Einde inhoudsopgave
Het voorlopig getuigenverhoor (BPP nr. XVII) 2015/134
134 Binnenlandse arbitrage aanhangig voor 1 januari 2015
Mr. E.F. Groot, datum 01-01-2015
- Datum
01-01-2015
- Auteur
Mr. E.F. Groot
- JCDI
JCDI:ADS455820:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht / Bewijs
Voetnoten
Voetnoten
Hoewel vóór 1 januari 2002 een bepaling over voorlopige bewijslevering ontbrak, werd algemeen aanvaard dat een voorlopig getuigenverhoor door de gewone rechter in het kader van een arbitrage mogelijk was. Kamerstukken II 1999-00, 26 855, nr. 3, p. 190 (MvT); Fung Fen Chung 2004, p. 161; Snijders (Burgerlijke Rechtsvordering), art. 1022, aant. 5 en de daar genoemde literatuur en jurisprudentie.
De bevoegde rechter is de rechter die op grond van art. 187 lid 1 Rv bevoegd is als er geen overeenkomst tot arbitrage van kracht zou zijn. Zie over de bevoegdheid van de rechter par. 3.2.3 en 3.2.4. Meerdere schrijvers menen dat ook de rechter van de plaats van arbitrage bevoegd zou moeten zijn, aangezien de plaats van arbitrage een cruciale rol speelt in arbitrages (bijvoorbeeld voor de vraag welke rechter bevoegd is een vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis te beoordelen (art. 1064 lid 2 jo. 1058 lid 1 Rv)). Zie Fung Fen Chung 2004, p. 165; Meijer 2011, p. 1011; Snijders (Burgerlijke Rechtsvordering), art. 1022, aant. 5. In zaken waarin alleen de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen, terwijl alle andere aanknopingspunten internationaal zijn, levert art. 187 lid 1 Rv geen bevoegde rechter in Nederland op. Het is naar de mening van Snijders wel zo praktisch als de rechter van de plaats van arbitrage bevoegd is. De Nederlandse rechter ontkomt er dan niet aan om te beoordelen of een geldige arbitrageovereenkomst is gesloten op basis waarvan de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen. Snijders (Burgerlijke Rechtsvordering), art. 1022, aant. 5. Meijer bepleit dat de rechtbank Den Haag in dergelijke gevallen als restrechter bevoegd is. Meijer 2011, p. 1011-1012; Meijer 2014 (T&C Rv), art. 1022, aant. 3. Naar mijn mening kan rechtsmacht niet gebaseerd worden op art. 3 sub c Rv, omdat alleen de plaats van arbitrage niet maakt dat een zaak voldoende met de rechtssfeer van Nederland is verbonden. Art. 10 Rv lijkt mij ook onvoldoende basis, nu de ‘distributie bepaalt attributie’-regel bij de herziening van Rv in 2002 niet is gehandhaafd en het artikel slechts ten doel heeft om “te voorkomen dat er gevallen zijn waarin aan de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt, hoewel er aanknopingspunten zijn die een dergelijke rechtsmacht wel gewenst maken”. PG Herziening Rv 2002, p. 117.
Zie hierover uitgebreid Fung Fen Chung 2004, p. 168 en de daar genoemde literatuur en jurisprudentie.
Het moment van de benoeming van de arbiters hoeft niet samen te vallen met het moment waarop de arbitrage aanhangig wordt gemaakt. Een arbitrage kan aanhangig zijn (ex art. 1024 lid 2 en 1025 lid 1 en 3 Rv) voordat de arbiters zijn benoemd. Deze benoeming vindt dan later plaats (doorgaans twee tot drie maanden later, zie art. 1027 Rv). Volgens de parlementaire geschiedenis is voorlopige bewijslevering mogelijk als arbitrage is overeengekomen, maar nog niet is aangevangen (lees: aanhangig is). PG Herziening Rv 2002, p. 566. Dit lijkt mij een te beperkte opvatting. Ten eerste is volgens de tekst van art. 1022 lid 3 Rv duidelijk het moment van de benoeming van de arbiters en niet het moment van het aanhangig worden van de arbitrage bepalend. Ten tweede wordt volgens de parlementaire geschiedenis (PG Herziening Rv 2002, p. 566) aangesloten bij jurisprudentie die er juist vanuit gaat dat ook na het aanhangig maken van de arbitrage een voorlopig getuigenverhoor mogelijk is (zie de opsomming van P. Sanders in zijn noot bij Rb. Groningen 29 augustus 1990, TvA 1991, p. 28, alsmede P. Sanders in zijn noot bij Hof Leeuwarden 26 juni 1991, TvA 1991, p. 232). In dezelfde zin: Fung Fen Chung 2004, p. 162-163.
Kamerstukken II 1985-86, 18 464, nr. 6, p. 17 (MvA).
Rb. Amsterdam 1 oktober 2002, JBPr 2003, 19, m.nt. C.S.K. Fung Fen Chung; Fung Fen Chung 2004, p. 162-163; Meijer 2011, p. 1010; Meijer 2014 (T&C Rv), art. 1022, aant. 3.
Rb. Haarlem 18 juni 2002, JBPr 2003, 18, m.nt. C.S.K. Fung Fen Chung onder JBPr 2003, 19.
Fung Fen Chung 2004, p. 163.
Rb. Amsterdam 1 oktober 2002, JBPr 2003, 19, m.nt. C.S.K. Fung Fen Chung.
Fung Fen Chung stelde in haar proefschrift in 2004 voor expliciet in de wet op te nemen dat de gewone rechter een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan afwijzen en de zaak naar het scheidsgerecht kan verwijzen, indien de arbiters tijdens de behandeling van het verzoek worden benoemd. Zie Fung Fen Chung 2004, p. 164, 166 en 168. Naar mijn mening heeft de rechter al de mogelijkheid om een verzoek af te wijzen als de arbiters worden benoemd nádat het verzoek is ingediend en vóórdat daarop wordt beslist; hij kan het verzoek afwijzen op één van de afwijzingsgronden. Het verzoek kan worden afgewezen op grond van onvoldoende belang vanwege het stadium van de arbitrageprocedure. Ook heeft de rechter ruime mogelijkheden om het verzoek af te wijzen op grond van strijd met de goede procesorde; efficiëntieredenen pleiten – vanwege de bijzondere deskundigheid van de arbiters meer nog dan wanneer de overheidsrechter de hoofdzaak behandelt – voor het horen van de getuigen door de arbiters. Verwijzing van de voorlopig getuigenverhoorprocedure naar het scheidsgerecht na afwijzing van het verzoek door de gewone rechter stuit op het probleem dat de arbitrageregeling niet een voorlopig getuigenverhoorprocedure volgens de regels van art. 186 e.v. Rv kent. Tijdens een arbitrale procedure geldt art. 1039 lid 3 Rv op grond waarvan het scheidsgerecht een partij kan toestaan om getuigen voor te brengen.
Sinds 1 januari 2002 kennen de arbitragebepalingen (titel 4.1 Rv) een bepaling over voorlopige bewijslevering, waaronder het voorlopig getuigenverhoor (art. 1022 lid 3 Rv).1 Deze bepaling is slechts van toepassing als de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen (art. 1073 lid 1 Rv).
Als de hoofdzaak een arbitrale procedure betreft, kan de gewone rechter2 een voorlopig getuigenverhoor toestaan en houden, mits de arbiters ten tijde van het verzoek nog niet zijn benoemd (art. 1022 lid 3 Rv). Zodra echter een arbitrage aanhangig is en de arbiters zijn benoemd, kan een voorlopig getuigenverhoor ex art. 1039 lid 3 Rv slechts bij het scheidsgerecht worden verzocht en voor het scheidsgerecht worden gehouden.3 Uit de tekst van 1022 lid 3 Rv blijkt dat voor de bevoegdheid van de gewone rechter relevant is of op het moment van de indiening van het verzoek de arbiters al dan niet zijn benoemd.4 Zijn de arbiters nog niet benoemd, dan is de gewone rechter (nog) bevoegd. Zodra echter de benoeming een feit is, is voorlopige bewijslevering alleen mogelijk ten overstaan van het scheidsgerecht.
De voorwaarde ‘mits de arbiters ten tijde van het verzoek nog niet zijn benoemd’ heeft in de praktijk moeilijkheden opgeleverd vanwege haar niet waterdichte formulering. Ten eerste is van belang op welk moment de arbiters zijn benoemd. In de literatuur wordt – naar mijn mening terecht – aangenomen dat het moment waarop alle arbiters zijn benoemd, dat wil zeggen het moment waarop alle arbiters hun opdracht hebben aanvaard,5 doorslaggevend is.6
Ten tweede, en dit is een lastigere kwestie, is onduidelijk of met ‘ten tijde van het verzoek’ wordt bedoeld ten tijde van de indiening van het verzoekschrift of ten tijde van de beslissing op het verzoekschrift. In een door de rechtbank Haarlem besliste zaak werden de arbiters benoemd ná de indiening maar vóór de beslissing op een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor.7 De rechtbank nam aan dat de zinsnede ‘ten tijde van het verzoek’ moet worden gelezen als ‘ten tijde van de beslissing op het verzoek’. Aangezien ten tijde van de beslissing de arbiters al waren benoemd, verklaarde de rechtbank zich onbevoegd. Fung Fen Chung meent, anders dan de rechtbank Haarlem, dat het moment van de indiening van een verzoek doorslaggevend moet zijn voor de beoordeling van de bevoegdheid van de rechter. Indien de arbiters op dat moment nog niet zijn benoemd, moet de rechtbank zich bevoegd verklaren. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat een aanvankelijk bevoegde rechter tijdens de behandeling van het verzoek onbevoegd zou worden, vanwege de benoeming van de arbiters.8 Een betere oplossing acht Fung Fen Chung daarom die van de rechtbank Amsterdam.9 In die zaak waren op het moment van de indiening van het verzoek twee van de drie arbiters benoemd en de derde werd vóór de behandeling daarvan benoemd. De rechtbank oordeelde dat er, vanwege het uitgangspunt dat getuigen bij voorkeur moeten worden gehoord door het gerecht dat heeft te oordelen over de zaak, geen reden is om geen rekening te houden met benoemingen van arbiters tussen de indiening en de behandeling van het verzoek. De rechtbank besliste dat “dus moet worden gezegd dat ten tijde van het verzoek arbiters waren benoemd, zodat volgens het bepaalde in art. 1022 lid 3 Rv de tussen partijen overeengekomen arbitrage belet dat een voorlopig getuigenverhoor wordt verzocht bij de gewone rechter”. De rechtbank verklaarde zich terecht niet onbevoegd, maar wees het verzoek af. Naar mijn mening was de rechtbank bevoegd, omdat de arbiters op het moment van de indiening van het verzoek nog niet allemaal waren benoemd.10