Rb. Noord-Holland, 30-07-2015, nr. 4274517 \ OA VERZ 15-146 WS / BL

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

De Zwaluw heeft een (voorwaardelijk) verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden.

De zaak is behandeld op de zitting van 16 juli 2015, gelijktijdig met het kort geding onder zaaknr/rolnr. 4239955 KG EXPL 15-113. De processtukken in die zaak, waarin ook vandaag uitspraak wordt gedaan, worden geacht ook in deze procedure te zijn overgelegd.

Namens De Zwaluw is ter zitting verschenen [de directeur] , vergezeld door mr. J.J. Schelling en bijgestaan door mr. Almeida. [werknemer] is in persoon verschenen, vergezeld door [x] en bijgestaan door mr. Beljon. Ter zitting hebben partijen hun standpunt toegelicht, mede aan de hand van pleitnotities.

[werknemer] heeft een verzoek gedaan om De Zwaluw te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding.

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

De Zwaluw is een logistiek bedrijf, gespecialiseerd in (weg)vervoer en daarmee samenhangende werkzaamheden.

[werknemer] , geboren op [datum] , is op 20 oktober 2008 in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van) De Zwaluw. De laatste functie die [werknemer] vervulde, is die van planner, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Het vaste salaris van [werknemer] bedraagt laatstelijk € 2.853,29 bruto per maand, exclusief 8% vakantiegeld. Over de periode van januari 2015 tot en met mei 2015 heeft [werknemer] gemiddeld € 1.170,46 bruto voor 55 overuren per maand uitbetaald gekregen.

De individuele arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en De Zwaluw bevat geen relatiebeding, non-concurrentiebeding of een verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden.

Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (verder: de CAO). Artikel 7.6.a. van de CAO luidt als volgt.

“Het is de werknemer niet toegestaan nevenwerkzaamheden te verrichten behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever. Onder nevenwerkzaamheden worden mede verstaan:

- het bekleden van een betaalde of onbetaalde functie anders dan in dienst van de werkgever;

- het uitoefenen van enig beroep of bedrijf dan wel het drijven van handel;

- het ontwerpen, het leiden, het uitvoeren van en houden van toezicht op ander werk dan dat

van de werkgever.”

De Zwaluw was eigendom van De Zwaluw Holding B.V., met [Y] als (indirect) bestuurder. Op 10 oktober 2013 is De Zwaluw verkocht aan huidig enig aandeelhouder Pyxis Logistic Solutions B.V., tevens bestuurder naast [de directeur] .

Op 10 maart 2015 is door [X] samen met [werknemer] opgericht de besloten vennootschap Retailexpress B.V., gevestigd te [plaats] . Doel van deze vennootschap is (onder meer) de exploitatie van een transport- en logistiek bedrijf, waaronder begrepen warehousing. Bij de oprichting van Retailexpress B.V. zijn 500 aandelen uitgegeven. [werknemer] neemt deel voor 20 aandelen (4%). [X] neemt deel voor de resterende 480 aandelen en is bestuurder van Retailexpress B.V.

Op initiatief van De Zwaluw vond op 8 juni 2015 een gesprek plaats met [werknemer] . Van de zijde van De Zwaluw waren bij dat gesprek aanwezig [de directeur] (directeur), haar broer en medeaandeelhouder [B] en mr. J.J. Schelling (advocaat van De Zwaluw).

Tijdens dit gesprek is aan [werknemer] ter ondertekening overhandigd een brief van mr. Schelling d.d. 8 juni 2015, met (voor zover relevant) de volgende inhoud.

“Zoals u ook weet, heeft het bedrijf van mevrouw [A] eind 2013 De Zwaluw overgenomen van de heer [y] . In dat verband is De Zwaluw met de heer [y] en zijn vennootschap(pen) overeengekomen dat de heer [y] en zijn vennootschappen zich op straffe van een boete zullen onthouden van activiteiten die concurreren met die van De Zwaluw.

De Zwaluw is recent op de hoogte gekomen van het feit dat u op 10 maart jl. samen met de heer [xx] van [X] de vennootschap Retailexpress B.V. heeft opgericht. Volgens de oprichtingsakte is het primaire doel van Retailexpress B.V. de exploitatie van een transport- en logistiekbedrijf, waaronder begrepen warehousing. Uit de akte blijkt verder dat u 4 % van de aandelen in Retailexpress B.V. houdt en in totaal

€ 2.000,- op die aandelen heeft gestort.

