CBb, 17-04-2009, nr. AWB 08/582

Appellant heeft bij brief van 6 augustus 2008, bij het College binnengekomen op 7 augustus 2008, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 4 juli 2008.

Bij dit besluit heeft verweerder ongegrond verklaard het bezwaar van appellant tegen het besluit van 12 februari 2008, waarbij verweerder appellant een last onder dwangsom heeft opgelegd wegens handelen in strijd met het bepaalde in artikel 53, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet.

Bij brief van 3 september 2008 heeft appellant de gronden van het beroep aangevuld.

Bij brief van 2 oktober 2008 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Bij brieven van 30 oktober 2008 en 10 november 2008 heeft verweerder op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd, in aanvulling op stukken die hij het College eerder had doen toekomen.

Op 11 november 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, alwaar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht.

Artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt als volgt:

“1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

Voor het opleggen van een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.

Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

In de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.”

In de Meststoffenwet is, voorzover hier van belang, het volgende bepaald:

“Artikel 15

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Daartoe heeft hij het volgende overwogen.

Verweerder hanteert als uitgangspunt dat de last onder dwangsom wordt opgelegd aan de overtreder die het in zijn macht heeft de overtreding te beëindigen. Aangezien appellant bestuurder is en tevens de enige werknemer in vaste dienst werkzaam bij C 1 B.V., kan appellant als overtreder worden aangemerkt. Ook geeft hij opdrachten aan mensen die op tijdelijke basis worden ingehuurd om werkzaamheden voor deze firma te verrichten. Tevens is appellant verantwoordelijk voor de werkzaamheden die voor C 1 B.V. zijn verricht in de periode van 3 september 2006 tot en met 17 december 2006. Als feitelijk leidinggevende van voornoemde onderneming heeft appellant het in zijn macht de last na te komen of uit te voeren, reden waarom de last alleen aan hem is opgelegd, aldus verweerder.

Verweerder overweegt voorts dat in geval van een intern transport binnen een landbouwbedrijf inderdaad, zoals appellant stelt, geen vervoersbewijs vereist zou zijn geweest, maar meent dat onvoldoende is vast komen te staan dat die situatie zich hier voordoet. Voor intern transport is in dit geval een geldige huurovereenkomst vereist. De huurovereenkomst die appellant heeft overgelegd ten bewijze dat ten tijde in geding een silo door G B.V. werd verhuurd aan de heer F voldoet niet aan het vereiste dat een geldige huurovereenkomst een realistische tegenprestatie dient te bevatten die voldoende bepaalbaar is en dat het gehuurde eveneens voldoende bepaald dient te zijn. Uit de tussen G B.V. en de heer F gesloten huurovereenkomst blijkt volgens verweerder niet dat er ten tijde van de bewuste transporten een silo werd gehuurd, omdat de overeenkomst pas op 1 september 2007 is ingegaan, terwijl de overtreding op 13 maart 2007 is geconstateerd. Bovendien is een huurprijs van € 0,00 per kubieke meter per maand overeengekomen, hetgeen volgens verweerder een tegenprestatie is die geen reële waarde vertegenwoordigt en de huurovereenkomst nietig maakt. De overzichten van rekeningmutaties van C B.V. die appellant heeft overgelegd teneinde aan te tonen dat sprake is van huur, hebben verweerder niet kunnen overtuigen, omdat daaruit niet blijkt waar de overboekingen betrekking op hebben. De enkele stelling van appellant dat hij een bestendige zakelijke relatie met de heer F onderhoudt en dat een en ander, zonder expliciete vermelding op de facturen, wordt verrekend, acht verweerder niet voldoende om aan te nemen dat de vermeende silohuur ten tijde van de transporten heeft plaatsgevonden. Daarbij komt volgens verweerder dat de huurovereenkomst betrekking heeft op een mestsilo van 200 kubieke meter, terwijl de chauffeur van de transporten heeft verklaard dat het laden van de dierlijke mest gebeurde vanuit het grote mestbassin. Dat de chauffeur zich zou hebben vergist, zoals appellant heeft gesteld, is verweerder niet gebleken. Naar de mening van verweerder moet het er voor worden gehouden dat ten tijde hier in geding de vrachten van F Zeugen V.O.F. zijn geladen zijn vanuit een mestopslagplaats die op dat moment niet door haar werd gehuurd en dat van een intern transport binnen een landbouwbedrijf dus geen sprake is geweest. Nu C B.V. als leverancier betrokken was bij het transport van de dierlijke mest, was zij verplicht tot het opmaken van een vervoersbewijs.

Verder heeft verweerder gesteld dat de dwangsom in een redelijke verhouding staat tot het belang dat de voorschriften beschermen. Mestafzet is volgens verweerder een essentiële, maar ook kwetsbare schakel in het systeem van gebruiksnormen. Dit systeem dient ertoe de verontreiniging van de bodem en het water door meststoffen verder te beperken. Het belang van een goede werking van het systeem is onmiskenbaar.

In het verweerschrift heeft verweerder gesteld dat het aanbod van appellant om (alsnog) de huurovereenkomst op te stellen en/of aan te passen niet het door appellant beoogde effect van legalisatie van de situatie kan hebben. De mogelijkheid van legalisatie is een bijzondere omstandigheid die kan leiden tot gedogen. Onder legalisatie moet in dit verband worden verstaan het legaal maken van een illegale situatie door wijziging van het wettelijke regime of verlening/verandering van een vergunning of ontheffing. Legaliseren door het aanpassen en/of wijzigen van huurovereenkomsten valt niet binnen dit kader. Gepleegde overtredingen kunnen niet alsnog ongedaan worden gemaakt door het (alsnog) op papier vastleggen van een in het verleden niet bestaande situatie, aldus verweerder.

Met betrekking tot de vraag aan wie de last onder dwangsom dient te zijn gericht, is appellant van mening dat de stelling van verweerder, dat appellant het in zijn macht heeft de overtreding te beëindigen, onverlet laat dat enkel appellant is aangeschreven en niet de rechtspersoon C B.V. Aangezien van een discretionaire bevoegdheid gebruik wordt gemaakt, dient verweerder te motiveren waarom enkel appellant en niet de overtreder zelf wordt aangesproken.

Ten aanzien van de vraag of in dit geval het gewraakte transport als intern transport kan worden aangemerkt, in welk geval het vereiste van het opmaken van het vervoersbewijs niet geldt, blijft verweerder volgens appellant ten onrechte betwisten dat sprake was van transport vanuit verhuurde silo’s. Anders dan verweerder beweert, is hier wel degelijk sprake van huur als bedoeld in artikel 7:201 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Appellant wijst erop dat de tegenprestatie waartoe de huurder zich verbindt iedere vorm kan aannemen. In het onderhavige geval staat tegenover het gebruik van de silo dat de huurder zich ertoe verplicht de volledige varkenshandel van zijn bedrijven exclusief door appellant te laten verzorgen. Dat die tegenprestatie mogelijk niet in de schriftelijke huurovereenkomst is opgenomen, doet er volgens appellant niet aan af dat alle tussen partijen gemaakte afspraken deel uitmaken van de overeenkomst, ook de mondelinge afspraken. Het schriftelijk vastleggen van een deel van die afspraken is, aldus appellant, geen constitutief vereiste voor het aannemen van huur, maar slechts een kwestie van bewijs. Uit de door appellant overgelegde stukken blijkt dat de tegenprestatie wordt voldaan in financiële zin door onderlinge verrekening. Omdat een voldoende omlijnde tegenprestatie bestaat en de zaak waarover het gaat tussen partijen voldoende helder is, is volgens appellant sprake van huur. Naar zijn mening is niet het oordeel van verweerder, maar de consensus tussen partijen over hetgeen zij in objectieve zin zijn overeengekomen, in dezen bepalend.

Overigens heeft appellant gesteld dat indien wegens het ontbreken van een tegenprestatie niet van huur kan worden gesproken, het ter beschikking stellen van de silo’s als bruikleen (artikel 7A:1777 BW) dient te worden aangemerkt. Ook in dat geval behoren de silo’s tot het bedrijf van de gebruikers. Het gaat in het onderhavige geval derhalve om een bedrijfsintern transport van de huurders/gebruiker tussen hun stallen en de gehuurde opslag. De silo’s op het terrein van appellant onderscheiden zich in zoverre ook niet van andere mestopslagvoorzieningen (zoals bassins of silo’s) die op afstand van de stallen van een bedrijf zijn gelegen, doch wel door de veehouder worden gebruikt en gehuurd, hetgeen wél door verweerder wordt toegestaan. De verklaring van de chauffeur omtrent de silo’s berust in de visie van appellant op een vergissing, die, gelet op de verschillende silo’s en de vele transporten die chauffeurs moeten uitvoeren, ook niet onlogisch is.

Tevens heeft appellant gesteld dat verweerder geen juiste toepassing heeft gegeven aan artikel 5:32, tweede lid, Awb doordat hij een mogelijkheid om herhaling van de overtreding te voorkomen, heeft laten passeren. In de bezwaarschriftprocedure heeft appellant uitdrukkelijk aangeboden om eventuele gebreken in de huurovereenkomst, met inachtneming van de daaraan door verweerder gestelde eisen, te herstellen. Op deze kans om tot legalisatie te komen, is verweerder ten onrechte niet ingegaan.

Verder acht appellant onjuist het uitgangspunt van verweerder dat sprake is van een reëel gevaar voor herhaling van de overtreding. Appellant wijst erop dat verweerder zich te dien aanzien baseert op constateringen die van 13 maart 2007 dateren, bijna een jaar voordat de last onder dwangsom opgelegd. Sindsdien is geen overtreding geconstateerd. Daar verweerder zich niet op recente overtredingen kan beroepen, dat wil zeggen daterend van op of omstreeks de datum van het bestreden besluit, bestond er volgens appellant ten tijde van het bestreden besluit geen reëel gevaar voor herhaling.

Ten slotte vindt appellant de dwangsom onevenredig hoog. Hij wijst erop dat het gaat om een bedrag van € 1.000,- per overtreding, terwijl het milieubelang niet wordt geschaad. Er is in zoverre ook sprake van een motiveringsgebrek.

Ter beoordeling van het College staat of het bestreden besluit, waarbij verweerder de aan appellant opgelegde last onder dwangsom heeft gehandhaafd, in rechte stand kan houden.

Ingevolge artikel 53, eerste lid, van het Besluit wordt ter zake van het vervoer van een vracht dierlijke meststoffen door de leverancier, de vervoerder en de afnemer gezamenlijk een vervoersbewijs opgemaakt. Vaststaat dat ter zake van het vervoer op 13 maart 2007 van een vracht dierlijke meststoffen, door leverancier C B.V. geen vervoersbewijzen zijn opgemaakt.

Ten aanzien van de stelling van appellant dat de in artikel 53, eerste lid, van het Besluit neergelegde verplichting tot het opmaken van een vervoersbewijs in het onderhavige geval toepassing mist, omdat het vervoer een intern transport betrof binnen het landbouwbedrijf F Zeugen V.O.F., is het College van oordeel dat appellant onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat van een zodanig transport sprake is geweest. Naar het oordeel van het College biedt hetgeen appellant te dien aanzien heeft aangedragen geen steun voor zijn stelling dat het desbetreffende vervoer op 13 maart 2007 betrekking had op dierlijke mest afkomstig van het landbouwbedrijf van de heer F die, bij gebrek aan opslagcapaciteit, voorafgaand aan het vervoer was opgeslagen in een bij appellant, althans zijn bedrijf G B.V., gehuurde mestsilo. Appellant heeft het College er niet van kunnen overtuigen dat sprake was van verhuur van een silo aan de heer F in de periode voorafgaand aan het betreffende vervoer en van het exclusief gebruik van een silo door de huurder, in die zin dat geen vermenging met mest van anderen heeft kunnen plaatsvinden.

Uit het vorenoverwogene volgt naar het oordeel van het College dat verweerder terecht heeft geoordeeld dat het in artikel 53, eerste lid, van het Besluit opgenomen voorschrift van toepassing was op het eerdergenoemde vervoer op 13 maart 2007, en dat, aangezien het vervoer heeft plaatsgevonden zonder vervoersbewijs, sprake is van een overtreding van het betreffende voorschrift.

De door verweerder opgelegde last onder dwangsom strekt ertoe een nieuwe overtreding door appellant van artikel 53, eerste lid, van het Besluit te voorkomen. Om tot oplegging van zodanige last over te kunnen gaan, dient sprake te zijn van klaarblijkelijk gevaar dat een nieuwe overtreding zal plaatsvinden. Bij de beoordeling hiervan dient verweerder zich rekenschap te geven van alle omstandigheden van het geval.

Het College is van oordeel dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat sprake is van klaarblijkelijk gevaar dat een nieuwe overtreding zal plaatsvinden, in die zin dat appellant als leidinggevende van leverancier C B.V. opnieuw betrokken zal zijn bij het vervoer van een vracht dierlijke meststoffen, zonder ter zake van dat vervoer een vervoersbewijs op te maken. Allereerst is onbestreden gebleven dat deze overtreding geen incident betreft, maar bij herhaling is geconstateerd. Verder is appellant, voorzover hij heeft gesteld dat telkens sprake was van interne transporten, er niet in geslaagd aan te tonen dat sinds de geconstateerde overtreding of in elk geval vóór de bestreden beslissing op bezwaar de opslag op zijn bedrijf van door derden, zoals F Zeugen V.O.F., aangeleverde mest op zodanige wijze kan plaatsvinden (en plaatsvindt) dat geen vermenging met andere mest mogelijk is, zodat werkelijk sprake is van een zelfstandige, tijdelijke opslagfaciliteit ten behoeve van derden voor de eigen mest. Evenmin is appellant erin geslaagd aan te tonen dat de verhuur van dergelijke tijdelijke opslagfaciliteiten sindsdien zodanig wordt geadministreerd dat duidelijk is wie de faciliteit heeft gehuurd, welke faciliteit dit betreft, om welke periode het gaat, voor welke prijs er is gehuurd en welke hoeveelheid is opgeslagen. Nu appellant zich op het standpunt is blijven stellen dat op hem niet de verplichting rust in geval van het vervoer van een vracht mest een vervoersbewijs op te maken en appellant op geen enkel moment te kennen heeft gegeven het bieden van tijdelijke opslagmogelijkheden te hebben beëindigd dan wel te hebben geformaliseerd, is ook naar het oordeel van het College sprake van klaarblijkelijk gevaar dat appellant zich opnieuw schuldig zal maken aan overtreding van de in artikel 53, eerste lid, van het Besluit neergelegde verplichting.

Op grond van artikel 5:32, eerste lid, Awb in verbinding met artikel 49 van de Meststoffenwet was verweerder derhalve gerechtigd om ter handhaving van de bij of krachtens laatstgenoemde wet gestelde verplichtingen appellant een last onder dwangsom op te leggen.

Ter zake van het standpunt van verweerder dat de last onder dwangsom in verband met deze overtreding kan worden opgelegd aan appellant, omdat hij dient te worden aangemerkt als de overtreder die het in zijn macht heeft de last uit te voeren, overweegt het College als volgt.

Naar het oordeel van het College is voldoende komen vast te staan dat ten tijde van de hier aan de orde zijnde overtreding van het voorschrift van artikel 53, eerste lid, van het Besluit appellant degene was die feitelijk leiding gaf aan en de volledige zeggenschap uitoefende over de werkzaamheden van C B.V. met betrekking tot het desbetreffende vervoer van dierlijke mest. Niet alleen was appellant bestuurder van evengenoemde onderneming en bevoegd deze te vertegenwoordigen, maar bovendien heeft appellant niet weersproken dat hij de enige werknemer was die in de Nederlandse vestiging van die onderneming werkzaam is. Voorts blijkt uit de eerste verklaring die appellant ten overstaan van de toezichthouders van de AID heeft afgelegd (opgenomen in het afdoeningsrapport met nummer 42411) dat appellant persoonlijk opdracht heeft gegeven de dierlijke mest te laden en te lossen op het door de heer F of één van zijn medewerkers aangewezen perceel. Deze gang van zaken wordt bevestigd in de verklaring van één van de bij het desbetreffende vervoer betrokken chauffeurs en in de door de heer F afgelegde verklaring. Appellant heeft in deze procedure ook nimmer zijn persoonlijke betrokkenheid bij het gewraakte mestvervoer ontkend.

Uit het bovenstaande volgt dat verweerder appellant terecht heeft aangemerkt als de feitelijk overtreder van het voorschrift van artikel 53, eerste lid, van het Besluit die het gezien zijn positie in de betrokken onderneming bovendien in zijn macht heeft de last uit te voeren en een nieuwe overtreding te voorkomen.

Voorzover appellant in dit verband heeft betoogd, kort gezegd, dat verweerder de last onder dwangsom niet enkel aan hem zou mogen opleggen, overweegt het College dat het instrument van de last onder dwangsom erop is gericht de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen. Indien meerdere overtreders het in hun macht hebben, zoals in dit geval, overtreding te voorkomen, kan het bestuursorgaan degene of degenen aanschrijven die dit doel zal of zullen kunnen verwezenlijken. Op het bestuursorgaan rust niet de verplichting alle overtreders aan te schrijven. Evenmin bestaat er een algemene regel die het bestuursorgaan ertoe verplicht te motiveren waarom een bepaalde overtreder niet wordt aangeschreven. Naar het oordeel van het College heeft verweerder in het onderhavige geval voldoende gemotiveerd waarom hij appellant de last onder dwangsom heeft opgelegd.

Het College ziet voorts - met verweerder - niet in dat appellant door middel van het herstellen van evengenoemde gebreken in de huurovereenkomst tussen G B.V. en F zou bewerkstelligen dat moet worden gesproken van een bedrijfsintern transport, zodat het opmaken van een vervoersbewijs niet (meer) zou zijn voorgeschreven.

Ten aanzien van de hoogte van de dwangsom overweegt het College het volgende.

Naar vaste jurisprudentie - het College wijst in dit verband op zijn uitspraak van 4 september 2003 (AWB 03/159 t/m 03/191, <www.rechtspraak.nl>, LJN AL1832) - is het opleggen van een last onder dwangsom een handhavingsmaatregel die geen verdergaande strekking heeft dan het bewerkstelligen van hetgeen uit de juiste toepassing van bij of krachtens de wet gestelde voorschriften voortvloeit. Het opleggen van een dwangsom is niet het toebrengen van een verdergaande benadeling dan die welke voortvloeit uit het enkel doen naleven van de bedoelde voorschriften en kan dan ook niet worden aangemerkt als een punitieve sanctie. Er bestaat derhalve geen aanleiding voor de, bij punitieve sancties passende, indringende toetsing aan de in art. 3:4, tweede lid, Awb besloten liggende evenredigheidsmaatstaf, ook niet wat betreft de toetsing van de hoogte van de dwangsom. Op grond van artikel 5:32, vierde lid, Awb dient het bedrag van de dwangsom wel in redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Deze maatstaf biedt naar zijn strekking ruimte voor een bestuurlijke afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom. De wijze waarop een bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt van deze beoordelingsvrijheid dient door de rechter terughoudend te worden getoetst.

Blijkens het bestreden besluit heeft verweerder de hoogte van de dwangsom zodanig gekozen dat er, gelet op het belang van de naleving van de voorschriften met betrekking tot het opmaken van een vervoersbewijs, een voldoende prikkel van uitgaat om aan de last te voldoen. Het belang bij handhaving van de hier aan de orde zijnde voorschriften heeft verweerder verduidelijkt door er op te wijzen dat het systeem van gebruiksnormen, waarin mestafzet een essentiële, doch kwetsbare schakel vormt, ertoe dient de verontreiniging van de bodem en het water verder te beperken. Ter zitting van het College heeft verweerder hieraan toegevoegd dat het belang dat door de voorschriften wordt beschermd, te weten de transparantie van meststromen en het voorkomen van onregelmatigheden met betrekking tot vrachtgegevens, juist door de dwangsomoplegging wordt gediend. Ter bepaling van de hoogte van de dwangsom en het maximaal te verbeuren bedrag zijn, naar verweerder ter zitting heeft verklaard, mede de eerdere overtredingen en overige omstandigheden van het geval, zoals de bedrijfsvoering met betrekking tot de mestsilo’s en -bassins, meegewogen.

Naar het oordeel van het College kan, het bovenstaande in aanmerking genomen, niet staande worden gehouden dat verweerder de te verbeuren dwangsommen per overtreding en het maximaal te verbeuren bedrag aan dwangsommen redelijkerwijs niet heeft kunnen vaststellen op de gekozen bedragen, te weten respectievelijk € 1.000,- en € 10.000,-. Het standpunt van appellant ter zake wordt dan ook niet onderschreven.

Het vorenoverwogene leidt het College tot de slotsom dat niet kan worden staande gehouden dat verweerder de aan appellant opgelegde last onder dwangsom ten onrechte heeft gehandhaafd. Mitsdien dient het beroep van appellant ongegrond te worden verklaard.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr. J.A. Hagen, mr. J.L.W. Aerts en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 17 april 2009.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen w.g. C.G.M. van Ede

w.g. J.L.W. Aerts