Hof Den Haag, 26-05-2020, nr. 200.250.128/01

gevestigd te Nieuwkoop,

2. ’t Leeuwtje B.V.,

gevestigd te Nieuwkoop,

appellanten,

hierna te noemen: [appellante] , ’t Leeuwtje en gezamenlijk ook [appellante] c.s.,

advocaat: mr. R.G. Meester te Amsterdam,

tegen

NN Schadeverzekering Maatschappij N.V.,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: NN,

advocaat: mr. A. Youssuf te Den Haag.

In hoger beroep zijn de volgende stukken ingediend.

- de appeldagvaarding van 9 oktober 2018;

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord;

- de akte van [appellante] c.s. van 24 december 2019;

- de antwoord-akte inzake aanzegging tot schorsing ex artikel 225 lid 1 sub c Rv

- de ten behoeve van het pleidooi door [appellante] c.s. toegezonden producties 50 t/m 52.

Op 17 januari 2020 heeft een pleidooizitting plaatsgevonden. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Vervolgens is een datum voor arrest bepaald.

In hun akte van 24 december 2019 hebben [appellante] c.s. aangekondigd dat appellante sub 1 – Gebroeders [appellante] beheer B.V. – voornemens is over te gaan tot splitsing ex artikel 2:234 a lid 2 BW in twee verkrijgende rechtspersonen, te weten [A] Beheer B.V. en ’t Leeuwtje Beheer B.V. Laatstgenoemden hebben op grond van de artikelen 225 lid 1 sub c jo 353 Rv de schorsing van de procedure aangezegd.

NN heeft zich tegen de schorsing verzet, omdat van het daadwerkelijk uitvoeren de splitsing (nog) niet is gebleken.

[appellante] c.s. hebben desgevraagd voorafgaand aan het pleidooi aan het hof laten weten dat het passeren van de voor de splitsing noodzakelijke notariële akte(s) niet voor de pleidooidatum zou plaatsvinden. Het pleidooi heeft vervolgens doorgang gevonden. Aan het einde van het pleidooi is een datum voor arrest bepaald. De zaak verkeerde vervolgens in staat van wijzen. Voor schorsing op grond van de door [appellante] c.s. genoemde artikelen is daarom geen plaats.

t Leeuwtje baatte een café annex cafetaria uit. In het café is een brand uitgebroken waarbij het volledig is verwoest. In deze procedure is aan de orde of de verzekeraar van ’t Leeuwtje, NN, dekking moet bieden voor de schade. NN heeft dekking geweigerd omdat ’t Leeuwtje de elektrische installaties en arbeidsmiddelen niet op de in de polis voorgeschreven wijze heeft laten keuren.

Het pand waar ’t Leeuwtje haar cafébedrijf uitbaatte (hierna: het pand) was eigendom van [appellante] . [appellante] hield alle aandelen in ’t Leeuwtje. [naam 1] en [naam 2] houden via hun beheermaatschappijen alle aandelen in [appellante] . In het pand werd ook een cafetaria, genaamd De Koet, geëxploiteerd.

[appellante] c.s. hadden in het verleden een brandverzekering voor het pand bij Univé. Op de verzekeringsovereenkomst bij Univé was een clausuleblad bedrijven van toepassing, waarin onder meer was bepaald dat de elektrische installatie moest voldoen aan de “veiligheidsvoorschriften voor laagspanningsinstallaties norm NEN 1010”. Verder diende de installatie tenminste eenmaal per drie jaar door een erkend elektrotechnisch bedrijf gecontroleerd te worden en eventueel geconstateerde gebreken dienen onverwijld te worden verholpen.

In maart 2013 heeft Univé de brandverzekering beëindigt per de vervaldatum, 1 augustus 2013. Univé schreef daarover aan Cafetaria De Koet , ter attentie van [naam 2] :

“Naar aanleiding van het inspectiebezoek van onze inspecteur, de heer [inspecteur] , van 6 augustus 2012 delen wij u het volgende mee.

Tijdens het inspectiebezoek (…) is geconstateerd, dat het verzekerde object niet meer voldoet aan onze huidige acceptatienormen.

Wij delen u hierbij mee, dat wij de brandverzekering (…) niet langer kunnen voortzetten.

Onder andere is geconstateerd, dat:

 De elektra niet aan de normen conform NEN 1010 voldoet. Dit levert een verhoogd risico op brandgevaar op.”

[vader] , de vader van [naam 1] en [naam 2] , heeft bij e-mail van 17 juni 2013 onder meer het volgende geschreven aan Univé:

“Tijdens het inspectiebezoek op 6 augustus 2012 door de heer [inspecteur] van Univé werden de volgende zaken geconstateerd:

1. de elektra voldeed niet aan de NEN 1010

Op twee plekken werd op dat moment aan de elektra gewerkt, een plafond werd vervangen en er hing een centraaldoos los, hier zijn foto’s van gemaakt, echter beide problemen zijn kort daarna verholpen. Daarvoor was de gehele installatie in het complex vernieuwd/vervangen. Voedingen van Cafétaria en Café zijn gescheiden en de Groepen/Meterkast bevinden zich nu buiten bij het transformatorhuis (…).”

[Assurantietussenpersoon] , de door [appellante] c.s. ingeschakelde zelfstandig assurantietussenpersoon, heeft op 8 juli 2013 namens [appellante] Beheer een aanvraag tot verzekering ingediend bij NN. Op de vraag of in de afgelopen 5 jaar door een verzekeringsmaatschappij enige vorm van verzekering is geweigerd of opgezegd is “ja” geantwoord. In de begeleidende brief heeft [medewerker] , werkzaam bij [Assurantietussenpersoon] , het volgende geschreven:

“De klant was is momenteel verzekerd bij Univé met de brandverzekering en heeft daar naar aanleiding van een geschil te horen gekregen dat de verzekering wordt beëindigd.

De heer […] is bereid om een inspecteur te ontvangen mochten jullie dat nodig achten om het risico te bepalen.”

Bij brief van 9 juli 2013, opgesteld door [medewerker] en [naam 1] gezamenlijk, heeft [naam 1] onder meer het volgende geschreven aan NN:

“De brandpolis bij Univé Verzekeringen is naar aanleiding van een inspectiebezoek beëindigd per 01-08-2013. (…)

Ik kan u mededelen dat de elektra inmiddels geheel is vervangen en volledig voldoet aan de normen conform NEN 1010. (…)”

NN heeft vervolgens op 10 juli 2013 een polisblad met polisvoorwaarden toegestuurd. Volgens het polisblad bestaat het Zekerheidspakket Horeca van NN uit een aansprakelijkheidsverzekering bedrijven, een autoverzekering bedrijven, een gebouwverzekering, inventaris-/goederen-/huurdersbelangverzekering, en een rechtsbijstandverzekering bedrijven. Het polisblad vermeldt onder meer het volgende:

“Uw Zekerheidspakket Horeca bestaat uit:

Gebouwverzekering

(…)

Inventaris-/Goederen-/Huurdersbelangverzekering

(…)

Er is alleen dekking als de noodzakelijke preventievoorzieningen aanwezig zijn en verzekerde de bijbehorende voorschriften naleeft. Deze staan in de polis in hoofdstuk 11 (Nadere omschrijvingen) onder Preventie.”

Onder Hoofdstuk 11, nadere omschrijvingen, staat onder meer het volgende:

“Preventievoorzieningen en preventievoorschriften

(…)

Elektrische installatie

h De elektrische installatie, machines en gereedschappen (arbeidsmiddelen) worden periodiek geïnspecteerd door een bij een branchevereniging aangesloten installatie- of inspectiebedrijf, op basis van de laatste versie van de norm NEN 3140.

i De frequentie van deze inspecties wordt bepaald aan de hand van deze norm, en is ten minste eenmaal per vijf jaar.

j Eventuele tekortkomingen en/of gebreken worden zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee maanden na constatering daarvan, verholpen.

(…)”

In de nacht van 3 op 4 september 2015 is de brand uitgebroken in het pand.

In een verklaring van D.D.I. Techniek & Advies (de installateur van [appellante] c.s., hierna: DDI of [X] ) van 9 september 2015, gericht aan [appellante] Beheer en bestemd voor NN, staat:

“Naar aanleiding van uw verzoek, kunnen wij verklaren dat de technische installaties aan uw pand (…) in goede conditie zijn. (…)

Wij komen met regelmaat onderhoud en controle uitvoeren aan de elektrotechnische, gas-, water- en cv-installaties. (…)

Wij hebben de werkzaamheden aan de installatie uitgevoerd volgens de daarvoor geldende wettelijke normen: NEN 1010 en 3140 voor elektra (…)”

EMN heeft in opdracht van NN onderzoek gedaan naar de brand. Het Rapport Technisch Sporenonderzoek van 6 januari 2016 houdt onder meer het volgende in:

“5.0 Analyse oorzaak en conclusies

Op basis van het ingestelde onderzoek werd vastgesteld:

 (…)

 Dat de brand is ontstaan aan de linkerachterzijde in de cafetaria.

 Dat er geen sporen werden aangetroffen die duidden op de aanwezigheid c.q. het gebruik van licht ontvlambare stoffen.

 Dat een elektrotechnische oorzaak voor het ontstaan van de brand zeer waarschijnlijk is.”

In het toedrachtsonderzoek van EMN van 28 januari 2016 staat dat niet is voldaan aan de clausule elektrische installatie, omdat geen recente periodieke keuring van de machines en gereedschappen (arbeidsmiddelen) heeft plaatsgevonden, en er onvoldoende bewijs is dat er recent een periodieke en volledige keuring van de vaste elektrische installatie heeft plaatsgevonden. Verder staat er dat weliswaar door verzekerde een brief is overgelegd van DDI van 19 juli 2013, waaruit zou moeten blijken dat de keuring van de elektrische installatie van verzekerde in juli 2013 zou hebben plaatsgevonden, maar dat die brief op geen enkele wijze wordt ondersteund door fysiek bewijs vanuit de administratie van DDI in de vorm van een bijbehorende factuur en/of werkbon.

Bij brief van 29 januari 2016 heeft NN dekking afgewezen. Deze brief houdt onder meer het volgende in:

“(…)

Preventie

Het polisblad van uw Zekerheidspakket vermeldt dat er alleen dekking is als de noodzakelijke preventievoorzieningen aanwezig zijn en u de daarbij behorende voorschriften naleeft. Deze voorzieningen en voorschriften zijn in hoofdstuk 11 van de polis als volgt nader omschreven:

h De elektrische installatie, machines en gereedschappen (arbeidsmiddelen) worden periodiek geïnspecteerd door een bij een branchevereniging aangesloten installatie- of inspectiebedrijf, op basis van de laatste versie van de norm NEN 3140.

i De frequentie van deze inspecties wordt bepaald aan de hand van deze norm, en is ten minste eenmaal per vijf jaar.

j Eventuele tekortkomingen en/of gebreken worden zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee maanden na constatering daarvan, verholpen.

Er is ook onderzocht of is voldaan aan de hiervoor genoemde preventievoorschriften. Hierover is met u en de heer [X] van D.D.I. Techniek en Advies gesproken en hebben de door ons ingeschakelde onderzoekers de ontvangen informatie bestudeerd. Hierbij is het volgende vastgesteld.

De werkzaamheden die in de loop der jaren door D.D.I in uw bedrijf zijn verricht, zijn niet aan te merken als relevante werkzaamheden in de zin van de preventievoorschriften, omdat D.D.I geen bij de branchevereniging aangesloten installatiebedrijf is. Bovendien blijkt uit de verkregen informatie (werkbonnen en facturen) niet dat er sprake is geweest van een daadwerkelijke en volledige NEN 3140-keuring. Er is slechts sprake geweest van een (beperkte) inspectie omstreeks 11 april 2011, waarbij enkel de noodverlichting en aardlekautomaten zijn gecontroleerd.

Samenvatting

Wij komen dan ook tot de conclusie dat niet is voldaan aan de geldende preventievoorschriften omdat:

 er geen recente periodieke keuring van de machines en gereedschappen (arbeidsmiddelen) heeft plaatsgevonden;

 niet is gebleken dat er een recente periodieke en volledige keuring van de vaste elektrische installatie op basis van de laatste versie van de norm NEN3140 heeft plaatsgevonden.

Dit brengt met zich mee dat u geen aanspraak kunt maken op dekking onder uw Zekerheidspakket Horeca en dat wij de schade als gevolg van de brand niet zullen vergoeden.

Onregelmatigheden

De heer [X] verklaarde aanvankelijk dat hij op 28 oktober 2015 alle beschikbare informatie met betrekking tot de bij uw bedrijf verrichte werkzaamheden aan onze onderzoeker had overhandigd. Ook verklaarde hij aan onze onderzoeker dat hij in de periode 2011-2015 geen andere werkzaamheden bij u verrichtte dan vermeld op de facturen/werkbonnen. Dit is ook bevestigd door uw eigen boekhouder. Op 25 november 2015 deelden de onderzoekers u mee dat uit die informatie niet is gebleken dat er een inspectie conform de NEN 3140 plaatsvond. Opmerkelijk is dan ook dat vervolgens op 9 december 2015 een brief van D.D.I. van 19 juli 2013 aan onze onderzoeker is getoond, waarin wordt gesproken over een inspectie van de gehele elektrische installatie. Zoals gezegd is hier niet eerder melding van gedaan. [X] verklaarde dat hij gemiddeld 16 uur bezig is met een keuring van een elektrische installatie conform NEN 3140 en hij schat in dat de keuring bij uw bedrijf hem 5 à 6 uur zal hebben gekost. Over die inspectie is echter ook niets terug te vinden in de administratie van D.D.I. Er zijn geen werkbonnen en facturen die betrekking hebben op deze inspectie en u en de heer [X] hebben ook geen inspectierapport kunnen overhandigen. [X] heeft hiervoor geen verklaring kunnen geven.

Hierdoor rijst het ernstige vermoeden dat het betreffende document van 19 juli 2013 valselijk is opgemaakt om ofwel acceptatie van deze verzekeringen op 1 juli 2013 te bewerkstelligen dan wel als bewijs te dienen dat de elektrische installatie op het moment van de brand aan de gestelde eisen voldeed. Inmiddels staat vast dat van dit laatste geen sprake is. (…)”

[appellante] Beheer heeft een consortium van Stichting Expertisecentrum Regelgeving Bouw en DGMR Bouw B.V. (hierna: het consortium) opdracht verleend om na te gaan of de technische basis voor de afwijzing door NN correct is. In het memorandum van het consortium van 22 juli 2016 staat dat naar de letter niet aan de clausule elektrische installatie is voldaan, omdat het installatiebedrijf niet bij een branchevereniging was aangesloten. Dat de installatie niet voldeed aan NEN 1010 en werd onderhouden en geïnspecteerd conform NEN 3140 staat echter niet vast. Het niet sluitend administratief kunnen aantonen dat een elektrische keuring is uitgevoerd vormt geen bewijs dat die keuring niet heeft plaatsgevonden. Er is geen deugdelijke basis om te komen tot de conclusie dat de brand een elektrotechnische oorzaak heeft. Er is in het geheel geen verband te leggen tussen de brand en het niet naar de letter voldoen aan de clausule, volgens het consortium.

Bij Rapport Technisch Sporenonderzoek van 25 augustus 2016 heeft EMN hierop gereageerd. De bevindingen van het consortium hebben EMN geen aanleiding gegeven haar oordeel te wijzigen.

NN is niet teruggekomen op de afwijzing van de dekking. Daarop hebben [appellante] c.s. de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. [appellante] vorderde in eerste aanleg – na eiswijziging - primair dat NN wordt veroordeeld tot betaling van € 852.712,16 met rente en kosten, en daarnaast een verklaring voor recht dat NN aansprakelijk is voor de schade die [appellante] en ’t Leeuwtje lijden ten gevolg van omzetderving vanwege het achterwege blijven van schade-uitkering vanaf 4 september 2015. Subsidiair hebben [appellante] c.s. de schade gevorderd van hun assurantietussenpersoon [Assurantietussenpersoon] . [Assurantietussenpersoon] is in dit hoger beroep niet betrokken.

Aan hun tegen NN gerichte vorderingen hebben [appellante] c.s. ten grondslag gelegd dat de verzekering dekking biedt voor schade door brand. De elektrische installatie in het café was (ruim) minder dan vijf jaar voor de brand gecertificeerd volgens de norm NEN 1010, zodat daarmee ook was voldaan aan de NEN 3140. Er is verder geen causaal verband tussen het (vermeend) niet nakomen van het preventievoorschrift NEN-keuring en de schade.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vordering tegen NN afgewezen en [Assurantietussenpersoon] veroordeeld tot betaling van € 421.701,68. De rechtbank overwoog ten aanzien van de tegen NN gerichte vorderingen samengevat als volgt.

- De clausule op het polisblad, die vermeldt dat alleen dekking bestaat als de noodzakelijke preventievoorzieningen aanwezig zijn en verzekerde de bijbehorende voorschriften naleeft, is een kernbeding.

- Ten aanzien van dit kernbeding bestond wilsovereenstemming, in ieder geval mocht NN erop vertrouwen dat [appellante] c.s. daarmee instemden. De clausule geldt niet alleen voor de inventaris-/goederen-/huurdersbelang verzekering, maar ook voor de gebouwverzekering. Dit volgt uit de opbouw van het voorblad, gecombineerd met de aanvraag. Dit had [appellante] c.s. zeker met hulp van hun tussenpersoon duidelijk moeten zijn.

- De stelplicht en de bewijslast dat aan de clausule is voldaan rusten op [appellante] c.s. Ook als keuring van de vaste installatie door elektricien [X] in juli 2013 heeft plaatsgevonden is niet aan alle vereisten voldaan. Anders dan de polis voorschrijft, zijn de arbeidsmiddelen (dat wil zeggen de elektrische apparaten zoals ovens en dergelijke) in juli 2013 niet gecontroleerd. Daar komt nog bij dat [X] geen lid is van een branche-organisatie. Het beroep van NN op het niet-voldoen aan de clausule is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het gaat immers om een primaire dekkingsomschrijving. NN hoefde geen keuringsrapport bij het aangaan van de verzekering te eisen. De onduidelijkheid van de brandoorzaak brengt ook niet mee dat het beroep op de clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Causaliteit is niet vereist bij primaire dekkingsomschrijving. Bovendien kan ook niet worden uitgesloten dat de brand is veroorzaakt door de elektrische installatie of arbeidsmiddelen.

[appellante] c.s. hebben hoger beroep ingesteld. Zij hebben daarbij – in verband met het ten laste van [Assurantietussenpersoon] toegewezen bedrag – een eiswijziging doorgevoerd. In hoger beroep vorderen zij:

- een verklaring voor recht dat er dekking is onder de polis en dat geïntimeerde gehouden is de schade ten gevolge van brand te vergoeden;

- dat NN wordt veroordeeld tot betaling van € 421.701,68 vermeerderd met wettelijke rente;

- een verklaring voor recht dat appellanten schade hebben geleden ten gevolg van omzetderving gedurende elf maanden in verband met de vertraagde start van de heropbouw van het cafébedrijf en voor de herbouw afgesloten leningen, waarvoor NN krachtens de polis aansprakelijk is;

- dat NN wordt veroordeeld om aan appellanten terug te betalen al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan NN hebben voldaan, vermeerderd met wettelijke rente;

met veroordeling van NN in de kosten van beide instanties.

Is de preventieclausule tussen [appellante] c.s. en NN overeengekomen?

Volgens [appellante] c.s. is geen wilsovereenstemming bereikt over de op het voorblad opgenomen clausule die verwijst naar hoofdstuk 11 van de polis. Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat aan de hand van de artikelen 3:33 en 3:35 BW moet worden vastgesteld of de wilsovereenstemming tussen partijen zich uitstrekt over deze clausule.

In dit geval geldt dat naar aanleiding van een door een tussenpersoon gedane aanvraag een verzekering tot stand is gekomen en het polisblad is toegestuurd. Gesteld noch gebleken is dat van de zijde van [appellante] c.s. bezwaar is gemaakt tegen de op het polisvoorblad voorkomende clausule. NN mag er onder die omstandigheden op vertrouwen dat de verzekerde daarmee heeft ingestemd.

De op 9 juli 2013 door [appellante] c.s. aan NN gestuurde brief (zie punt 3.7 hierboven) leidt niet tot een ander oordeel. Deze brief is door [appellante] c.s. gestuurd omdat NN naar aanleiding van de aanvraag van [appellante] c.s. vragen had over de opzegging door Univé. De brief is dus niet geschreven in het kader van onderhandelingen over de modaliteiten van de dekking. In die brief is namens [appellante] c.s. medegedeeld dat Univé de verzekering had beëindigd omdat de elektra ten tijde van een keuring door Univé niet voldeed aan de NEN 1010, maar dat “de elektra inmiddels geheel is vervangen en volledig voldoet aan de normen conform NEN 1010”. Niet valt in te zien dat NN uit die mededeling moest afleiden dat [appellante] niet zou instemmen met een polis clausule die bepaalt dat de elektrische installaties periodiek volgens NEN 3140 gekeurd moesten worden. Integendeel, [appellante] c.s. konden – in het licht van hun verzekeringsverleden – juist verwachten dat NN zekerheid wenste omtrent het in goede staat houden van de elektrische installaties. Het had verder op de weg van [appellante] c.s. gelegen om de ontvangen polis te bestuderen, eventueel met hulp van de deskundige tussenpersoon, en in overleg te treden met NN indien zij aan bepaalde polisvoorwaarden niet konden of wilden voldoen.

Het voorgaande betekent dat grief 1 niet slaagt: de polisbepaling waarop NN een beroep doet maakt onderdeel uit van de verzekeringsovereenkomst. Dat betekent dat vervolgens aan de orde moet komen of NN met een beroep op deze bepaling de dekking kan ontzeggen.

Is sprake van een primaire dekkingsomschrijving of van een preventieve garantieclausule?

De bepaling waar het om gaat staat op het voorblad van de polis:

“Er is alleen dekking als de noodzakelijke preventievoorzieningen aanwezig zijn en verzekerde de bijbehorende voorschriften naleeft. Deze staan in de polis in hoofdstuk 11 (Nadere omschrijvingen) onder Preventie.”

De clausule in hoofdstuk 11 van de polis waar het hier om gaat luidt:

“h De elektrische installatie, machines en gereedschappen (arbeidsmiddelen) worden periodiek geïnspecteerd door een bij een branchevereniging aangesloten installatie- of inspectiebedrijf, op basis van de laatste versie van de norm NEN 3140.”

Tussen partijen bestaat verschil van mening of het hier gaat om een zogenaamde “primaire dekkingsomschrijving” of om een “preventieve garantie clausule”. Het hof zal eerst in zijn algemeenheid iets over dit onderscheid opmerken en daarna toelichten waarom hier sprake is van een preventieve garantie clausule, en niet van een primaire dekkingsomschrijving.

De primaire dekkingsomschrijving wordt doorgaans gedefinieerd als de gehele omschrijving van de dekking en omvat daarmee de (positieve) omschrijving van gedekte gevaren, de in de (positieve) dekkingsomschrijving besloten liggende (impliciete) uitsluitingen en expliciete uitsluitingen en dekkingsbeperkingen. Preventieve garantie clausules zijn te definiëren als polisbepalingen die voor de verzekeringnemer of verzekerde een specifieke resultaatsverplichting van preventieve aard behelzen en het bestaan of de omvang van de dekking daarvan afhankelijk stellen. Een voorbeeld is de verplichting om brandwerende afvalbakken te gebruiken. De preventieve garantie clausule wordt ook wel aangeduid als vervalbeding of - door [appellante] c.s. in deze procedure - als garantieclausule.

Ten aanzien van de preventieve garantie clausule is in het arrest Bicak/Aegon (HR 27 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7915) – samengevat – geoordeeld dat het beroep door de verzekeraar op een dergelijke clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal kunnen zijn, indien de verzekerde stelt en zo nodig bewijst dat het niet-toepassen van de voorgeschreven voorzieningen niet de oorzaak of de mede-oorzaak kan zijn geweest van de brand en evenmin ervan dat de brand zich heeft kunnen uitbreiden. Aangenomen wordt verder dat het aan de verzekeraar is om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat de desbetreffende voorziening niet was getroffen. De dekking is immers gegeven, het beroep op de preventieve garantie clausule geldt als bevrijdend verweer.

Voor de primaire dekkingsomschrijving geldt het uitgangspunt dat het de verzekeraar in beginsel vrijstaat om te bepalen voor welke gevaren en onder welke omstandigheden hij dekking wil verlenen. Een beroep op een primaire dekkingsomschrijving zal in verband daarmee niet snel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Uit het Valschermzweeftoestel-arrest (HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006: AV9435) wordt afgeleid dat de formulering van de polisvoorwaarde leidend is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een primaire dekkingsomschrijving. Voor wat betreft stelplicht en bewijslast geldt, dat het aan de verzekerde is om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat zich een verzekerd evenement heeft voorgedaan.

Het voorgaande maakt duidelijk dat het voor de verzekerde van groot belang kan zijn of een clausule geldt als een preventieve garantie of als primaire dekkingsomschrijving. De vraag van welk van beide varianten sprake is, vergt uitleg van de verzekeringsovereenkomst. De uitleg van verzekeringsvoorwaarden waarover niet is onderhandeld is met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van een eventuele bij de polisvoorwaarden behorende toelichting (HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793). Volgens [appellante] c.s. moeten de onderhavige bepalingen zo uitgelegd worden, dat sprake is van een preventieve garantie clausule. Hij heeft in ieder geval niet begrepen of behoeven te begrijpen dat de NEN 3110 clausule in dit geval een primaire dekkingsomschrijving inhield.

NN heeft aangevoerd dat voor uitleg als een primaire dekkingsomschrijving pleit de op het voorblad opgenomen zin “Er is alleen dekking als de noodzakelijke preventievoorzieningen aanwezig zijn en verzekerde de bijbehorende voorschriften naleeft”. Daarmee wordt de dekking immers afhankelijk gesteld van het voldoen aan de voorschriften.

[appellante] c.s. hebben naar voren gebracht dat aanleiding is voor uitleg als een garantie clausule op grond van de volgende omstandigheden:

Het voorgaande overziende is het hof van oordeel dat de door [appellante] c.s. naar voren gebrachte omstandigheden die pleiten voor uitleg als preventieve garantie in dit geval zwaarder wegen dan de omstandigheden die pleiten voor uitleg als primaire dekkingsomschrijving. Het hof laat daarbij meewegen dat er diepgaande kennis van het verzekeringsrecht voor nodig is om te kunnen onderkennen dat de opname van de hierboven onder 3.31 genoemde zin leidt tot voor de verzekerde ongunstige gevolgen. [appellante] c.s. is een kleine ondernemer (de facto een café gedreven door twee broers) die wordt bijgestaan door een “tussenpersoon op de hoek”. Het feit dat in dit geval een verwijzing naar de “preventievoorzieningen en preventievoorschriften” op het polisvoorblad is opgenomen, is onvoldoende om de uitleg als primaire dekkingsomschrijving te rechtvaardigen. Daarbij betrekt het hof het algemene beginsel van uitleg, dat aan een specifieke bepaling (in dit geval de tekst in het hoofdstuk “preventievoorzieningen en preventievoorschriften”) meer gewicht toekomt dan aan een algemene bepaling (de bepaling op het voorblad). De meer specifieke bepaling wijst in de richting van een preventieve garantie.

Dit brengt mee dat grief 2 in zoverre slaagt. Er is sprake van een garantie clausule.

Het gevolg daarvan is dat NN moet stellen en zo nodig aantonen dat niet is voldaan aan de clausule. Indien komt vast te staan dat niet alle preventievoorzieningen zijn getroffen, geldt dat een beroep op de clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal kunnen zijn als [appellante] c.s. stellen en zo nodig bewijzen dat het niet-toepassen van de voorgeschreven voorzieningen niet de oorzaak of de mede-oorzaak kan zijn geweest van de brand en evenmin ervan dat de brand zich heeft kunnen uitbreiden. [appellante] c.s. lijken in de memorie van grieven op dit laatste punt van een andere bewijslastverdeling uit te gaan (zij bijvoorbeeld in de memorie van grieven onder 8.9, waar [appellante] c.s. stellen dat het NN is die moet bewijzen dat de brand veroorzaakt is door het niet-naleven van de vereiste preventievoorschriften). Dat is onjuist. Het voorgaande brengt mee dat de stellingen van partijen uit de eerste aanleg opnieuw moeten worden bezien in het licht van de hiervoor omschreven (juiste) stelplicht- en bewijslastverdeling.

Is voldaan aan de preventievoorschriften?

NN moet stellen en bewijzen dat niet aan de preventievoorschriften is voldaan. Zij voert daarover het volgende aan:

- de arbeidsmiddelen zijn niet gekeurd;

- de keuring is niet uitgevoerd door een bij de branchevereniging aangesloten installatiebedrijf.

Geheel geen keuring in de vijf jaar voor de brand?

NN heeft ten aanzien van de keuring in 2013 aangevoerd, dat uit de van DDI ontvangen informatie over de uitgevoerde werkzaamheden, volgend uit werkbonnen en facturen, niet blijkt dat er in de 5 jaar voorafgaand aan de brand sprake is geweest van een keuring. Op enig moment tijdens het onderzoek door de expert van [appellante] is uit de computer van DDI een Word-document van 19 juli 2013 naar boven gehaald waaruit zou blijken dat DDI op of omstreeks 19 juli 2013 een keuring heeft uitgevoerd aan de gehele elektrische installatie. Daarbij zou zijn vastgesteld dat deze voldeed aan de technische- en veiligheidsvoorschriften zoals omschreven in de NEN 1010. Dit heeft NN er echter niet van kunnen overtuigen dat de installatie in 2013 volledig conform de norm is gekeurd. NN plaatst vraagtekens bij de betrouwbaarheid van genoemd document. De volgens [appellante] c.s. op of omstreeks 19 juli 2013 uitgevoerde werkzaamheden komen niet op de werkbonnen van D.D.I. voor en ook niet op de aan [appellante] c.s. gerichte facturen. [X] kon zich deze werkzaamheden aanvankelijk ook niet herinneren, zo voert NN aan.

[appellante] c.s. hebben in uitwerking op hun in de grieven opgenomen stellingen en in reactie op de stellingen van NN ter voorbereiding op het pleidooi een uitgebreide schriftelijke verklaring van [X] (de eigenaar van DDI) aan het hof gezonden. [X] verklaart daarin dat hij in juli 2013 wel degelijk de gehele vaste installatie heeft gekeurd ten behoeve van de gebruikersvergunning en dat deze aan de eisen voldeed. Het hof heeft geen reden om te twijfelen aan het document van 19 juli 2013 en de verklaring van [X] . Het feit dat niet duidelijk is hoe de desbetreffende werkzaamheden in rekening zijn gebracht vormt onvoldoende aanwijzing dat sprake is van een gefingeerd document en een opzettelijk onjuiste verklaring.

Het hof acht het door NN gedane bewijsaanbod tot het horen van de onderzoekers van EMN, mede in het licht van de genoemde verklaring van [X] , op dit punt onvoldoende specifiek. NN stelt ook niet dat dit bewijsaanbod betrekking heeft op de vraag of in 2013 een keuring heeft plaatsgevonden. Er van uitgaande dat [X] in 2013 het vaste gedeelte van de elektrische installatie heeft gekeurd conform hetgeen hij daarover heeft verklaard (dus ten behoeve van de gebruikersvergunning), resteert de vraag of deze keuring voldoet aan de vereisten van de polis en de NEN 3140 waarnaar de polis verwijst.

Is de keuring gebrekkig omdat de arbeidsmiddelen niet zijn gekeurd?

Volgens de polisvoorwaarden moet een keuring volgens NEN 3140 plaatsvinden van de elektrische installatie en van de “machines en gereedschappen (arbeidsmiddelen)”. NN heeft geen algemene – op de NEN 3140 gebaseerde – toelichting gegeven op hetgeen volgens haar in het geval van een horecaonderneming, die niet werkt met machines en gereedschappen, onder arbeidsmiddelen moet worden verstaan. NN heeft aangevoerd dat zich een achttal andere als “arbeidsmiddelen” te kwalificeren apparaten en dergelijke in de cafetaria bevonden, te weten een kleine oven, een magnetron, een kassaprinter (bonnenprinter), een ijsmachine, een milkshake machine, een koelblok met vier kasten, een vrieskist, een tosti apparaat, verlichting en leidingen van de elektrische installatie aangesloten op de in de wand geplaatste verdeelinrichting. Deze zaken komen ook voor in het in opdracht van NN uitgebrachte rapport van EMN en hadden alle volgens de NEN 3140 gecontroleerd moeten worden, aldus NN.

[appellante] c.s. hebben (in de toelichting op grief 3) verder aangevoerd dat in 2013 een keuring volgens NEN 1010 heeft plaatsgevonden en dat dit feitelijk hetzelfde is als een keuring volgens NEN 3140. Verder voeren zij aan dat NEN 3140 niet vereist dat een schriftelijk keuringsrapport wordt opgemaakt. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben [appellante] c.s. hun standpunt verder uitgewerkt door te stellen, dat op basis van de polisvoorwaarden onduidelijk is wat bij een horecaonderneming onder “arbeidsmiddelen” wordt verstaan. Zij betwisten dat dit bekend is bij iedere elektricien. [appellante] c.s. hebben verwezen naar de verklaring van [X] , die daarover opmerkt dat zaken als een oven en een bonnenprinter niet zinvol gekeurd kunnen worden. Het enige wat mogelijk is, is het meten van de weerstand, maar dat brengt geen gebreken in het apparaat aan het licht, aldus [X] .

Ten aanzien van het tosti-ijzer en de kassaprinter hebben [appellante] c.s. ter voorbereiding op het pleidooi stukken ingestuurd, waaruit volgt dat deze ten tijde van de brand minder dan vijf jaar oud waren. Daardoor kan er volgens [appellante] c.s. geen sprake van zijn dat deze ten onrechte in de vijf jaar voor de brand niet conform de NEN 3140 gekeurd zijn. Naar het oordeel van het hof heeft NN deze stelling, in het licht van de overgelegde aankoopbonnen, onvoldoende gemotiveerd betwist. Dit betekent dat in ieder geval ten aanzien van het tosti-ijzer en de kassaprinter niet kan worden vastgesteld dat is nagelaten deze volgens de NEN 3140 in de vijf jaar voorafgaand aan de brand te keuren.

Het hof is van oordeel dat NN, in het licht van de op haar rustende stelplicht en bewijslast onvoldoende heeft toegelicht waarop in het kader van een horeca-onderneming wordt gedoeld met arbeidsmiddelen en waaruit een keuring van de resterende relevante apparatuur volgens haar op grond van NEN 3140 moet hebben bestaan. Het gaat dan in het bijzonder om de apparaten die niet op grond van het rapport van EMN als oorzaak van de brand kunnen worden uitgesloten en die niet in de vijf jaar voor de brand zijn aangeschaft. Dat zijn het oventje, leidingen en verlichting. Het hof zal, in het licht van het feit dat van een andere verdeling van stelplicht en bewijslast wordt uitgegaan dan de rechtbank, NN in de gelegenheid stellen om haar stellingen op dit punt nader toe te lichten. [appellante] c.s. zal vervolgens in de gelegenheid gesteld worden om op de nader uitgewerkte stellingen te reageren. [appellante] c.s. zal daarbij ook kunnen aangeven in hoeverre zij het bewijsaanbod dat zij in hoger beroep (memorie van grieven onder 12.2) heeft gedaan ten aanzien van de keuring van de arbeidsmiddelen gestand wenst te doen.

Ontbreken lidmaatschap brancheorganisatie

NN heeft aangevoerd dat geen sprake is van een “erkend elektrotechnisch bedrijf” als bedoeld in de polis. Volgens NN wordt daarmee bedoeld een bedrijf dat is aangesloten bij een branche-organisatie, dat was in 2013 UNETO-VNI.

[appellante] c.s. hebben niet bestreden dat met “erkend elektrotechnisch bedrijf” wordt gedoeld op een bij de branche-organisatie aangesloten bedrijf. Partijen zijn het er verder over eens dat werkzaamheden aan de elektrische installatie bij [appellante] c.s. uitsluitend zijn uitgevoerd door D.D.I. (in de persoon van [X] ). [X] heeft erkend dat hij in de periode voor de brand geen lid was van een branche-organisatie.

Het hof stelt vast dat ten aanzien van het lidmaatschap van DDI niet aan de preventieve garantie clausule is voldaan.

Volgens [appellante] c.s. is dat echter niet relevant, omdat aan het lidmaatschap geen opleidings- of kwaliteitseisen (meer) verbonden zijn en [X] volgens zijn verklaring over alle relevante diploma’s en opleidingen en over ruime ervaring beschikt.

Dit is een punt dat pas aan de orde komt bij de vraag of de brand (mede) door het niet-voldoen aan de garantieclausule kan zijn ontstaan of verergerd, waarop het hof in het onderstaande zal ingaan.

Is een beroep op de preventieve garantie clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

In de toelichting op grief 6 hebben [appellante] c.s. aangevoerd dat een beroep op de preventie garantie clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat NN bij het aangaan van de verzekering geen inspectie heeft uitgevoerd, terwijl dit wel is aangeboden door [appellante] c.s. Het hof verwerpt deze stelling. In zijn algemeenheid geldt niet dat een beroep op een garantieclausule alleen aanvaardbaar is als een acceptatie-inspectie heeft plaatsgevonden. In het onderhavige geval was daarvoor te minder aanleiding. Namens [appellante] c.s. is immers voorafgaand aan het tot stand komen van de verzekering aan NN geschreven dat de elektrische installatie onlangs conform de NEN 1010 was vervangen. NN mocht afgaan op de juistheid van deze mededeling.

[appellante] c.s. hebben verder aangevoerd dat NN op grond van de brief van 9 juli 2013, waarin wordt verwezen naar de NEN 1010, wist dat [appellante] c.s. niet zouden (gaan) voldoen aan het vereiste van periodieke keuring op de voet van artikel NEN 3140. Die stelling kan niet worden gevolgd. Het feit dat de installatie voldoet aan de NEN 1010 sluit niet uit dat periodieke keuringen volgens de NEN 3140 worden verricht.

Daarmee resteert te beoordelen of een beroep op de garantieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat de brand niet kan zijn ontstaan of verergerd door het niet-nakomen van de preventievoorschriften. Zoals gezegd rust de bewijslast hiervan op [appellante] c.s. Ten aanzien van de keuring van de bedrijfsmiddelen zal het hof de beantwoording van deze vraag aanhouden nadat partijen zich hebben uitgelaten als bedoeld in nummer 3.43 hierboven.

Ten aanzien van de kwestie van het lidmaatschap van DDI / [X] geldt, dat [appellante] c.s. gemotiveerd hebben aangevoerd dat [X] ruime ervaring heeft als (elektro)monteur en over alle ter zake doende diploma’s beschikt. Voor het lidmaatschap van UNETO-VNI werden volgens [appellante] c.s. – ook in de periode waar het hier om gaat – geen aanvullende eisen op het gebied van ervaring of opleiding gesteld. Desgevraagd heeft de advocaat van NN ter gelegenheid van het pleidooi in reactie hierop niet kunnen verduidelijken aan welke door UNETO-VNI vereisten [X] niet voldoet. Het hof zal er daarom voorshands van uit gaan dat het ontbreken van het lidmaatschap geen betekenis heeft voor de deskundigheid van [X] . Daarmee is naar het oordeel van het hof het ontzeggen van de dekking met een beroep op het ontbreken van dat lidmaatschap naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. NN heeft bij pleidooi een bewijsaanbod op dit punt gedaan. NN wordt verzocht in de hiervoor onder 3.43 genoemde akte aan te geven of en hoe zij van deze mogelijkheid gebruik wenst te maken.

Resumerend

Na aktewisseling zal het hof beoordelen of (en in hoeverre) ten aanzien van de keuring van de arbeidsmiddelen is komen vast te staan dat niet aan de preventieve garantie clausule is voldaan en in hoeverre nog plaats is voor bewijslevering (zie onder 3.52, laatste zin). Als een schending van de preventieve garantie clausule wordt vastgesteld, moet nog beoordeeld worden of [appellante] c.s. terecht heeft aangevoerd dat een beroep op die schending naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Van dat laatste zal sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de brand door die schending niet kan zijn ontstaan of uitgebreid.

Omvang van de schade

Als de bovenstaande beslispunten in het voordeel van [appellante] c.s. uitvallen, komt het hof toe aan een oordeel over de omvang van de schade. Vooruitlopend daarop merkt het hof op dat het verweer van NN tegen de gevorderde omzet- en financieringsschade slaagt. De schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening een geldsom is in artikel 6:119 BW gefixeerd op de wettelijke rente. Dit geldt ook in het geval een verzekeraar in strijd met de verzekeringsovereenkomst heeft nagelaten de uitkering uit hoofde van de brandverzekering tijdig uit te keren (HR 14 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR2760).

Ten aanzien van de sloopkosten geldt dat [appellante] c.s hun vordering in eerste aanleg met een bedrag van € 18.900,- hebben verminderd in verband met een dubbeltelling van de sloopkosten. Het is het hof niet duidelijk of NN na deze eisvermindering nog bezwaar maakt tegen het resterende deel van de gevorderde sloopkosten. Het hof verzoekt NN zich ook op dit punt uit te laten in de door haar te nemen akte. Voor het overige wordt ten aanzien van de schadeposten iedere beslissing aangehouden.

Beslissing

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. D.A. Schreuder, B.J. Lenselink en L. Reurich en door de rolraadsheer mr. J. Pinckaers uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 mei 2020 in aanwezigheid van de griffier.