De heer [xx] heeft onlangs bevestigd dat hij indirect de vennootschappen van de heer [y] vertegenwoordigt. Hiermee overtreedt de heer [y] het boetebeding. De Zwaluw zal deze boete vorderen.

Hoewel uw arbeidsovereenkomst niet een dergelijk boetebeding bevat, heeft u wel meegewerkt aan de overtreding van het concurrentiebeding. Bovendien bevat de CAO die op uw arbeidsovereenkomst van toepassing is in artikel 7 lid 6 een verbod tot het verrichten van nevenwerkzaamheden. Hierdoor heeft u niet als goed werknemer van De Zwaluw gehandeld. U heeft De Zwaluw niet om goedkeuring verzocht terwijl u wel gedurende uw dienstverband een besloten vennootschap heeft opgericht die concurreert met De Zwaluw. Dit is niet alleen een dringende reden voor ontslag op staande voet maar heeft ook tot gevolg dat u schadeplichtig bent voor alle schade die De Zwaluw lijdt en nog zal lijden.

Ook als uw dienstverband bij De Zwaluw zal eindigen staat het u niet vrij om via Retailexpress B.V. concurrerende activiteiten te verrichten. Een oud-werknemer mag namelijk niet concurreren met een oud-werkgever indien hij daarbij gebruik maakt van de kennis die is verkregen van de oud-werkgever en als de oud-werknemer afbreuk doet aan de omzet. Hiervan is sprake als u in de nabije omgeving van Enkhuizen als planner werkzaam zal worden bij een concurrerende vennootschap waarvan u zelf aandeelhouder bent. Tot slot volgt uit artikel 7 lid 2 van genoemde CAO nog dat u geheimhouding moet betrachten van al hetgeen u van De Zwaluw bekend bent geworden.

Zolang u bereid bent om bij De Zwaluw te blijven werken en om uw band met de heer [y] , zijn vennootschappen en Retailexpress B.V. te verbreken, is ook De Zwaluw bereid om geen verdere gevolgen te verbinden aan de door u gepleegde overtredingen.

Bent u dat niet, dan wordt u vandaag op staande voet ontslagen. De overtredingen in samenhang bezien met uw onwelwillendheid om een duidelijke keuze voor de vennootschap te maken leveren dan immers een dusdanige vertrouwensbreuk op dat verdere voortzetting van het dienstverband niet kan worden gevergd.

In het geval u er voor kiest om bij De Zwaluw te blijven en uw banden met de heer [y] te verbreken, verzoek ik u om deze brief voor akkoord te ondertekenen en zullen wij een plan maken voor de verbreking van uw banden met de heer [y] en het overdragen van uw aandelen in Retailexpress B.V. Door de ondertekening bevestigt u ook dat u vanaf vandaag geen contact meer met [y] zult hebben en dat u zich zult richten naar de instructies die u vandaag van mevrouw [A] ontvangt.”

[werknemer] heeft de brief niet voor akkoord willen ondertekenen en De Zwaluw heeft [werknemer] te kennen gegeven dat hij op staande voet is ontslagen.

Bij brief van 9 juni 2015 heeft [werknemer] de rechtmatigheid van het ontslag bestreden en zich beschikbaar gesteld zijn werkzaamheden voor De Zwaluw voort te zetten.

De Zwaluw heeft hierop gereageerd bij brief van 10 juni 2015, waarin het ontslag op staande voet wordt gehandhaafd onder verwijzing naar het gesprek en de aan [werknemer] overhandigde brief. Daaraan voegt De Zwaluw toe: “U heeft – in strijd met het relatie- en concurrentiebeding uit uw CAO – Retailexpress B.V. opgericht en neemt daarin deel als aandeelhouder met als doel om met De Zwaluw te concurreren. In het bijzonder zou u, aldus hetgeen u afgelopen maandag mededeelde, via Retailexpress B.V. voor een van de grootste klanten van De Zwaluw, namelijk Esbaco, gaan werken. Bovendien neemt de heer [y] (indirect) deel in Retailexpress B.V. terwijl hij zich heeft verbonden om niet met De Zwaluw te concurreren en geen contacten van De Zwaluw te benaderen.” Daarbij wordt [werknemer] aansprakelijk gesteld voor alle schade die De Zwaluw lijdt en zal lijden wegens concurrerende activiteiten van [werknemer] .

