

Schending van het recht, met name van artikel 7:1a van de Awb of artikel 8:54a van de Awb, alsmede van artikel 8:77 van de Awb, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de hiervoor onder 1.3 vermelde brief van 21 november 2012 moet worden aangemerkt als bezwaarschrift en dat de hiervoor onder 1.2 vermelde brief van 7 februari 2013 moet worden aangemerkt als uitspraak op bezwaar, zulks ten onrechte althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, aangezien het verzoek aan de Inspecteur om in te stemmen met prorogatie voor inwilliging in aanmerking kwam, nu het in een aanvullend bezwaarschrift is gedaan, en, ware dit anders, het Hof dan op de voet van artikel 8:54a van de Awb het beroepschrift aan de Inspecteur ter behandeling had moeten terugzenden.

Dit cassatiemiddel wordt voorgesteld voor het geval u, uitgaande van 's Hofs door het middel bestreden oordeel, ambtshalve zou bevinden dat 's Hofs impliciete oordeel dat het beroep ontvankelijk is, onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is.

Ter toelichting van dit cassatiemiddel merken wij het volgende op. In 's Hofs door het middel bestreden oordeel lijkt besloten te liggen het oordeel dat het verzoek van belanghebbenden aan de Inspecteur om in te stemmen met prorogatie niet had mogen worden ingewilligd, mogelijk omdat dat verzoek niet reeds in het bezwaarschrift was gedaan. Uit de wetsgeschiedenis (vgl. Kamerstukken II 27 563, nr. 3, p.8) volgt echter dat zodanig verzoek ook in een aanvullend bezwaarschrift kan worden gedaan. De hiervoor onder 1.4 vermelde brief van 15 april 2013 was een aanvullend bezwaarschrift tegen de herziene beschikking van 7 februari 2013. De Inspecteur had immers bij e-mailbericht van 13 februari 2013 aan belanghebbenden meegedeeld (zie r.o. 2.6 van 's Hofs uitspraak): ‘Het door u reeds pro forma ingediende bezwaar tegen de beschikking van 12 november 2012 geldt van rechtswege (art. 6:19 Awb) nu als bezwaar tegen de nieuwe beschikking van 7 februari 2013 (…).’ Indien niettemin de Inspecteur het verzoek om prorogatie niet had mogen inwilligen, had het Hof op de voet van artikel 8:54a van de Awb het beroepschrift aan de Inspecteur ter behandeling moeten terugzenden.

De mogelijkheid voor werkgevers om te opteren voor concernaansluiting is in 1953 tot stand gekomen — bij Besluit van de Sociale Verzekeringsraad (hierna: de SVR) van 12 maart 1953, nr. 1420, Stcrt. 1953, 52 — op verzoek van het bedrijfsleven met het oogmerk van harmonisatie van arbeidsvoorwaarden en vereenvoudiging van de administratie binnen een concern. De Nota van Toelichting op de Regeling Wfsv wijst daarop: ‘ Specifiek voor artikel 5.4, eerste en tweede lid, geldt dat deze indertijd zijn tot stand gekomen op verzoek van het bedrijfsleven. Het doel hiervan is om gelijke arbeidsvoorwaarden te creëren voor het personeel dat werkzaam is bij twee of meer werkgevers wier bedrijven of instellingen in juridisch opzicht zelfstandig zijn, doch die tot een economische of organisatorische eenheid behoren. Het doel is tevens een vereenvoudiging van de administratie binnen een concern. De Inspecteur houdt bij de toepassing van deze artikelen rekening met de bij de beslissing betrokken werknemers in verband met de gevolgen van de sectoraansluiting voor de arbeidsvoorwaarden. Hierbij kan het nodig zijn dat de ondernemingsraad zich over het verzoek van de betrokken werkgevers uitspreekt’.

De Inspecteur heeft aanvankelijk — in zijn beschikking van 12 november 2012 — uit dit oogmerk van harmonisatie van arbeidsvoorwaarden en van vereenvoudiging van de administratie afgeleid dat nimmer terugwerkende kracht kan worden verleend aan een verzoek om concernaansluiting. Het was volgens hem niet duidelijk hoe die harmonisering van arbeidsvoorwaarden en/of vereenvoudiging van de administratie met terugwerkende kracht zou(den) moeten plaatsvinden. Deze — aanvankelijk aangevoerde maar in de herziene beschikking van 7 februari 2013 niet herhaalde — reden voor afwijzing van het verzoek van belanghebbenden om terugwerkende kracht te verlenen aan de beschikking tot concernaansluiting, kan niet overtuigen. Er staat niet geschreven in de regelgeving dat de beschikking concernaansluiting slechts verleend wordt op voorwaarden van harmonisatie van arbeidsvoorwaarden en van vereenvoudiging van de administratie. De Inspecteur mag die voorwaarden dus wettelijk niet stellen. Hij stelt die voorwaarden dan ook nooit bij de beslissing op een verzoek om een concernaansluiting voor de toekomst. Het is in het geheel niet relevant voor de beslissing op het verzoek om concernaansluiting (al of niet met terugwerkende kracht) of aan dat oogmerk van de SVR in 1953 werd of zal worden voldaan. Deze reden om aan een concernaansluiting geen terugwerkende kracht te verlenen kan dan ook geen standhouden. Dat aan de wettelijke eisen voor concernaansluiting wordt voldaan, is niet in geschil.

