Hof Den Haag, 06-02-2015, nr. BK-14/00479, nr. BK-14/00480

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummers BK-14/00479 en BK-14/00480

in het geding tussen:

en

de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Rotterdam, de Inspecteur,

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 29 april 2014, nrs. SGR 13/10049 en SGR 13/10054.

Aan belanghebbende zijn over het tijdvak van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2011 en het tijdvak van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 naheffingsaanslagen in de omzetbelasting van € 35.552 en € 17.776 opgelegd. Bij beschikkingen zijn € 3.041 en € 368 aan heffingsrente berekend.

Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslagen en de beschikkingen gehandhaafd.

Tegen de uitspraken van de Inspecteur heeft belanghebbende beroep bij de rechtbank ingesteld. Een griffierecht van € 318 is geheven.

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 493 is geheven.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 16 januari 2015 in Den Haag. De Inspecteur is verschenen. Belanghebbende, die niet is verschenen, heeft bij brief van 22 december 2014 bericht niet bij de mondelinge behandeling aanwezig te zullen zijn. Uitstel is niet verzocht.

Belanghebbende is een fiscale eenheid voor de omzetbelasting, bestaande uit [X] B.V. (BV) en [Y] ( [Y] ).

Aan [Y] is in 2004 een woon-/werkpand geleverd dat vervolgens door [Y] en de BV in gebruik is genomen. Ter zake van de levering van het pand is aan [Y] een bedrag van € 88.877 aan omzetbelasting (voorbelasting) in rekening gebracht dat door belanghebbende op de aangifte over het vierde kwartaal van 2004 in aftrek is gebracht.

Aan belanghebbende is over het vierde kwartaal van 2007 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd in verband met het arrest Van der Steen van het Hof van Justitie van de EU en het daarmee samenhangende besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 21 december 2007, nr. CPP2007/3160. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag pro forma bezwaar aangetekend. In de aanvulling op het bezwaar van 7 februari 2008 is vermeld: "(…) Primair zijn wij van mening dat [ [Y] ] onroerende zaken verhuurt aan [de BV]. Hierdoor is en blijft [ [Y] ] ondernemer voor de BTW-heffing. Uit het Heerma-arrest van het Hof van Justitie (27 januari 2000, nr. C‑23/98) volgt immers dat indien een persoon als enige economische activiteit in de zin van artikel 4, eerste lid, Zesde Richtlijn heeft het verhuren van een lichamelijke zaak aan een maatschap waarvan hij deel uitmaakt, deze verhuur moet worden geacht zelfstandig te worden verricht. Bij de verhuur van een lichamelijke zaak aan de maatschap handelt de maat op eigen naam, voor eigen rekening en onder eigen verantwoordelijkheid, ook indien hij tegelijkertijd de maatschap die de zaak huurt, beheert. Deze verhuur valt immers niet onder het beheer of de vertegenwoordiging van de maatschap. Verder stelt belanghebbende de onroerende zaak op eigen naam ter beschikking, is hij verantwoordelijk voor de ter beschikkingstelling jegens [de BV] en bepaalt onze cliënt zelf of hij ter beschikking stelt en onder welke condities. De verhuur van een onroerende zaak door een DGA aan de B.V. betreft aldus een zelfstandige activiteit en vloeit niet voort uit het beheer of de vertegenwoordiging van de B.V. Het BTW-ondernemerschap van [ [Y] ] eindigt aldus niet en [ [Y] ] blijft derhalve onderdeel uitmaken van de fiscale eenheid. De fiscale eenheid is dan ook geen BTW verschuldigd wegens een onttrekking door bedrijfsbeëindiging. (…) Wel is de fiscale eenheid over het gehele jaar 2007 BTW verschuldigd wegens privé-gebruik van het woon-werkpand. (…)"

Naar aanleiding van het bezwaarschrift heeft de Inspecteur een vragenformulier aan [Y] verzonden dat [Y] in maart 2009 ingevuld en ondertekend heeft teruggestuurd. Op het vragenformulier heeft [Y] ingevuld:

"(…)

- Verhuur van een bedrijfspand? Nee

- Verhuur van (een gedeelte van) de eigen woning? Ja

(…)

B. Vragen betreffende de verhuur van (een gedeelte van) de eigen woning.

(…)

2. Is er sprake van verhuur van de gehele woning of een gedeelte van de woning?

Gedeeltelijk, zie bezwaarschrift 3 maart 2005 + aanvulling april 2005

3. Geef een omschrijving van de verhuurde ruimte:

(…)

Kantoor + garage tbv oa bedrijfsauto (zie bezwaarschrift 3 maart 2005)

4. Heeft de ruimte voldoende zelfstandigheid om afzonderlijk verhuurd te kunnen worden?

(…)

Zie bezwaarschrift 3 maart 2005 + aanvulling april 2005

5. Verhuurt u:

-belast met BTW?

-vrijgesteld van BTW?

Wordt binnen fiscale eenheid BTW verhuurd. Zie bezwaarschrift 3/3/05 + aanvulling april 05.

6. Naam en adres huurder(s)

[adres [X] B.V.]

7. Hoe is de belaste verhuur formeel vastgelegd?

(…)

- Anders, namelijk (mondelinge) overeenkomst

(…)

11. Heeft u de voorbelasting ter zake van de aanschaf of verbouwingskosten van de gehele woning in aftrek gebracht? Ja. Zie uitkomst bezwaarprocedure brief 26/10/2005

(…)"

In februari 2011 is nogmaals een vragenformulier aan [Y] gezonden, [Y] heeft ter beantwoording opnieuw het zojuist vermelde formulier ingezonden.

Het pand is medio 2012 vrijgesteld van omzetbelasting geleverd.

De Inspecteur heeft bij brief van 17 mei 2013 meegedeeld dat hij tegemoetkomt aan het bezwaar van belanghebbende tegen de naheffingsaanslag over het vierde kwartaal van 2007. In de brief deelt hij tevens mee dat hij een naheffingsaanslag zal opleggen voor het privégebruik van het pand en ter zake van de levering van het pand binnen de herzieningstermijn.

Vervolgens heeft de Inspecteur de onderwerpelijke naheffingsaanslagen opgelegd.

4. De rechtbank heeft overwogen:

"(…)

Beoordeling van het geschil

Ingevolge artikel 4, tweede lid, letter a, van de Wet OB wordt, voor zover hier van belang, het gebruik voor privé-doeleinden van een ondernemer of van zijn personeel van een tot het bedrijf behorend goed, gelijkgesteld met een dienst verricht onder bezwarende titel.

Ingevolge artikel 13 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (Beschikking OB) wordt voor onroerende zaken de aftrek herzien in elk van de negen boekjaren, volgend op dat waarin de ondernemer de onroerende zaak is gaan gebruiken (de herzieningstermijn).

Op grond van artikel 13a, van de Beschikking OB wordt de ondernemer die een onroerende zaak met vrijstelling van omzetbelasting levert binnen de herzieningstermijn geacht de onroerende zaak tot het einde van de herzieningstermijn te hebben gebruikt voor handelingen waarvoor geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat.

12. De bewijslast dat de naheffingsaanslagen terecht zijn opgelegd rust op [de Inspecteur]. Naar het oordeel van de rechtbank is [de Inspecteur] daarin met de verwijzing naar de onder [3.3] en [3.4] geciteerde verklaringen (de verklaringen) van [belanghebbende] en [Y] [ [Y] ] en hetgeen hij overigens heeft aangevoerd, geslaagd. Uit de verklaringen volgt dat [belanghebbende] en [Y] meermaals en consistent hebben verklaard over de verhuur van het pand en het daarmee gepaard gaande ondernemerschap van [Y] . [De Inspecteur] heeft op grond van die verklaringen kunnen en mogen concluderen dat [Y] het pand daadwerkelijk als ondernemer exploiteerde en aldus ondernemer in de zin van de Wet OB was. De voorbelasting moet dan ook geacht worden in die hoedanigheid te zijn afgetrokken. Gezien het bepaalde in artikel 4, tweede lid, letter a, van de Wet OB heeft [de Inspecteur] zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat [belanghebbende] omzetbelasting is verschuldigd over het privégebruik van het pand en dat op grond van artikel 13a, van de Beschikking OB de voorbelasting moet worden gecorrigeerd omdat het pand binnen de herzieningstermijn met vrijstelling van omzetbelasting is verkocht.

13. Het ligt vervolgens op de weg van [belanghebbende] om aannemelijk te maken dat [Y] , ondanks de verklaringen, geen ondernemer was. [Belanghebbende] is daarin niet geslaagd. Anders dan de gemachtigde is de rechtbank van oordeel dat de verklaringen aan duidelijkheid niets te wensen overlaten. De enkele stelling dat de toenmalige adviseur het niet goed heeft verwoord, is onvoldoende reden om aan die verklaringen geen betekenis toe te kennen. In het bijzonder niet omdat het vragenformulier, gezien de ondertekening door [Y] zelf is ingevuld. Verder gaat het niet slechts om een enkele opmerking in een breder verband, maar om het meerdere keren expliciet meedelen dat sprake is van de exploitatie van een onroerende zaak. Evenmin is aanleiding om op grond van de stelling dat geen huur is betaald te concluderen dat er nooit sprake is geweest van ondernemerschap. Uit het vragenformulier volgt immers dat er een (mondelinge) huurovereenkomst is gesloten, hetgeen meebrengt dat er huur betaald werd/zou gaan worden. Dat dit kennelijk uiteindelijk niet is gerealiseerd, maakt niet dat daardoor van meet af aan geen sprake was van ondernemerschap (vergelijk HvJ EU C‑37/95, Ghent Coal, ECLI:NL:XX:1998:AV9191). Terecht stelt [de Inspecteur] zich in dat kader op het standpunt dat het uiteindelijk niet realiseren van voorgenomen ondernemersactiviteiten zou hebben moeten leiden tot het beëindigen van het ondernemerschap, op welk moment in onderhavig geval evenzeer herzieningsbelasting verschuldigd zou zijn geweest vanwege de overgang van het pand naar privé. Ook de verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2012 leidt niet tot een ander standpunt. Dat arrest ziet immers op de zich hier niet voordoende situatie dat een directeur grootaandeelhouder ten onrechte is aangemerkt als ondernemer en daardoor ten onrechte is opgenomen in de fiscale eenheid.

14. [ Belanghebbende] heeft geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de beschikking heffingsrente en ook overigens is niet gebleken dat de heffingsrente in strijd met het bepaalde in hoofdstuk VA van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is berekend.

15. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

(…)"

Net als voor de rechtbank houdt partijen in hoger beroep het antwoord op de vraag verdeeld of de naheffingsaanslagen terecht zijn opgelegd, welke vraag de Inspecteur bevestigend en belanghebbende ontkennend beantwoordt.

Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Het Hof acht de beslissing van de rechtbank, zowel wat betreft de naheffingen als wat betreft de bedragen aan heffingsrente, juist en neemt de beslissing en ook de overwegingen van de rechtbank over.

Ter toelichting overweegt het Hof dat belanghebbende ter aanvechting van een eerdere naheffingsaanslag feiten en omstandigheden heeft gesteld en daaraan rechtsgevolgen heeft verbonden die de Inspecteur in overeenstemming heeft geacht met het recht en heeft gevolgd, in die zin dat hij aanleiding heeft gezien de eerdere naheffingsaanslag drastisch te verminderen, en dat die feiten en omstandigheden aansluiten bij de beslissing van de rechtbank.

In deze zaak stelt belanghebbende, zo begrijpt het Hof, dat bedoelde feiten en omstandigheden niet (volledig) in overeenstemming zijn met de werkelijkheid. Nu met hetgeen belanghebbende heeft gesteld, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, geenszins aannemelijk is geworden dat de feiten en omstandigheden anders zijn geweest dan belanghebbende in een eerder stadium heeft gesteld, komt het Hof tot het oordeel, vooral ook doordat de eerder gepresenteerde feiten en omstandigheden niets aan duidelijkheid te wensen overlaten en op zich niet alleen een consistent beeld laten zien maar ook alleszins aannemelijk voorkomen, dat het hoger beroep ongegrond is.

Het Hof ziet geen aanleiding een partij in de proceskosten te veroordelen.

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en E.M. Vrouwenvelder, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L. van den Bogerd. De beslissing is op 6 februari 2015 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.