De Zwaluw verzoekt, voor zover de arbeidsovereenkomst op 8 juni 2015 niet reeds rechtsgeldig is opgezegd bij wege van een ontslag op staande voet, de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e en g van het BW, zonder toekenning van enige vergoeding aan [werknemer] .

Aan dit verzoek legt De Zwaluw ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van [werknemer] en een verstoorde arbeidsverhouding die zodanig zijn dat van De Zwaluw redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Ter onderbouwing daarvan heeft De Zwaluw het volgende naar voren gebracht. Ondanks het nevenwerkzaamhedenverbod in de CAO heeft [werknemer] een vennootschap genaamd Retailexpress B.V. opgericht. Deze onderneming handelt, evenals de Zwaluw, in transport en logistiek. De vestigingsplaats is Blokker en ligt ongeveer 17 km van de vestigingsplaats van De Zwaluw. Retailexpress B.V. is daarmee een concurrent. Bovendien is de andere aandeelhouder van Retailexpress B.V. [X] De heer [xx] is weer verbonden met Snits Advies B.V., een belastingadvieskantoor dat werkzaamheden verricht voor de heer [y] . De heer [y] , ex- werkgever van [werknemer] , is met De Zwaluw een non- concurrentiebeding en een relatiebeding overeengekomen en [werknemer] weet dat.

[werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – aan dat hij de vennootschap niet heeft opgericht met de heer [y] maar met de heer [xx] . De heer [xx] houdt de aandelen niet voor de heer [y] . [werknemer] wist niet van het non-concurrentiebeding en relatiebeding in de overeenkomst tussen de heer [y] en De Zwaluw. Het betreft bovendien een lege B.V. waarmee hij in de niet-nabije toekomst zijn onderneming wil starten. Er is geen enkele activiteit ontplooid. Ook wijst hij erop dat hij geen non-concurrentie of relatiebeding in zijn arbeidsovereenkomst heeft. Het oprichten van een B.V. is niet in strijd met het verbod tot het verrichten van nevenwerkzaamheden zoals opgenomen in de CAO.

Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [werknemer] om De Zwaluw te veroordelen tot betaling van een ontbindingsvergoeding met een correctiefactor C=1,5 onder toepassing van oud recht. Op de zitting is aanspraak gemaakt op een transitievergoeding van € 9.212,70. De Zwaluw heeft daartegen verweer gevoerd.

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

De kantonrechter stelt vast dat het verzoek tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst ter griffie is ontvangen op 9 juli 2015, dus na inwerkingtreding van afdeling 9 van Boek 7, titel 10 van het BW / Wet werk en zekerheid (Wwz) op 1 juli 2015. Artikel XXII lid 1 aanhef en onder b. van het Overgangsrecht behorende bij de Wwz bepaalt dat het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 alsmede artikel 665 en afdeling 9 van Boek 7, titel 10 van het BW, zoals deze luidden de dag vóór 1 juli 2015 van toepassing blijven op een opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan vóór dat tijdstip en op de gedingen die daarop betrekking hebben. De Memorie van Toelichting (Parlementaire Geschiedenis Wwz (33 818, nr. 3, p. 126-127) vermeldt ten aanzien van dit artikel onder meer:

“(…) Onderdeel b regelt overgangsrecht voor de situatie dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd voor inwerkingtreding van dit wetsvoorstel. Dit kan een situatie zijn waarbij met toestemming van UWV is opgezegd (dan geldt ook op grond van onderdeel a het overgangsrecht) maar kan ook een situatie zijn waarbij zonder toestemming van UWV is opgezegd, bijvoorbeeld een opzegging wegens een dringende reden. Onderdeel b bevat alle vormen van opzeggingen.

Naar het oordeel van de kantonrechter kan een (voorwaardelijke) ontbindingsprocedure niet worden aangemerkt als een geding dat betrekking heeft op de opzegging, omdat de ontbindingsprocedure naar haar aard ziet op een andere manier van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en in zoverre geen betrekking heeft op de opzegging wegens een dringende reden, zoals in deze zaak aan de orde is. Daaraan doet niet af dat aan het voorwaardelijke ontbindingsverzoek hetzelfde feitencomplex ten grondslag is gelegd als aan het ontslag op staande voet, omdat een ontbindingsprocedure een ander beoordelingskader heeft dan gedingen in het kader van een ontslag op staande voet. Dit brengt mee dat het hier aan de orde zijnde verzoek van De Zwaluw en het tegenverzoek van [werknemer] moeten worden beoordeeld op basis van het per 1 juli 2015 geldende recht.

in de zaak van het verzoek

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen (voorwaardelijk) moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 van het BW.

