HR, 01-05-2015, nr. 14/04082

Het Hof heeft een onjuiste invulling gegeven aan de term ‘gezagsverhouding’ in de context van een dienstbetrekking. Het gaat hierbij om het gezag zoals kenmerkend is voor een arbeidsovereenkomst (HR 18 december 1991, nr. 27 532, BNB 1992/78). Een bevoegdheid om aanwijzingen te geven is daarbij niet voldoende, omdat die situatie zich bijvoorbeeld ook al voordoet bij een overeenkomst van opdracht.

Het Hof is van oordeel dat een student twee rollen heeft: die van mede beleids/kader bepaler en die van persoon die de werkzaamheden verricht die noodzakelijk zijn om de onderneming draaiende te houden. In die tweede rol is naar het oordeel van het Hof de gezagsverhouding te onderkennen. De gedachte is dan dat er een organisatorisch kader is van de Vereniging van waaruit kennelijk gezag kan worden uitgeoefend. Het Hof heeft in dit kader overigens (ten onrechte) niets overwogen ten aanzien van de verhouding van deze twee rollen.

De studenten zijn volgens het Hof gehouden de aanwijzingen die voortvloeien uit het ‘organisatorische kader’ op te volgen. Zo moeten ze op tijd verschijnen en dienen de diensten goed te worden uitgevoerd, aldus het Hof.

Maar is dit nu het soort gezag dat kenmerkend is voor een arbeidsovereenkomst? Volgens [X] is dat niet het geval. In het concrete geval kan niet worden aangegeven welke instructie van welke persoon of welk orgaan in welke hoedanigheid door wie wanneer moeten worden opgevolgd. En dat is nu juist kenmerkend voor een normale arbeidsovereenkomst.

Dat er een organisatorisch kader is, volgt uit de verenigingsstructuur. Dit kader is noodzakelijk om de doelstelling van de Vereniging te bereiken, het betreffen ordemaatregelen. Onjuist is de veronderstelling dat hierdoor ook een arbeidsrechtelijke gezagsverhouding tussen de Vereniging en de studenten ontstaat.

De studenten hebben zich vrijwillig verenigd en hebben met elkaar de taken verdeeld om de gezamenlijk via de Vereniging gedreven onderneming draaiende te houden. Er is niemand bevoegd of gehouden in welke hoedanigheid dan ook om een ander instructies te geven. De praktische instructies die gegeven worden zijn functioneel, omdat de student die de instructies krijgt deze wil krijgen om de gezamenlijke activiteiten goed uit te oefenen. Er is niemand die de juridische bevoegdheid heeft een student te instrueren om het werk op een bepaalde tijd of op een bepaalde wijze te verrichten.

Een gezagsverhouding impliceert niet alleen een instructiebevoegdheid ten aanzien van de werkzaamheden van de student, maar ook dat die daadwerkelijk wordt uitgeoefend, zo nodig tegen de wens van de werknemer in. Er is dan iemand de baas, en je bent verplicht zijn instructies op te volgen. Bij [X] is geen sprake van een dergelijke verplichting. De ‘verplichtingen’ die het Hof aanhaalt ter ondersteuning aan de stelling dat sprake is van een gezagsverhouding, zijn geen verplichtingen die een arbeidsrechtelijke gezagsverhouding onderstrepen. Het zijn veeleer de verplichtingen die voortvloeien uit de verenigingsrechtelijke afspraken die zijn gemaakt. Zij ondersteunen niet de gedachte dat er een arbeidsrechtelijke verhouding bestaat tussen de studenten en de Vereniging.

Daarnaast dient te worden benadrukt dat uit de feiten blijkt dat de leden en de Vereniging nooit de intentie hebben gehad een gezagsverhouding te creëren. Zonder de intentie tot en de acceptatie van een gezagsverhouding, is deze niet aanwezig. Het Hof heeft niet vastgesteld dat het de intentie was van partijen om een gezagsverhouding te accepteren en heeft ook niet vastgesteld dat die gezagsverhouding feitelijk door partijen was geaccepteerd. Het ‘ organisatorische kader’ dat noodzakelijkerwijs bij een vereniging aanwezig is, leidt in dit geval niet tot de acceptatie van een gezagsverhouding ( zie ook 2.2.)

Zoals bij de rechtbank en Hof is aangevoerd, is de positie van de student die lid is van de Vereniging eerder te vergelijken met een maat in een maatschap of vennoot in een VOF. Ook daar wordt samengewerkt. Ook daar is een organisatorisch verband. Ook daar kan worden afgesproken dat de ene vennoot de ene werkzaamheid verricht en de ander de andere. Ook daar worden afspraken gemaakt over wijze van werken en tijden waarop er gewerkt wordt. Maar er is geen sprake van een gezagsverhouding zoals kenmerkend voor een arbeidsovereenkomst.

In zijn noot in NTFR bij de uitspraak van het Hof schrijft de Zeeuw:

[X] onderschrijft deze analyse. De verhouding tussen de leden onderling en de Vereniging lijkt erg op die van vennoten binnen een maatschap ten opzichte van elkaar en de maatschap. De juridische en fiscale gevolgen zouden dus daarop moeten aansluiten.

Zie wat dit betreft ook Hof Amsterdam 16 september 2010, nr. P08/01082, V-N 2011/21,16. Die zaak ging over gastvrouwen/demonstratices op speelgoedparty's en hun teammanagers. Belanghebbende had geen juridisch afdwingbaar recht om in voldoende mate aanwijzingen en instructies te geven met betrekking tot de inhoud van de werkzaamheden, de wijze van uitvoering daarvan en de tijdstippen waarop het werk moest worden gedaan.

Ook in het geval van [X] is er geen sprake van een juridisch afdwingbaar recht van de Vereniging om in voldoende mate aanwijzingen en instructies te geven met betrekking tot de inhoud van de werkzaamheden, de wijze van uitvoering daarvan en de tijdstippen waarop het werk moest worden gedaan.

Het oordeel van het Hof steunt in grote mate op de feitelijke constatering dat in het Reglement is opgenomen dat de studenten de besluiten van het bestuur, de algemene ledenvergadering en/of weekoverleg naar behoren dienen uit te voeren. Maar zegt dit iets over een gezagsverhouding in juridische zin zoals bedoeld bij een arbeidsverhouding? Volgens [X] is dat niet het geval. De Vereniging heeft geen zeggenschap over de tijd waarbinnen de werkzaamheden dienen te worden verricht en de wijze waarop de werkzaamheden dienen te worden verricht (zie HR 8 mei 1998, NJ 2000/81).

Een student die lid wordt van een vereniging moet zich uiteraard richten naar de besluiten van de organen van de vereniging. Dat zijn de onderlinge afspraken. Maar betreffen deze besluiten voor alle studenten dan tevens het recht om in voldoende mate aanwijzingen en instructies te geven met betrekking tot de inhoud van de werkzaamheden,

de wijze van uitvoering daarvan en de tijdstippen waarop het werk moest worden gedaan? Nee. Deze onderlinge afspraken hebben juridisch en feitelijk niet het karakter van een arbeidscontract en missen het element van juridische afdwingbaarheid.

Zoals hiervoor aangegeven, gaat het Hof uit van een dubbelrol van de student: als lid/deelnemer in de organisatie en als werknemer. Maar is het nu juist die dubbelrol die maakt dat geen sprake is van een normale arbeidsrelatie? Het Hof constateert slechts dat sprake is van een dubbelrol, zonder in zijn overwegingen daar verder nog aandacht aan te besteden. Dat maakt mede de conclusie dat sprake is van een gezagsverhouding zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Uit het bovenstaande blijkt dat het Hof niet alleen een onjuiste uitleg geeft aan de term ‘gezagsverhouding’, maar dat bovendien uit de geschetste feiten niet kan worden afgeleid, dat er sprake is van een gezagsverhouding zoals bedoeld in het arbeidsrecht. De conclusie van het Hof wordt zonder nadere motivering daarmee onbegrijpelijk.

Het Hof is van oordeel dat bij de bepaling of sprake is van een civielrechtelijke dienstbetrekking geen doorslaggevende betekenis toekomt aan de wil van partijen ten aanzien van de juridische kwalificatie van de rechtsverhouding. Indien het Hof hiermee bedoelt dat partijen niet onder de juridische kwalificatie dienstbetrekking uit kunnen, enkel door het poneren van de stelling dat partijen niet de wil hebben gehad om een arbeidsovereenkomst aan te gaan, terwijl de feiten deze stelling niet ondersteunen, is dat te volgen. Echter, het Hof gaat er aan voorbij dat de intentie van partijen in het overeenkomstenrecht het vertrekpunt dient te zijn voor de vraag of de contractuele relatie als een dienstbetrekking dient te worden beschouwd.

In dit geval is het om een aantal redenen inderdaad nooit de bedoeling geweest om een arbeidsrechtelijke dienstbetrekking tot stand te laten komen. Uit de aangedragen feiten blijkt dat ook feitelijk kan worden vastgesteld dat deze intentie niet aanwezig is geweest. Het Hof is niet aan deze beoordeling van de feiten toegekomen. In de feitelijke instanties, is daar het nodige over aangevoerd. Zonder hierin volledigheid te willen nastreven, noem ik:

Ook in het geval, zoals het onderhavige, waarin er wellicht elementen te herkennen zijn die (in de verte) doen denken aan een dienstbetrekking, dient eerst de vraag aan de orde te komen welke rechtsgevolgen partijen beogen met hun contractuele relatie. De enige juridische relatie die uit de feiten is af te leiden, betreft het lidmaatschap van de vereniging. Het feit dat iemand lid is van een Vereniging, wijst op zichzelf niet op het bestaan van een feitelijke arbeidsrechtelijke relatie. Ook niet als er werkzaamheden door de student worden verricht. Ook niet als hij als lid een studietoelage krijgt.

Het Hof oordeelt niet dat de wil van partijen er niet op is gericht om een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Het Hof oordeelt alleen in algemene termen dat hier geen doorslaggevende betekenis aan toe dient te worden gekend. Dit ten onrechte. Deze algemene conclusie kan niet uit de wet of jurisprudentie worden getrokken en is daarmee onjuist. Het Hof zou dan in ieder geval nog dienen te oordelen over de vraag welke betekenis in dit geval dient toe te komen aan het feit dat partijen niet de intentie hebben gehad om een arbeidsovereenkomst tot stand te doen komen.

Het hof verzuimt dus om een oordeel te geven over de ‘wil van partijen’ in dit concrete geval, hetgeen relevant is voor de toetsing of er een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen omdat immers alle omstandigheden van het geval in hun onderlinge samenhang hierbij een rol spelen.

Als niet direct of indirect kan worden vastgesteld of de wil van partijen was gericht op het doen ontstaan van de rechtsgevolgen van een arbeidsovereenkomst, dient men niet te snel het bestaan van een arbeidsovereenkomst aan te nemen.( Zie ook G.W.B. Van Westen, het fiscale begrip dienstbetrekking, de stand van zaken, TFO 2009, blz 95)

Van Westen merkt op in de Cursus Belastingrecht L.B. 1.3.0.b1 dat het gaat om het ontstaan van rechtens afdwingbare verplichtingen over en weer.

Ten aanzien van de Student-leden zijn er geen rechtens afdwingbare verplichtingen in verband met de werkzaamheden ontstaan. Zie ook HR 17 februari 2012, nr. 11/00371, BNB 2012/129, over de aansluitovereenkomsten van de notarissen.

Zelfs indien de conclusie juist is (quod non) dat de studenten loon krijgen en een verplichting hebben om arbeid te verrichten en er een gezagsverhouding zou zijn, dan nog is mogelijk dat dit gebaseerd is op een andere rechtsverhouding dan een arbeidsovereenkomst, zoals in het onderhavige geval, een samenwerking door middel van een vereniging. Wat men wil is gezamenlijk een werk tot stand brengen, met als doel de meewerkende studenten een vaste studietoelage te geven. De juridische invulling daarvan is de verenigingsvorm. De wil van partijen is er op gericht om samen te werken om dit doel te bereiken, niet om een arbeidsrelatie aan te gaan.

[X] is een Vereniging voor en door studenten. Er is geen student geweest die ooit ontslagbescherming heeft ingeroepen. Dit is een indicatie, dat de studenten zelf in ieder geval de rechtsverhouding niet kwalificeren als een dienstbetrekking.

De verenigingsvorm maakt dat er ‘ gediscrimineerd’ kan worden ten aanzien van de personen die lid worden. De Vereniging staat alleen open voor studenten. Indien zou blijken dat de juridische relatie met de student wordt beschouwd als een arbeidsovereenkomst, dan is de vraag of de verenigingsrechtelijke afspraken wel arbeidsrechtelijk stand houden. Zo zien we dat de kwalificatie van de rechtsverhouding, een direct effect kan hebben op de vraag of de rechtsvorm vereniging nog wel te handhaven is. Hiermee wordt feitelijk inbreuk gemaakt op het grondrecht van vrijheid van vereniging (art. 8 Grondwet, art. 11 EVRM). Dat kan natuurlijk niet de bedoeling zijn.

In 2011 introduceerde de Belastingkamer van de Hoge Raad het civielrechtelijke Groen/Schoevers-criterium in haar beoordeling of er sprake is van een dienstbetrekking voor de sociale verzekeringen. Uw Raad oordeelde dat bij de toetsing of er sprake is van een dienstbetrekking niet alleen de rechten en verplichtingen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden in aanmerking moeten worden genomen, maar dat ook rekening dient te worden gehouden met de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (HR 25 maart 2011, RSV 2011/166 , BNB 2011/205 (De Gouden Kooi) en HR 12 september 2014 nr.13/03636).

Ook in de zaak van de aansluitingsovereenkomsten van de notarissen (HR 17 februari 2012, ECLI: NL:HR:2012:BU8926) merkte Uw Raad op dat een gescheiden beoordeling van de verschillende elementen van een begripsomschrijving zich niet verdraagt met de maatstaf voor de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Ook in dit geval heeft er door het Hof alleen een gescheiden beoordeling plaatsgevonden, en zijn niet alleen elementen en het onderlinge verband, alsmede de wil van partijen in de beoordeling meegenomen.

De rechten en de verplichtingen van de Vereniging en haar leden vloeien uitsluitend voort uit het verenigingsrecht. Dat is wat partijen voor ogen stonden en waarnaar student-leden handelen. Uit de overwegingen van het Hof blijkt niet dat het Hof daar anders over oordeelt. Ook in de wijze waaraan uitvoering is gegeven aan deze afspraken die voortvloeien uit het verenigingsrecht, kan niet, althans niet zonder nadere toelichting, tot een oordeel leiden dat aan deze afspraken een ander ‘label’ dient te worden geplakt.

Uit de arbeidsrechtelijke jurisprudentie, sinds 2011 ook door de fiscale kamer van de Hoge Raad overgenomen, blijkt dat voor de beoordeling van de vraag of er een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, men niet alleen naar de afzonderlijke kenmerkende elementen van de arbeidsovereenkomst dient te kijken, maar men vooral deze elementen in onderling verband dient te beschouwen.

Het gaat om het totale plaatje. Het Hof heeft dat ten onrechte niet gedaan, en komt daardoor tot een onjuiste conclusie.

Indien een van de kenmerkende elementen voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst ontbreekt, is er geen arbeidsovereenkomst (zie cassatiemiddelen). Maar indien deze elementen in een bepaalde mate wel aanwezig zouden zijn, dan nog hoeft er geen sprake te zijn van een arbeidsovereenkomst. Het gaat immers ook om het onderlinge verband, het totaalplaatje.

Omdat volgens de vaste jurisprudentie van uw Raad ( zie o.a. HR 17 februari 2012, ECLI: NL:HR:2012:BU8926) alle omstandigheden in onderling verband moeten worden meegenomen bij de beoordeling of sprake is van een dienstbetrekking, kan naar de mening van [X] de beoordeling van de feiten niet worden beperkt tot een algemeen toepasbaar criterium dat op alle studenten van toepassing is.

Mocht de afweging van de algemene voor alle studenten geldende feiten leiden tot de conclusie dat er in het algemeen sprake is van een dienstbetrekking, dan nog kunnen er individuele omstandigheden zijn op basis waardoor deze algemene conclusie voor individuele gevallen niet kan worden getrokken. Per student-lid zal dan moeten worden gekeken of hij in dit toetsingskader past en of sprake is van een dienstbetrekking. In een dergelijke situatie verzoekt [X] Uw Raad om de zaak te verwijzen naar een ander Hof voor nader onderzoek.

Uit bovenstaande kan worden geconcludeerd dat de intentie van partijen in dit geval niet gericht is geweest op het ontstaan van arbeidscontracten, dat het Hof dit ten onrechte niet in zijn beoordeling heeft meegenomen, net als het Hof ook niet een beoordeling van de juridische verhoudingen heeft gegeven op basis van alle omstandigheden van het geval, zoals voortvloeit uit de vaste jurisprudentie van Uw Hof. Bij een juiste toepassing van het recht, dient op basis hiervan te worden geconcludeerd dat er geen dienstbetrekking tot stand is gekomen tussen de studenten en de vereniging.

Het Hof oordeelt in r.o. 4.4.3.2. dat de studenten een verplichting zouden hebben om arbeid te verrichten. Dit is onjuist. Het is overigens geen feitelijk oordeel, maar een gemengd oordeel omdat de verplichting om arbeid te verrichten een juridische kwalificatie vergt van zowel de term ‘Verplichting’ als de term ‘arbeid’

Juist is dat de studenten met elkaar hebben afgesproken dat zij allen zich voor de Vereniging dienen in te zetten, ten einde het mogelijk te maken de studietoelagen aan alle leden te verstrekken. Behelst deze afspraak een verplichting om arbeid te verrichten, zoals bedoeld in het arbeidsrecht? Nee, het is een voorwaarde voor het lidmaatschap van de Vereniging. Het staat de student vrij om lid te worden van de Vereniging, en als hij dat doet, neemt hij daarmee de verplichting op zich om activiteiten te verrichten ten behoeve van de Verenging. Hij is niet verplicht om lid te worden. Een student-lid zal graag voor de vereniging willen werken, niet omdat het moet, maar omdat hij het wil. De sociale controle van de groep studenten waarmee hij samenwerkt, maakt dat de Vereniging haar doel kan bereiken. De toelage wordt doorbetaald, ongeacht of het lid nu wel of niet werkzaamheden verricht in een bepaalde periode.

Het betreft dus een afspraak (geen verplichting zoals bedoeld in het arbeidsrecht) die voortvloeit uit het verenigingsrecht. Het betreft geen arbeidsrechtelijke verhouding. Een maat in een maatschap verplicht zich ook om werkzaamheden te verrichten, maar het is evident dat dit niet in een arbeidsrechtelijke verhouding geschiedt. Zo is dat ook het geval met het lid van de Vereniging.

Een en ander dient uiteraard in samenhang met de problematiek van de gezagsverhouding te worden bepaald.

Het Hof geeft dus een verkeerde interpretatie van de notie van ‘verplichting om arbeid te verrichten’. Het Hof leidt deze verplichting om arbeid te verrichten af uit ‘het organisatorische kader waarin daadwerkelijk arbeid is verricht’. Dit is een soort doelredenering. Hierbij is niet, althans niet op een begrijpelijke wijze door het Hof aangegeven op welke wijze dit organisatorische kader veroorzaakt dat er een verplichting is bij de student om (persoonlijke) arbeid te verrichten.

Daarnaast moet vast staan dat het een persoonlijke verplichting betreft. Het Hof is van mening dat dit het geval is en leidt dit af uit het ‘feit’ dat er maar een beperkte mogelijkheid tot ruilen en vervanging mogelijk is. Dit is een onjuiste interpretatie van de feiten en deze conclusie is tevens onbegrijpelijk gezien overige vaststaande feiten, die het hof kennelijk niet zijn beoordeling heeft meegenomen.

Ten eerste blijkt uit de niet betwiste feiten ter zake die door de advocaat in beroep en hoger beroep zijn aangevoerd, dat er juist een flexibele wijze van werken is waarbij in ruime mate wordt rekening gehouden met het feit dat studenten tentamens moeten doen of er persoonlijke omstandigheden zijn.

De advocaat schrijft: ‘als studenten niet kunnen werken, strepen zij weken lang veel af, als ze daarentegen juist veel willen werken strepen zij weken lang weinig af’. Zelfs als de student dan uiteindelijk toch wordt ‘ingeroosterd’ (omdat hij lid is), heeft hij nog steeds geen verplichting om persoonlijke arbeid te verrichten, want hij kan zich laten vervangen. Het Hof betwist deze feiten niet.

Aan de werkzaamheden en bevoegdheden van de roostercommissie wordt door het Hof derhalve een veel gewichtigere rol toebedeeld dan het feitelijk (en ook juridisch) het geval is. In het kader van het verenigingsleven en de sociale controle die in dat kader plaatsvindt, dient men aan termen als ‘ inroosteren’ en ‘prikklok’ niet dezelfde lading en betekenis te geven als bij een regulier bedrijf. Het zijn termen die op het eerste gezicht op een verplichting lijken te duiden, maar in het kader van het verenigingsleven niet zo serieus dienen te worden genomen.

Het Hof concludeert in 4.4.3.2. dat de studenten zich niet vrijelijk kunnen laten vervangen omdat de pool van studenten die als vervangers kunnen optreden noodzakelijkerwijs bestaat uit leden van de Vereniging.

Feitelijk is dit een juiste constatering (waarbij het Hof echter verzuimt in aanmerking te nemen dat men überhaupt niet hoeft te werken als het niet uitkomt). Echter, de conclusie die daaraan wordt verbonden is onjuist. Het feit dat men zich alleen kan laten vervangen door iemand uit een grote, maar beperkte groep van studenten, rechtvaardigt niet de conclusie dat er dus een persoonlijke verplichting is om arbeid te verrichten. Het Hof introduceert ten onrechte in deze kwalificatie de zinsnede ‘vrijelijk vervangen’ als criterium voor het niet aannemen van een persoonlijke verplichting om arbeid te verrichten. Dit criterium heeft geen steun in de wet of jurisprudentie. Indien de student zich kan laten vervangen door iemand anders (of die nu uit een bepaalde groep komt of niet) is maatgevend, en dat is hier het geval. Het Hof heeft hiermee een verkeerde maatstaf gehanteerd.

Uit het bovenstaand kan worden afgeleid dat in deze zaak er geen sprake is van een persoonlijke verplichting om arbeid te verrichten door de studenten. Het Hof heeft een verkeerde maatstaf toegepast zowel bij de beoordeling van de term ‘ verplichting’ als bij het onderdeel ‘ persoonlijk’ .

Ingevolge art. 10, eerste lid, Wet LB 1964 behoort tot het loon al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten.

Het gaat hierbij om een betaling die verband houdt met de rechtsverhouding, waarin de arbeid wordt of werd verricht, te weten de dienstbetrekking zelf (HR 15 februari 1956, nr. 12 618, BNB 1956/98).

De betaling die door de Vereniging aan de studenten plaatsvindt komt niet voort uit de rechtsverhouding waarin de arbeid dient te worden verricht, althans dat is niet feitelijk vastgesteld. Indien een student lid is, krijgt hij de studietoelage, ongeacht of en hoeveel werkzaamheden hij heeft verricht. Het verband tussen de betaling van de studietoelage en de arbeid is er niet, althans niet anders dan dat alle leden geacht worden hun minimum bijdrage aan werkzaamheden te leveren. De rechtsgrond is in het verenigingsrecht te onderkennen. De betalingen hebben het karakter van een studiebeurs en staat open voor iedereen die lid is. De leden werken in de bioscoop om elkaar de studiebeurs te kunnen geven. Een inspanning wordt wel verwacht, maar de betaling van de toelage is niet het gevolg van de arbeid, maar het gevolg van het lidmaatschap en het gevolg van de onderlinge afspraken in verenigingsverband.

De rechtbank heeft in r.o. 4.3 feitelijk vastgesteld dat in dit geval geen koppeling is tussen loon en arbeidsduur. De rechtbank heeft ook vastgesteld dat de hoogte van de door de studentleden ontvangen vaste maandelijkse toelage niet is gekoppeld aan de daadwerkelijke uren. Het Hof refereert naar het oordeel van de rechtbank ter zake en haalt een aantal overwegingen van de rechtbank aan.

Het Hof is op grond daarvan van oordeel dat ‘onder de geschetste feiten en omstandigheden er een dusdanig oorzakelijk verband is tussen de verrichte werkzaamheden en de ‘ toelage’ dat de toelage als tegenprestatie van de arbeid dient te worden beschouwd.’ Deze conclusie is onbegrijpelijk als tegelijkertijd vast staat dat er geen koppeling is tussen loon en arbeidsduur.

Hierbij komt dat het Hof ten onrechte niet in zijn beschouwing heeft betrokken dat de studenten over het algemeen veel extra werkzaamheden verrichten, zoals organisatie van festivals. Het betreft per student vele uren die voor de Vereniging worden besteed die formeel niet meetellen voor de vraag of het lid voldoende bijdraagt aan de Vereniging. De relatie tussen de ‘ arbeid’ en het ‘ loon’ wordt daarmee diffuus. De studenten spreken elkaar aan op hun inzet, opdat aan alle leden de toelage kan worden verstrekt en er kan worden geïnvesteerd in nieuwe projecten (bijvoorbeeld het helpen opzetten van een soortgelijke organisatie in Sarajevo).

Het gaat in dit onderdeel om de vraag of de studietoelage als loon kan worden beschouwd. Zoals hierboven aangegeven, de definitie van loon moet worden beschouwd in de context van de aard van de werkzaamheden en de rechtsverhouding. In dit geval is er geen sprake van loon zoals bedoeld in het arbeidsrecht en is de relatie tussen de betaling en de arbeid diffuus. Hieruit kan niet de conclusie worden getrokken dat er een arbeidsrechtelijke verlichting bestaat van de vereniging om loon te betalen. Het Hof heeft hiermee een onjuiste maatstaf toegepast.

De bioscoop [X] wordt al sinds 1945 gerund door studenten, volgens het zelfde principe (zie de inleiding). Vele malen is er door de jaren heen overleg geweest met belastingdienst en uitvoeringsinstanties (zie o.a. bijlage 80 bij verweerschrift in eerste aanleg, en de volgende bijlagen bij het beroepschrift in eerste aanleg: bijlage 17, verklaring Raad voor de Arbeid uit 1946 Bijlage 18, verklaring belastingdienst uit 1967.

In de jaren 80 heeft nog een onderzoek plaatsgevonden. Bijlage 19 brief belastingdienst 1998 dat er geen sprake is van een dienstbetrekking. Bijlage 20, onderlegger bij 19 met gelijke feiten als per heden). In 1997 heeft naar aanleiding van een premienota die is opgelegd door het GAK een bezwaarschriftprocedure plaatsgevonden over exact deze rechtsvraag en heeft het GAK haar premienota's ingetrokken.

De uitkomst van alle besprekingen en onderzoeken was dat de studenten niet in dienstbetrekking stonden tot de Vereniging. De vraag is dan ook, wat is er in de feiten of omstandigheden gewijzigd dat heeft geleid tot de standpunt wijziging? Het antwoord is: niets.

Als er dan geen wijziging is van omstandigheden, en als de relatie tussen student en de Vereniging al sinds jaar en dag niet als een arbeidsrelatie wordt gezien, wat maakt dan dat dat vertrouwen wordt opgezegd?

Het betreft een nieuwe interpretatie van de oude feiten, waar de belastingdienst nu een andere conclusie aan wenst te verbinden dan voor die tijd. Moeilijk kan worden volgehouden dat hier sprake is van een evidente misslag die herstelt dient te worden. Er zijn geen nieuwe feiten, er is geen nieuwe jurisprudentie. Onder deze omstandigheden kan een inspecteur zich niet bevrijden van het opgewekte vertrouwen door opeens een ander standpunt in te nemen. [X] mag er op vertrouwen dat de standpunten die door de diverse bestuursorganen eerder zijn uitgedragen juist zijn en hoeft er niet op bedacht te zijn dat ineens een ander standpunt wordt ingenomen. Niet alleen het vertrouwensbeginsel is in het geding, doch ook het zorgvuldigheidsbeginsel, het verbod tot willekeur en het fair-play beginsel.

In zijn artikel in WFR 2004/641 geeft Happé een overzicht van de situaties waarin en op welke wijze opgewekt vertrouwen kan worden weggenomen. Een situatie als onderhavige, waarin gedurende vele jaren door diverse onderzoeken en overleggen het vertrouwen is gewekt dat er geen sprake is van een dienstbetrekking, en de organisatie zich daarop heeft ingericht, komt niet in zijn stuk ter sprake. Happé komt tot de volgende conclusie:

Uw Raad lijkt dus veel waarde te hechten naar een terugkeer naar de juiste wetstoepassing, waarbij het feitelijk alleen nog maar gaat op welke wijze dit het beste kan geschieden, zonder daarbij de belangen van de belastingplichtige onevenredig worden geschaad.

Deze lijn is goed te volgen indien sprake is van een evidente misslag. Dat is hier niet het geval. Belastingplichtigen dienen beschermd te worden tegen een wispelturig bestuursorgaan, dat de ene keer op basis van de zelfde feiten en omstandigheden A beslist en de andere keer B.

Een organisatie als [X] bestaat bij de gratie van de inzet van de leden en bij de gratie van de juridische en fiscale acceptatie van de structuur. Indien de leden blijken in dienstbetrekking werkzaam te zijn, wordt de bedoeling van de Vereniging ondergraven. [X] behoefde er niet op te rekenen dat hun leden wel eens als werknemer zouden kunnen worden beschouwd, vanwege een gewijzigd standpunt van de belastingdienst. Een belangenafweging van de standpuntwijziging ten opzichte van het belang van de vereniging en haar leden om de juridische verhouding anders te beschouwen is dan op haar plaats. Deze belangenafweging heeft niet, althans niet zichtbaar plaatsgevonden. Dit ten onrechte.

Op basis van het bovenstaande concludeer ik dat bij een juiste belangenafweging in een geval als onderhavige waarbij het niet evident is dat sprake is van een dienstbetrekking, de toepassing van beginselen van behoorlijk bestuur met zich brengen dat het opgewekte vertrouwen niet kan worden herroepen.