Het concernregime heeft nauwe verwantschap met de regeling voor de werkgever met een samengestelde onderneming als bedoeld in artikel 96, lid 2, van de Wfsv. De tekst van artikel 5.4, lid 1, tweede volzin, van de Regeling Wfsv is dan ook grotendeels ontleend aan dat artikel 96, lid 2. Een verschil zit in het gebruik van de woorden ‘in de regel’, die wel in artikel 96, lid 2 voorkomen, maar niet in artikel 5.4, lid 1, tweede volzin. Deze woorden zijn blijkens de wetshistorie ingevoerd om jojo effecten en shoppen te voorkomen. De regelgever heeft het kennelijk niet nodig geoordeeld om die jojo effecten en het shoppen uit te sluiten in de Regeling Wfsv. Dan gaat het niet aan dat de Inspecteur geen terugwerkende kracht zou verbinden aan het verlenen van een concernaansluiting om shoppen te voorkomen. Zijn vrees voor jojo effecten en shoppen is bovendien ongegrond, omdat het aansluiten bij en het uittreden uit een concern nu eenmaal bewerkelijke handelingen zijn voor de betrokken werkgevers.

Uit de Nota van toelichting op de Regeling Wfsv blijkt zonneklaar dat het in- en uitstappen bij een concern door de werkgever met het oog op het behalen van premievoordelen op zich geen bezwaar vormen.

Onder ‘shoppen’ verstaat de Inspecteur het afwachten van de premieontwikkeling gedurende een aantal jaren, om eerst dan een gunstige concernaansluiting aan te vragen. Dat noemt hij oneigenlijk gebruik van de optie voor concernaansluiting. Maar ook dit argument voor afwijzing van het verzoek van belanghebbende om terugwerkende kracht te verlenen aan de beschikking tot concernaansluiting kan om meer dan één reden niet overtuigen.

Ten eerste is het niet juist om het woord ‘shoppen’ te associëren met het recht van werkgevers om een voordelige keuze te maken. De regelgeving biedt nu eenmaal werkgevers het recht om jaarlijks te kiezen voor aansluiting bij een concern (indien overigens aan de gestelde voorwaarden wordt voldaan) en later weer voor beëindiging van die aansluiting en indeling in de vaksector. De regelgever heeft die mogelijkheid, waaraan risico's voor de begroting van de onderscheiden fondsen zijn verbonden, kennelijk aanvaard. Dezelfde mogelijkheid doet zich ook voor bij het recht voor ondernemers om — om hen moverende redenen — te opteren voor een gesplitste sectoraansluiting en beëindiging daarvan. Het gebruik van die wettelijke mogelijkheden kan niet als ‘shoppen’ of oneigenlijk gebruik worden aangemerkt, het is een legitiem gebruik. Overigens geldt voor belanghebbenden dat zij niet de intentie hebben te ‘shoppen’, zoals door haar is gesteld en niet is betwist door de Inspecteur.

Ten tweede is de veronderstelling van de Inspecteur dat de premie nu eens het laagste is in een vaksector en dan weer in de concernsector volstrekt theoretisch. Hij vreesde een ‘duiventileffect’. De realiteit is dat de bestaande verschillen in de premiehoogte tussen de verschillende sectoren in zeer beperkte mate wijzigen, zodat het voortdurend wisselen van sector zich in de praktijk niet of nauwelijks zal voordoen (zie ook hierna onder 4.6).

De Inspecteur stelt in zijn verweerschrift voor het Hof dat de mogelijkheid van een concernaansluiting op grond van artikel 5.4 van de Regeling Wfsv en zijn voorgangers sinds 1953 consequent is toegepast met ingang van een toekomstige datum. Het is volgens hem gedurende 60 jaren een vaste uitvoeringspraktijk. Deze stelling mist betekenis. De decennia lange praktijk van de sociale uitvoeringsorganen en de Belastingdienst is niet bepalend voor het antwoord op de vraag hoe een wettelijke regeling moet worden uitgelegd. Er zijn overigens vele redenen te bedenken waarom werkgevers in het algemeen niet eerder een verzoek hebben gedaan om terugwerkende kracht toe te kennen aan het verlenen van een concernaansluiting. Bovendien zullen destijds eventuele verzoeken om verlening van terugwerkende kracht zijn afgewezen op grond van het destijds gevoerde datumbeleid (Besluit datumbeleid indelingen van 4 maart 1998, Stcrt. 1998, 51), dat is afgeschaft per 1 januari 2006. De verwijzing van de Inspecteur naar de jarenlange uitvoeringspraktijk faalt daarom. In zijn Toelichting op de Regeling Wfsv (onder 1.1 Inleiding) schrijft de Minister: ‘Voorts is het beleid van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen ten aanzien van de sectorindeling omgezet in regelgeving’. In de Regeling Wfsv heeft een omzetting in regelgeving niet plaatsgevonden voor wat betreft het gestelde jarenlange beleid van het UWV om geen terugwerkende kracht toe te kennen aan een concernaansluiting.

De Inspecteur heeft, in zijn afwijzing van 12 november 2012 van het verzoek om een beschikking concernaansluiting te verlenen met terugwerkende kracht, geschreven dat de jaarlijkse premievaststelling per sector door het UWV aan de hand van de ontwikkeling van sectorale risico's niet toelaat dat terugwerkende kracht wordt verleend aan het verzoek om een concernaansluiting. Weliswaar heeft de Inspecteur deze reden voor afwijzing niet herhaald in zijn beslissing van 7 februari 2013, maar volledigheidshalve willen wij er toch op ingaan. Ook deze stelling mist betekenis. Ten eerste, de bedragen die de ene sector moet terugbetalen door het vertrek van een werkgever en die de andere sector alsnog ontvangt door de sectorwijziging zijn uiterst beperkt ten opzichte van de totale ontvangsten en uitgaven per sector. Bovendien, wijziging van sectorindeling komt zeer veelvuldig voor bij formeel onjuiste sectorindelingen, en daaraan wordt toch terugwerkende kracht toegekend. Tot slot: de hoogtes van de premiepercentages van de sectorfondsen worden in oktober, november of begin december vastgesteld, nog vóórdat werkgevers die kunnen opteren, een keuze hebben uitgebracht, en ook daarmee wordt, kennelijk vanwege het gebrek aan belang, geen rekening gehouden bij de eerdere premievaststellingen. De regelgever heeft aanvaard dat er verschuivingen ten opzichte van eerdere ramingen kunnen plaatsvinden.

In de rechtspraak is de terugwerkende kracht van een sectorindeling inmiddels aanvaard, in afwijking van de zestig jaren lange (!) praktijk van het UWV en later de Belastingdienst. Het Gerechtshof te Arnhem heeft in zijn uitspraak van 24 april 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BW5524, VN 2012/35.23 terugwerkende kracht verleend aan een wijziging van de sectorindeling. Weliswaar ging het in die casus om een wijziging van de sectorindeling van rechtswege, maar er zijn geen valide argumenten te bedenken om voor optionele sectorindelingen anders te oordelen. Belanghebbenden zoals [X] B.V. c.s., die op een later tijdstip een concernaansluiting aanvragen, behoren alsnog tot de sector van hun keuze te worden toegelaten met terugwerkende kracht. Een beschikking sectorindeling van het UWV of de Inspecteur van de Belastingdienst, die in strijd is met de indeling van rechtswege, wordt met terugwerkende kracht herzien. In het keuzerecht voor concernaansluiting ligt op zich niet besloten dat geen terugwerkende kracht kan worden toegekend aan deze optionele aansluiting.

In de uitspraak van het Hof Arnhem van 24 april 2012 ging het om een herziening van een indeling in een sector van rechtswege die eigenlijk eerder had moeten zijn hersteld door een beschikking van de Inspecteur. In het onderhavige geval gaat het om een herziening van een indeling na een keuze voor concernaansluiting die eerder had kunnen zijn gemaakt. Opvallend zijn de overeenkomsten. De casus van de Hof uitspraak van 24 april 2012 en onderhavige casus hebben gemeen dat in beide gevallen de werkgevers jarenlang geen bezwaar hebben aangetekend tegen hun maandelijkse premieafdracht. In beide situaties is een nieuwe beschikking van de Inspecteur tot herindeling in een andere sector nodig en wordt de verschuldigdheid van al afgedragen premies pas jaren later herzien. Het laat zich niet bedenken waarom daar wel en hier geen terugwerkende kracht wordt verleend aan de herziening van de sectorindeling.

De uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem heeft geleid tot twee wijzigingen van de Regeling Wfsv bij Besluit van 25 oktober 2012 (Stcrt. 2012, nr. 22245). De regelgever heeft toen de driejaarstermijn geïntroduceerd om de woorden ‘in de regel’ concrete inhoud te geven, zie artikel 5.8a van de Regeling Wfsv (tekst 2013). Hij heeft voorts artikel 3.4a ingevoerd, op grond waarvan de sector waartoe de werkgever op 1 januari behoort, bepalend is voor de premie van het hele kalenderjaar (deze bepaling is inmiddels weer vervallen).

De regelgever repareerde niet de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 24 april 2012 voor wat betreft het verlenen van terugwerkende kracht aan de wijziging van een sectorindeling. Aangenomen moet worden dat de Minister als regelgever heeft aanvaard dat aan sectorwijzing terugwerkende kracht kan worden verbonden. Het is inmiddels praktijk van de Inspecteurs geworden om de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem te volgen en aan sectorindeling terugwerkende kracht te verlenen.

De hoofdregel van het bestuursrecht luidt dat beschikkingen terugwerkende kracht kunnen hebben, tenzij de regelgeving anders bepaalt (zie bijvoorbeeld artikel 5.5 van de Regeling Wfsv) en de bevoegdheid van het bestuursorgaan in dit opzicht heeft beperkt. Dit geldt ook voor het fiscale bestuursrecht en het sociaal verzekeringsrecht. Zo kent het UWV met een terugwerkende kracht van vijf jaar uitkeringen toe, of herziet het bestuursorgaan toegekende uitkeringen over die periode.

De premies voor de werknemersverzekeringen worden geheven met overeenkomstige toepassing van de voor de heffing van loonbelasting geldende regels. Ingevolge de Wet op de loonbelasting 1964 bestaat voor de inhoudingsplichtige de mogelijkheid en de plicht om, met terugwerkende kracht van 5 jaar na het einde van het kalenderjaar, correctieberichten in te zenden wanneer fouten zijn gemaakt bij de inhouding of afdracht. Dit geldt zowel voor belastende als voor begunstigende regels, zoals een afdrachtvermindering. Ook als blijkt dat een werkgever in een andere sector is ingedeeld door de Inspecteur dan waartoe hij van rechtswege behoort, zal de Inspecteur aan zijn nieuwe beschikking sectorindeling vijf jaar terugwerkende kracht verbinden. Op dit uitgangspunt dat een beschikking een termijn van vijf jaar terugwerkende kracht kan hebben, heeft de formele wetgever uitzonderingen gemaakt, zoals bij de aanvraag van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting. Daarentegen is geen termijn gesteld door de wetgever aan de aanwijzing SGI (samenhangende groep van inhoudingsplichtigen, zie artikel 27e van de Wet op de loonbelasting 1964) en aan de beschikking concernaansluiting.

Dan geldt dus de hoofdregel: het is mogelijk om (in ieder geval) vijf jaar terugwerkende kracht te verlenen aan dergelijke beschikkingen.

Ter zitting van het Hof van 8 oktober 2013 heeft de Inspecteur nog een overweging genoemd ter verdediging van zijn weigering om terugwerkende kracht te verlenen aan de gevraagde concernaansluiting. Hij wees op de verzekeringsgedachte. Het is volgens hem ondenkbaar om met een goedkopere polis in de hand naar de verzekeraar te stappen met het verzoek deze alsnog met terugwerkende kracht te realiseren. Dit uitgangspunt van de Inspecteur is namens belanghebbenden ter zitting gemotiveerd betwist. Voor zover de premieheffing ingevolge de Wfsv bepaald is door de sectorindeling van de werkgever, heeft de heffing het karakter van een bestemmingsbelasting. Het verzekeringskarakter ontbreekt hier doordat er geen enkele relatie bestaat, laat staan een equivalentie, tussen de rechten van de verzekerde werknemers en de hoogte van de premie verschuldigd door de werkgever.

Wij geven u in overweging het beroep in cassatie gegrond te verklaren, de uitspraak van het Hof te vernietigen en de beschikking concernaansluiting van de Inspecteur te wijzigen. Wij verzoeken de ingangsdatum van de verleende beschikking concernaansluiting bij sector 35 voor de genoemde vennootschappen vast te stellen op 1 januari 2010, behoudens voor de vennootschappen die na die datum zijn overgenomen en dus eerst toen deel van de economische eenheid van het concern zijn geworden, en per die datum moeten worden aangesloten.

Ten slotte verzoeken wij u de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbenden gemaakte proceskosten overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht.