Rb. Den Haag, 16-03-2016, nr. AWB - 15 , 5144

Bij besluit van 2 december 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres voor een vergunning voor het organiseren van sportprijsvragen afgewezen.

Bij besluit van 5 juni 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 29 januari 2016 heeft eiseres aanvullende gronden ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 februari 2016.

Voor eiseres is verschenen [persoon A], bijgestaan door de gemachtigde van eiseres.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. Bij brief van 17 juni 2014 heeft eiseres een vergunning aangevraagd voor het organiseren van sportprijsvragen en lotto’s, inclusief toegevoegd cijferspel, zoals bedoeld in artikel 15 en 16 van de Wet op de Kansspelen (Wok).

Bij besluit van 25 november 2014 heeft verweerder aan de Stichting [X] ([X]), naar aanleiding van de aanvraag van [X] van 25 september 2014, een vergunning verleend voor het organiseren van sportprijsvragen en de lotto inclusief cijferspel, zoals bedoeld in artikel 15 en 16 van de Wok voor de periode van 16 januari 2015 tot en met 31 december 2016. Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

Bij het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag van eiseres afgewezen. Bij het bestreden besluit heeft verweerder zijn besluit gehandhaafd.

2. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat artikel 16, eerste lid, van de Wok bepaalt dat de gevraagde vergunning slechts aan één vergunninghouder wordt verstrekt. Op grond van artikel 3, onder b en c, van de Beleidsregel aanvragen kansspelvergunningen (de Beleidsregel) was hij gehouden aan de bestaande vergunninghouder opnieuw een vergunning te verlenen tot 2017. Het algemene belang om het loterijstelsel tot de introductie van nieuwe wet- en regelgeving ongewijzigd te laten weegt volgens verweerder zwaarder dan het belang van eiseres. Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij niet was gehouden eiseres te laten meedingen naar de vergunning in een transparante gunningsprocedure, omdat [X] is aan te merken als een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen.

Eiseres kan zich niet verenigen met het bestreden besluit en voert daartoe het volgende aan. Er is geen sprake van strikte overheidscontrole op [X]. Dat betekent dat de vergunning ten onrechte, in strijd met artikel 56 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU), onderhands is verleend aan [X]. Verweerder had een transparante procedure moeten initiëren ten behoeve van de gevraagde vergunning. Eiseres wijst in dit verband op het arrest van het Hof van 3 juni 2010 (C-203/08, Betfair-arrest) en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 23 maart 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP8768, Betfair-uitspraak). De Afdeling heeft in laatstgenoemde uitspraak geoordeeld dat [X] niet kan worden aangemerkt als een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen. Eiseres stelt dat ook na de statutenwijziging van [X] van 12 maart 2013 er geen sprake is van de vereiste strenge controle. Verweerder had de Beleidsregel wegens strijd met artikel 56 van het VWEU buiten toepassing moeten laten. De belangen die aan de Beleidsregel ten grondslag liggen vormen geen rechtvaardiging voor een beperking van de vrijheid tot het verrichten van diensten.

Eiseres voert verder aan dat het éénvergunningstelsel zoals neergelegd in de Wok onrechtmatig is vanwege strijd met artikel 56 van het VWEU. Eiseres wijst er in dit verband op dat uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat een beperking van het vrij verrichten van diensten niet alleen haar rechtvaardiging moet vinden in dwingende redenen van algemeen belang. De beperking moet evenredig zijn, wat inhoudt dat zij geschikt moet zijn om het nagestreefde doel te bereiken, niet overdreven mag zijn en niet vervangen kan worden door minder beperkende maatregelen. Eiseres stelt dat in het onderhavig geval niet aan deze voorwaarden is voldaan.

Subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat het bestreden besluit in strijd is met het vertrouwensbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel.

4. Het wettelijk kader is als volgt.

Op grond van artikel 56 VWEU, voor zover thans van belang, zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Unie zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wok is het - voor zover hier van belang - verboden gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend.

Artikel 15, eerste lid, van de Wok bepaalt dat tot het organiseren van sportprijsvragen uitsluitend vergunning kan worden verleend overeenkomstig de bepalingen van titel III van de Wok. Op grond van artikel 15, tweede lid, worden onder sportprijsvragen verstaan prijsvragen, welke erop zijn gericht deelnemers uitslagen van tevoren aangekondigde sportwedstrijden, met uitzondering van harddraverijen en paardenrennen, te doen raden of voorspellen.

Op grond van artikel 16, eerste lid, van de Wok kan verweerder met het oog op de belangen van instellingen werkzaam ten algemenen nutte, in het bijzonder op het gebied van sport en lichamelijke vorming, van de cultuur, het maatschappelijk welzijn en de volksgezondheid, aan één rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid voor een door hem te bepalen duur vergunning verlenen tot het organiseren van sportprijsvragen.

Artikel 27b, eerste lid, van de Wok bepaalt dat verweerder met het oog op de belangen van instellingen werkzaam ten algemenen nutte, in het bijzonder op het gebied van sport en lichamelijke vorming, van de cultuur, het maatschappelijk welzijn en de volksgezondheid, aan de krachtens artikel 16 aangewezen rechtspersoon voor een door hem te bepalen duur vergunning verlenen tot het organiseren van lotto's.

Op grond van artikel 2 van de Beleidsregel is de Beleidsregel van toepassing op de belangenafweging bij de besluitvorming omtrent aanvragen tot verlening van vergunningen op grond van artikel 15 van de Wok.

Artikel 3 van de Beleidsregel bepaalt dat verweerder in zijn belangenafweging bij de besluitvorming omtrent een aanvraag tot verlening van een vergunning als bedoeld in artikel 2 de volgende belangen zwaar mee zal laten wegen:

a. het belang om het bestaande loterijstelsel in Nederland intact te houden tot de introductie van nieuwe wet- en regelgeving hieromtrent;

b. het belang om een vergunning als bedoeld in artikel 2, die thans verleend is en die voor 1 januari 2017 afloopt, tot voornoemde datum aan dezelfde vergunninghouder te verlenen;

c. het belang om het huidige aantal verleende vergunningen als bedoeld in artikel 2 tot 1 januari 2017 ongewijzigd te laten.

5. De rechtbank stelt voorop dat de onderhavige procedure enkel ziet op de beoordeling van de vraag of de aanvraag van eiseres terecht is afgewezen en niet ziet op de beoordeling van het besluit tot verlening van de vergunning aan [X], waartegen een separate procedure loopt. De rechtbank zal eerst beoordelen of de beroepsgrond dat verweerder ten onrechte geen transparante gunningsprocedure heeft geïnitieerd en in strijd met artikel 56 VWE de vergunning zonder oproep tot mededinging heeft verleend aan [X] slaagt en overweegt daartoe het volgende.

In het Betfair-arrest heeft het Hof geoordeeld dat artikel 56 van het VWEU (destijds artikel 49 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap) aldus moet worden uitgelegd dat het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting van toepassing zijn op procedures voor de verlening en verlenging van een vergunning op het gebied van kansspelen aan één exploitant, voor zover het niet gaat om een openbare exploitant op wiens beheer de Staat rechtstreeks toezicht houdt of om een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen. In zijn arrest heeft het Hof onder meer verwezen naar zijn arresten van 21 september 1999 (Läärä, C-124/97) en van 8 september 2009 (Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, C-42/07, hierna Liga Portuguesa). Het Hof heeft verder bepaald dat het aan de verwijzende rechter is om na te gaan of de Nederlandse vergunninghouders voor de organisatie van kansspelen aan de hiervoor genoemde voorwaarde voldoen.

De Afdeling heeft vervolgens in de Betfair-uitspraak geoordeeld dat [X] geen particuliere exploitant is op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen als bedoeld in het Betfair-arrest van het Hof. De Afdeling heeft in dit verband overwogen dat het feit dat destijds de minister van Justitie één van de vijf commissarissen in de Raad van Commissarissen (RvC) van [X] benoemde, niet uitsluit dat de minister daardoor een zekere controle op de activiteiten van [X] kon uitoefenen, maar dat niet is gebleken dat hij de mogelijkheid had tot het uitoefenen van strenge controle. Op grond hiervan is de Afdeling tot het oordeel gekomen dat er geen rechtvaardiging bestond om zonder enige oproep tot mededinging de vergunning aan [X] te verlenen dan wel te verlengen en dat het besluit tot weigering de vergunning deswege aan een andere aanvrager te verlenen in strijd was met artikel 56 van het VWEU.

Na de Betfair-uitspraak van de Afdeling heeft [X] op 12 maart 2013 haar statuten gewijzigd vastgesteld, waarbij (onder meer) een commissaris D is toegevoegd aan de RvC. Artikel 10, eerste lid, van de statuten bepaalt dat de commissarissen zich bij de vervulling van hun taak richten naar het belang van de stichting, daarbij in ogenschouw nemend het in Nederland vigerende kansspelbeleid voor zover dat bij of krachtens de wet op [X] van toepassing is. Het tweede lid bepaalt dat de RvC bestaat uit twee commissarissen A, twee commissarissen B, een commissaris C en een commissaris D. Op grond van het derde lid worden de commissarissen C en D benoemd door de minister van Veiligheid en Justitie, de commissaris C op voordracht van het NOC*NSF en de Stichting Aanwending Loterijgelden Nederland en de commissaris D gehoord hebben die organisaties. Op grond van artikel 11, eerste lid, van de statuten is de commissaris C voorzitter van de RvC. Op grond van het tweede lid ziet de commissaris D - naast zijn reguliere werkzaamheden als commissaris - toe op het kansspelbeleid van [X] in relatie tot het in Nederland vigerende kansspelbeleid, voor zover dat bij of krachtens de wet op [X] van toepassing is. In dat verband voert de commissaris D periodiek overleg met de minister of staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, welk overleg ook op initiatief van die minister of staatssecretaris kan plaatsvinden.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de commissaris D vergaande bevoegdheden heeft en als specifieke taak heeft toe te zien op het kansspelbeleid van [X] in relatie tot het Nederlandse kansspelbeleid, waarover hij overleg voert met de minister of de staatssecretaris. Verder stelt verweerder dat de commissaris D een vetorecht heeft over besluiten die in strijd zijn met het Nederlands kansspelbeleid. Daarnaast is de commissaris C voorzitter van de RvC en ook hij wordt benoemd door de minister of de staatssecretaris. Op grond hiervan is verweerder van mening dat [X] kwalificeert als een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid strenge controle kan uitoefenen.

7. De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of [X] als gevolg van de statutenwijziging thans - anders dan de Afdeling destijds heeft geoordeeld in genoemde uitspraak - wel aan de voorwaarde van strenge controle door de overheid voldoet. In dit verband overweegt de rechtbank het volgende.

In het hiervoor reeds aangehaalde arrest van het Hof inzake Liga Portuguesa heeft het Hof, zoals blijkt uit de punten 12 tot en met 19 en 66, de volgende kenmerken van Santa Casa meegewogen in zijn beoordeling:

- Santa Casa is volgens de statuten een ‘rechtspersoon van openbaar nut’;

- De directeur wordt benoemd bij besluit van de minister-president en de overige leden van de raad van bestuur bij besluit van de leden van de regering die toezicht houden op Santa Casa;

- Aan Santa Casa zijn specifieke taken opgedragen op het gebied van bescherming van bepaalde groepen;

- De inkomsten worden verdeeld onder Santa Casa en andere instellingen van openbaar nut of instellingen die actief zijn op sociaal gebied;

- De afdeling Kansspelen ressorteert onder Santa Casa en heeft haar eigen bestuurs- en controleorganen;

- De meeste leden van de wedstrijdjury, van de jury die waakt over de trekkingen en van het klachtencomité vertegenwoordigers zijn van de publieke administratie, namelijk van de algemene belastinginspectie en van het bestuur van het district Lissabon;

- Het klachtencomité wordt voorgezeten door een bij besluit van de minister van Justitie benoemde magistraat van de rechterlijke orde, die een doorslaggevende stem heeft, twee van de drie leden van dit comité worden benoemd bij besluit van respectievelijk de inspecteur-generaal van Financiën en van het hoofd van het district Lissabon en het derde lid wordt benoemd door de directeur van Santa Casa;

- Aan de afdeling kansspelen zijn administratieve bevoegdheden verleend om inbreukprocedures in te leiden in geval van onrechtmatige exploitatie van kansspelen waarvoor een exclusief recht aan Santa Casa is verleend en om in het kader daarvan onderzoek te verrichten en tot vervolging over te gaan.

Onder de punten 66 en 67 van het arrest overweegt het Hof dat uit het voorgaande blijkt dat de organisatie en het functioneren van Santa Casa worden beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met doelstellingen van algemeen belang. Het Hof wijst op de administratieve bevoegdheden om inbreukprocedures te voeren, onderzoek te verrichten en tot vervolging over te gaan. Het Hof merkt Santa Casa aan als een door de overheid streng gecontroleerde marktdeelnemer.

Uit het arrest inzake Liga Portuguesa blijkt niet dat het Hof daarmee heeft beoogd de wijze waarop de Portugese overheid controle uitoefende op Santa Casa als norm te stellen voor het aannemen van de vereiste strenge overheidscontrole. De rechtbank stelt echter wel vast dat het Hof in het Betfair-arrest ten aanzien van de vereiste strenge controle nadrukkelijk verwijst naar de punten 66 en 67 van het arrest Liga Portuguesa. De rechtbank leidt hieruit af dat het Hof in het kader van de vraag of sprake is van de vereiste strenge controle bijzondere waarde toekent aan de organisatie en werkwijze van Santa Casa en de wijze waarop de Portugese overheid controle uitoefent over Santa Casa.

Ten aanzien van [X] overweegt de rechtbank het volgende. Artikel 11, zesde lid, van de statuten bepaalt dat de RvC bij volstrekte meerderheid van stemmen beslist, tenzij de statuten anders bepalen en dat bepaalde besluiten geldig zijn, tenzij de commissaris D tegenstemt. De rechtbank is van oordeel dat met genoemd artikellid het standpunt van verweerder dat de commissaris D een vetorecht heeft ten aanzien van alle besluiten die raken aan het Nederlands kansspelbeleid onvoldoende is onderbouwd. Verweerder heeft bovendien het betoog van eiseres dat de RvC besluiten kan nemen in afwezigheid van de door de minister benoemde commissarissen C en D en dat de functie van commissaris D niet vervuld hoeft te zijn niet weersproken, zodat dit als onbetwist moet worden aangenomen. De rechtbank neemt daarnaast in aanmerking dat verweerder in onvoldoende mate inzicht heeft gegeven in vorm en inhoud van het overleg tussen verweerder en de minister of staatssecretaris van Veiligheid en Justitie. Het ter zitting gedane aanbod om onder geheimhouding aan de wederpartij hierover nadere verklaringen in het geding te brengen heeft de rechtbank als tardief en daarmee in strijd met de goede procesorde verworpen. De rechtbank wijst er verder op dat de toezichthoudende rol van de commissaris D, zoals neergelegd in artikel 11, tweede lid, van de statuten, niet in bijzondere mate afwijkt van de rol van de overige commissarissen. Artikel 10, eerste lid, van de statuten bepaalt immers dat alle commissarissen zich bij de vervulling van hun taak richten naar het belang van de stichting, daarbij in ogenschouw nemend het in Nederland vigerende kansspelbeleid voor zover dat bij of krachtens de wet op [X] van toepassing is.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat [X] met de toevoeging van de commissaris D aan de RvC of op andere wijze voldoet aan de vereiste strenge controle, vergelijkbaar met bijvoorbeeld het Portugese Santa Casa. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [X] niet kan worden gekwalificeerd als een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen.

8. Ten aanzien van verweerders stelling dat hij op grond van de Beleidsregel de vergunning opnieuw aan [X] diende te verlenen, overweegt de rechtbank het volgende.

Artikel 3 van de Beleidsregel bepaalt dat verweerder in het kader van de verlening van onder andere vergunningen als bedoeld in artikel 15 van de Wok bepaalde belangen zwaar zal laten meewegen, waaronder het belang om de vergunning die afloopt voor 1 januari 2017 aan dezelfde als de bestaande vergunninghouder te verlenen. In de toelichting op de Beleidsregel is verwezen naar een brief van 11 juli 2014 van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie aan de Tweede Kamer. De toelichting vermeldt dat het gelet op deze brief zaak is dat aan de huidige vergunninghouders (bij aanvraag) in ieder geval tot 1 januari 2017 opnieuw vergunningen worden verleend.

Wat ook zij van de (on)rechtmatigheid van de Beleidsregel, naar het oordeel van de rechtbank sluit deze niet uit dat een transparante gunningsprocedure had moeten worden gevoerd. De Beleidsregel bepaalt immers slechts dat een belangenafweging moet plaatsvinden en dat daarbij bepaalde belangen zwaar meegewogen moeten worden. De Beleidsregel biedt geen grond voor de stelling van verweerder dat hij geen ruimte had om anderen te laten meedingen naar de vergunning.

9. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder een transparante gunningsprocedure had moeten voeren en eiseres en andere geïnteresseerden de mogelijkheid had moeten bieden mee te dingen naar de vergunning. De beroepsgrond van eiseres zoals vermeld onder 3.1 slaagt. Het bestreden besluit is in strijd met artikel 56 van het VWEU en met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het beroep is dan ook gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd.

10. De overige beroepsgronden behoeven geen bespreking.

11. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb, verweerder veroordelen in de kosten die eiseres heeft gemaakt. De kosten zijn ingevolge het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 992,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op het bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 992,-;

- draagt verweerder op het door eiseres betaalde griffierecht van € 331,- aan haar te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.P. Kleijn, voorzitter, en mr. T. Sleeswijk Visser-de Boer en mr. A.G.J. van Ouwerkerk, leden, in aanwezigheid van mr. J.R. van Veen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2016.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.