In het kader van het inmiddels vervallen artikel 7:685 van het BW is aanvaard dat een werkgever, nadat een werknemer de nietigheid van een ontslag op staande voet heeft ingeroepen, een gerechtvaardigd belang kan hebben bij voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst blijkt niet te zijn geëindigd door dat ontslag (zie: HR 21 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4670; NJ 1984/296). De kantonrechter ziet geen reden om voor een ontbinding met toepassing van artikel 7:671b lid 1 van het BW tot een ander oordeel te komen. De omstandigheid dat tegen een beschikking tot ontbinding op grond van artikel 7:671b lid 1 van het BW, anders dan in geval van een beschikking op grond van artikel 7:685 van het BW, hoger beroep mogelijk is, betekent niet dat de werkgever geen belang meer kan hebben bij voorwaardelijke ontbinding. In hoger beroep kan een beschikking tot ontbinding immers worden bekrachtigd of kan de zaak worden beslecht door toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 van het BW, in plaats van door herstel van de arbeidsovereenkomst. In dergelijke gevallen heeft de beschikking tot voorwaardelijke ontbinding, ondanks hoger beroep, het door de werkgever beoogde effect, te weten (zekerheid over de) beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt in geval partijen afzien van hoger beroep of dat beroep later intrekken.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 van het BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 van het BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

De Zwaluw voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in verwijtbaar handelen van [werknemer] en de verstoorde verhoudingen. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door De Zwaluw in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, van het BW. Daartoe wordt het volgende overwogen. Los van de vraag of [werknemer] al daadwerkelijk activiteiten met Retailexpress B.V heeft verricht, verhoudt enkel het oprichten van een met de eigen werkgever concurrerende vennootschap zich niet met goed werknemerschap. Een goed werknemer zal een dergelijke handeling in ieder geval niet zonder toestemming van zijn werkgever verrichten. Het handelen van [werknemer] is bovendien in strijd met artikel 7.6.a. van de CAO. Het handelen van [werknemer] is dermate verwijtbaar dat van De Zwaluw in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

De kantonrechter is verder van oordeel dat herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt, nu sprake is van een verwijtbaar handelen van [werknemer] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, van het BW.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van de werkgever zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, van het BW zal worden ontbonden met ingang van 1 oktober 2015. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure. Daarbij overweegt de kantonrechter nog het volgende. Strikt genomen sluit de tekst van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, van het BW niet uit dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op enig moment in de maand, maar uit de memorie van toelichting bij de Wwz moet worden afgeleid dat ontbinding tegen de eerste van de maand moet plaatsvinden.

in de zaak van het tegenverzoek

Nu het nieuwe recht van toepassing is, heeft de kantonrechter niet langer de vrijheid om een vergoeding vast te stellen op grond van de kantonrechtersformule. [werknemer] heeft wel een verzoek gedaan om De Zwaluw te veroordelen een transitievergoeding te betalen. Een verzoek om een billijke vergoeding is niet gedaan en daar bestaan overigens ook geen gronden voor. Uit artikel 7:673 lid 1 van het BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst wordt op verzoek van de werkgever (voorwaardelijk) ontbonden. Aan deze beide voorwaarden is voldaan. Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, van het BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De kantonrechter leidt uit de stellingen van De Zwaluw af dat zij meent dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 39). De kantonrechter heeft in het vandaag uitgesproken vonnis in eerdergenoemde kort gedingprocedure voorshands geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet terecht is gegeven, omdat daarvoor geen dringende reden aanwezig was. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, valt bij gebreke aan een dringende reden en de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden niet in te zien dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Dat betekent dat de werkgever de transitievergoeding is verschuldigd en zal worden veroordeeld tot betaling van die vergoeding tot een bedrag van € 9.212,70 bruto.

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

Gelet op de aard van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.

Geen van partijen heeft verzocht om een uitvoerbaarheid bij voorraad zodat daartoe niet wordt beslist.

De kantonrechter:

in de zaak van het verzoek

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2015, voor zover deze nog bestaat;

in de zaak van het tegenverzoek

veroordeelt De Zwaluw om aan [werknemer] een transitievergoeding te betalen van

€ 9.212,70 bruto;

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.A. Swildens, kantonrechter en op 30 juli 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter