Hof 's-Hertogenbosch, 16-01-2012, nr. 10/00790

1.1.

1.2.

1.3.

1.4.

1.5.

1.6.

1.7.

1.8.

1.9.

1.

of belanghebbendes bezwaar door de Inspecteur en de Rechtbank terecht niet-ontvankelijk is beschouwd; en, zo nee,

2.

of de betreffende navorderingsaanslag niet op een te hoog bedrag is vastgesteld, nu

-

de Inspecteur aan belanghebbende geen zelfstandigen-, starters- en investeringsaftrek heeft toegekend; en

-

de Inspecteur zich niet aan volgens belanghebbende met hem gemaakte afspraken over de verdeling van de kosten in "zakelijk" en "privé" heeft gehouden en belanghebbende claimt als gevolg daarvan te weinig aftrek te hebben gehad.

Nier meer in geschil is de bij de navorderingsaanslag aan belanghebbende opgelegde (vergrijp)boete, nu de Inspecteur deze boete reeds bij de uitspraak op bezwaar heeft laten vervallen.

Vraag 1

Inspecteur en Rechtbank oordelen als volgt: ingevolge het bepaalde in artikel 22 j AWR is de bezwaartermijn in dit geval op 15 augustus 2009 aangevangen. De bezwaartermijn liep 6 weken daarna, op 26 september 2009, af (artikel 6:7 Awb).

Het (nadrukkelijk) tegen de navorderingsaanslag gerichte bezwaarschrift van belanghebbende is gedagtekend 2 oktober 2009 en is tevens op 2 oktober 2009 door de Inspecteur ontvangen. Gezien voornoemde wettelijke bepalingen is dit bezwaarschrift te laat ingediend.

Belanghebbende stelt daar in (hoger) beroep tegenover dat hij na ontvangst van het controle- rapport op 23 april 2009 bezwaar heeft gemaakt.

Hij verwijst daarbij naar zijn twee brieven van 15 mei 2009 en 27 mei 2009 ingediend bij de Inspecteur. Deze hadden zo stelt hij thans als bezwaarschrift tegen de (toen nog op te leggen) aanslag van 14 augustus 2009 aangemerkt hadden dienen te worden.

De Inspecteur heeft daartegenover gesteld dat de voornoemde twee brieven gericht waren tegen het rapport van het boekenonderzoek van 23 april 2009 en dat deze brieven niet konden worden opgevat als een op grond van artikel 6:10, eerste lid, Awb voortijdig ingediend bezwaar. Hij heeft daar nog aan toegevoegd dat hij belanghebbende er in een brief van 23 juni 2009 op gewezen heeft dat hij op gewezen heeft dat hij nog geen bezwaar kon maken omdat de aanslagen nog niet waren opgelegd.

Het Hof volgt belanghebbende in zijn zienswijze en wijst ter ondersteuning van zijn oordeel op een arrest van de Hoge Raad van 20 juli 1999, LJN: AA2826. Ingevolge zojuist genoemd arrest van de Hoge Raad dient een schriftelijke ingediend bezwaar tegen een controlerapport in de regel te gelden als een bezwaarschrift tegen de op basis van dat rapport opgelegde aanslagen, mits deze reeds zijn vastgesteld dan wel nog niet zijn vastgesteld, maar de belastingplichtige redelijkerwijs kon menen dat dit wel het geval was.

In dit geval is er twee maanden verstreken tussen de ontvangst van het controlerapport en de ontvangst van de brief met de waarschuwing dat belanghebbende pas bezwaar kon maken na ontvangst van de aanslag.

Beslissend is dan in dit geval of belanghebbende in die periode van twee maanden en in het bijzonder op het moment van ontvangst van het controlerapport mocht menen dat de aanslagen hoewel niet opgelegd al wel waren vastgesteld. Naar het oordeel van het Hof doet zich dat geval hier voor.

Gelet op het in het rapport stellig ingenomen standpunt van de Inspecteur mocht belanghebbende naar het oordeel van het Hof in dit geval redelijkerwijs menen dat de Inspecteur reeds (intern) zijn besluit had gevormd en dat dat besluit definitief was. Hij mocht menen dat het controlerapport de weergave van het definitieve standpunt van de Inspecteur over de op te leggen belastingaanslagen weergaf. Het Hof beschouwt dit bezwaar, met toepassing van artikel 6: 10, eerste lid, Awb, daarom ontvankelijk.

Anders dan de Inspecteur en de Rechtbank menen is in dit geval beslissend het moment van ontvangst van het controlerapport. Aan het feit dat de Inspecteur belanghebbende er bij brief van 23 juni 2009 op gewezen heeft dat belanghebbendes brieven van 15 mei 2009 en 27 mei 2009 premature bezwaren waren, kan in dit geval, naar het oordeel van het Hof, worden voorbijgegaan.

Vraag 2

Ingevolge artikel 3.76 juncto artikel 3.6, eerste lid, van de Wet IB 2001 wordt ten aanzien van de belastingplichtige, die gedurende het kalenderjaar ten minste 1.225 uren besteedt aan werkzaamheden voor een of meer ondernemingen waaruit hij als ondernemer winst geniet en bij het begin van het kalenderjaar de leeftijd van 65 jaar nog niet heeft bereikt, een zelfstandigenaftrek toegepast. Op grond van artikel 3.76, derde lid van de Wet IB 2001 komt de ondernemer mede in aanmerking voor de startersaftrek indien hij in één of meer van de vijf voorafgaande kalenderjaren geen ondernemer was en bij hem in die periode niet meer dan tweemaal zelfstandigenaftrek is toegepast. De bewijslast dat is voldaan aan het urencriterium rust op belanghebbende.

Belanghebbende heeft over 2004 een niet nader gemotiveerde urenstaat overgelegd en heeft deze urenstaat - ondanks verzoek van de Inspecteur daartoe- in de loop van de procedure niet verder toegelicht. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende daarmee niet aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan.

Het Hof stelt op grond van het voorgaande vast dat belanghebbende niet aan de voorwaarden voor toepassing van de zelfstandigen- (artikel 3.76, eerste lid, Wet IB 2001) en startersaftrek (artikel 3.76, derde lid, Wet IB 2001) heeft voldaan. Beide aftrekken zijn hem dus terecht geweigerd.

Voor wat betreft belanghebbendes verzoek om investeringsaftrek overweegt het Hof als volgt. Belanghebbende verrichtte in 2004 een groot gedeelte van zijn werkzaamheden vanuit een pand dat hij vanaf de start van zijn onderneming tot zijn privévermogen heeft gerekend. Het pand is in dat jaar uitgebreid met het doel meer kantoorruimte te creëren. De in 2004 uitgevoerde verbouwing acht het Hof, met de Inspecteur, geen ingrijpende verbouwing die keuzeherziening zou rechtvaardigen. Dit impliceert dat aan belanghebbende ten aanzien van de investeringen in het privé-pand geen investeringsaftrek toekwam en dat ook de investeringsaftrek terecht aan belanghebbende is geweigerd.

Ter zitting heeft de Inspecteur uiteengezet dat er voor de omzetbelasting afspraken zijn gemaakt voor de verdeling van posten over "zakelijk" en "privé". De Inspecteur heeft nadrukkelijk gesteld dat voor de inkomstenbelasting zulke afspraken niet zijn gemaakt en dat

de etikettering van de posten voor de inkomstenbelasting (reeds) uit de wet voortvloeit.

Nu belanghebbende de volgens hem gemaakte afspraak ook niet heeft laten zien of anderszins heeft aangetoond dat voor de inkomstenbelasting zulke afspraken met de Inspecteur gemaakt zouden zijn, volgt het Hof in dezen de Inspecteur.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de Rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, en de uitspraak van de Inspecteur, behoudens het deel over de boete, vernietigen.

-

verklaart het hoger beroep gegrond

-

vernietigt de uitspraak van de Rechtbank

-

verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond

-

vernietigt de uitspraken van de Inspecteur, behoudens het gedeelte over de

boetebeschikking

-

verklaart het bezwaar van belanghebbende alsnog ontvankelijk, maar ongegrond

-

handhaaft de opgelegde navorderingsaanslag

-

gelast dat de Staat aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van (in totaal) € 152 vergoedt

-

veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding (bij de Rechtbank en het Hof) aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op (in totaal) € 55,10, en - gelet op de samenhang met de zaken 10/00792, 10/00793, 10/00795 en 10/00798 - voor deze zaak op € 11,02

-

wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de proceskosten moet vergoeden.

Aldus gedaan op 16 januari 2012 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, W.E.M. van Nispen tot Sevenaer en D.A. Hofland, in tegenwoordigheid van K.M.J. van der Vorst, griffier. Afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Deze schriftelijke uitspraak is slechts een vervanging van de zogenoemde mondelinge uitspraak, waartegen al beroep in cassatie is ingesteld. Voor de Hoge Raad geldt deze schriftelijke uitspraak als de uitspraak waartegen dat beroep is ingesteld. Tegen deze schriftelijke uitspraak kan niet opnieuw beroep in cassatie worden ingesteld.

De partij die tegen de mondelinge uitspraak beroep in cassatie heeft ingesteld, kan binnen zes weken na de verzending van deze schriftelijke uitspraak de gronden van het eerder ingestelde beroep aanvoeren of aanvullen. De brief met de gronden van het beroep moet binnen de termijn van zes weken door de Hoge Raad zijn ontvangen. Eventuele vertraging bij de verzending is voor risico van de partij die de gronden aanvoert of aanvult. De brief moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage