Rb. Amsterdam, 03-11-2015, nr. EA VERZ 15-939

1. Uitgegaan wordt van het volgende.

[verzoekster] , geboren op [datum] , is sinds 5 november 2002 in dienst van Evean en is werkzaam in de functie van helpende niveau-2. Het bruto salaris bedraagt € 1810,70 per maand, verhoogd met een ORT-toeslag van € 62,49 op basis van een werkweek van 28 uur.

[verzoekster] werkt als niet gediplomeerde verzorgende in een verpleeghuis voor dementerenden, genaamd [huis] .

Gedurende haar dienstverband is [verzoekster] vele malen aangesproken op haar gedrag, te weten op het regelmatig niet op tijd komen en op haar beroepshouding tegenover de bewoners en haar collega’s. Zo heeft zij in 2004 en 2005 een officiële waarschuwing gekregen en is in 2006 het te laat komen besproken tijdens haar functioneringsgesprek. In 2010 is een functioneringstraject gestart omdat [verzoekster] regelmatig een uur te laat op haar werk kwam. In 2011 is [verzoekster] vanwege te laat komen meer dan een week geschorst geweest. In 2012 en in 2013 heeft een incident plaatsgevonden tussen [verzoekster] en haar collega(’s), waarop zij tevens bij brief door Evean is aangesproken.

Op 27 september 2013 is [verzoekster] ziek uitgevallen vanwege een depressie. Vanaf januari 2014 is [verzoekster] gaan re-integreren en in augustus 2014 is zij 50% beter gemeld.

Op 2 december 2014 is Evean met [verzoekster] opnieuw een verbetertraject gestart onder andere ten aanzien van het te laat komen. Gedurende dit traject is [verzoekster] volledig arbeidsgeschikt geraakt en beter gemeld. Het traject is op 2 juni 2015 beëindigd en daarbij is schriftelijk vastgelegd:

“ (…) De eindconclusie van uw verbetertraject is dat er op de genoemde ontwikkelpunten t.a.v. aanwezigheid, samenwerking, bejegening en houding een verbetering is te zien in uw functioneren. U heeft laten zien dat u in staat bent om te voldoen aan de verwachtingen en eisen die gesteld worden aan uw functioneren conform uw functieprofiel. Daarbij is er voldoende vertrouwen dat u in staat bent deze verbeteringen structureel te handhaven waardoor er geen reden is om dit verbetertraject verder voort te zetten of te verlengen. (…)

Daarbij verwachten wij van u dat u de positieve veranderingen ten aanzien van uw functioneren structureel zult voortzetten, ook nu het verbetertraject is afgerond. Aangezien dit de tweede keer is dat er een verbetertraject met u heeft plaatsgevonden en u heeft laten zien dat u in staat bent te voldoen aan de gestelde verwachtingen en functie-eisen gaan wij ervan uit dat er geen incidenten meer zullen plaatsvinden. Mocht er desondanks sprake zijn van een terugval in functioneren of in het geval er klachten zijn die betrekking hebben op genoemde verbeterpunten uit dit traject wordt niet opnieuw een verbetertraject met u gestart. In dat geval ontvangt u direct een officiële waarschuwing die bij herhaling zal leiden tot (arbeidsrechtelijke) sancties. (…)”.

Op 1 en op 7 juli 2015 is [verzoekster] te laat op haar werk verschenen. Zij is daarop op beide dagen door haar leidinggevende, [naam 3] (hierna genoemd: [naam 3] ), aangesproken. [naam 3] heeft op 7 juli 2015 [verzoekster] medegedeeld dat het gevolg hiervan is dat zij een officiële waarschuwing krijgt. In het gespreksverslag van die dag van [naam 3] is onder meer vermeld:

“(…) Met [verzoekster] afgesproken dat zij zich bij aanvang van haar dienst bij mij meldt zodat vastgesteld kan worden dat ze op tijd is. Verder klachten vanuit andere medewerker besproken over haar ontoelaatbare uitspraken, [verzoekster] geeft zelf aan dat zij die dingen niet gezegd heeft, maar even later geeft zij veel items aan waaruit blijkt dat zij het moeilijk vind om feedback van naaste collega’s te accepteren. (…) Tevens ook besproken dat ik uit eigen bevinden vind dat zij geen rekening houdt met de doelgroep bewoners op de woonunit, zo heeft zij in mijn bijzijn ontzettend veel onrust veroorzaakt omdat ze wat zocht in de vriezer, op dat moment was het onmogelijk haar in te laten zien hoe zij de bewoners benadeelde, en gaf mij een reactie dat onrust goed was, want beweging was goed voor de mensen. (…)”

Bij brief van 8 juli 2015 is aan [verzoekster] een laatste officiële waarschuwing gegeven, waarbij is vermeld dat indien zij zich opnieuw niet aan de afspraken houdt die voortvloeien uit haar arbeidsovereenkomst en zij wederom te laat is om de bedongen arbeid te verrichten, zij met onmiddellijke ingang zal worden ontslagen.

Op 10 juli 2015 heeft een gesprek tussen [naam 3] en [verzoekster] plaatsgevonden, waarvan [naam 3] een verslag heeft gemaakt, waarin onder meer is vermeld:

“(…) Vandaag was [verzoekster] wederom te laat (…).

[verzoekster] (…) vertelde dat ze ook niet snapt van zichzelf waarom het niet lukt om op tijd te komen, zelfs al kost het haar baan (Letterlijke woorden [verzoekster] ). [verzoekster] geeft aan dat ze het erg dom vind van haarzelf dat ze zo aan baanzekerheid riskeert terwijl ze financieel afhankelijk is van haar baan ivm WSNP.

(…) Verteld dat zij rekening moet houden met een evntueel ontslag op staande voet.”

Vervolgens is [verzoekster] naar aanleiding van een incident later op die dag op non-actief gesteld. Dit is bij brief van 10 juli 2015 aan [verzoekster] bevestigd. Hierin is onder meer vermeld:

“ (…) Op 10 juli jl. komt u wederom te laat op uw werk. (…) Voorts werd ik op 10 juli jl. Door collega’s van u direct na uw dienst geconfronteerd met een verontrustende gebeurtenis die had plaatsgevonden waarbij sprake was van onprofessioneel en onzorgvuldig handelen van uw kant waardoor gezondheidsrisico is ontstaan voor een cliënt.

Tijdens het wegpakken van de boodschappen is een cliënt in uw bijzijn onwel geworden en op de grond gevallen. U bekommert zich niet om de cliënt, maar schreeuwt naar collega’s dat er “eentje” op de grond ligt waarna u zonder omkijken naar de gevallen cliënt verder gaat met de boodschappen. Hoewel uw prioriteit als zorgverlener te allen tijde bij de cliënt behoort te liggen, zeker in een benarde situatie als deze waarin sprake is van nog onbekend letsel en gezondheidsrisico, gaat u onverstoord verder met het opruimen van de boodschappen.

Ik ben geschokt door dit verhaal en uw optreden in deze situatie. (…) Ik stel u daarom tot uw volgende dienst op 14 juli a.s. op non-actief.(…)”

Op 14 juli 2015 is [verzoekster] op staande voet ontslagen.

Bij brief van 15 juli 2015 heeft [verzoekster] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en gemeld dat zij zich beschikbaar houdt om werkzaamheden te verrichten.

2. [verzoekster] verzoekt, na vermeerdering van haar verzoek, vernietiging van het op 14 juli 2015 gegeven ontslag op staande voet, met bevel aan Evean om [verzoekster] met onmiddellijke ingang weer tot haar werk toe te laten op straffe van een dwangsom, alsmede doorbetaling van haar salaris vanaf 14 juli 2015, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 Burgerlijk Wetboek (“BW”) van 50 %, met veroordeling van Evean in de kosten van de procedure. Bij voorlopige voorziening verzoekt zij verder reeds doorbetaling van haar salaris vanaf 14 juli 2015 toe te wijzen. Subsidiair verzoekt [verzoekster] aan haar een billijke en de transitievergoeding toe te kennen, alsmede Evean te veroordelen tot loondoorbetaling vanaf 14 juli 2015 tot en met de dag dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.

3. Aan dit verzoek legt [verzoekster] ten grondslag dat er geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag.

4. Evean verweert zich tegen het verzoek.

5. Voor het geval het ontslag op staande voet vernietigd wordt, dan wel de arbeidsovereenkomst in hoger beroep wordt hersteld, verzoekt Evean de arbeidsovereenkomst te ontbinden, met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van de procedure.

6. Op de stellingen van partijen wordt hieronder voor zover van belang nader ingegaan.

Verzoeken [verzoekster]

7. Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag of het gegeven ontslag op staande voet moet worden vernietigd. Evean heeft over de arbeidsrelatie met [verzoekster] een uitgebreid dossier opgebouwd en in deze procedure overgelegd. Hieruit volgt dat vrijwel vanaf aanvang van het dienstverband [verzoekster] stelselmatig is aangesproken op haar gedrag met betrekking tot te laat komen en bejegening van collega’s en patiënten. In de afgelopen vijf jaar is twee keer een zogenaamd verbetertraject opgestart en afgerond, waarbij [verzoekster] steeds weer is gewaarschuwd voor de consequenties die verbonden kunnen worden aan haar gedrag. Uiteindelijk is [verzoekster] een maand na het afronden van het tweede traject opnieuw te laat gekomen en heeft zij, nadat zij een week later weer te laat kwam, een officiële laatste waarschuwing gekregen. Evean stelt dat [verzoekster] vervolgens op 10 juli 2015 opnieuw te laat is gekomen en dat later die dag een incident heeft plaatsgevonden, zoals verwoord in de brief van 10 juli 2015 (zie 1.8), op grond waarvan van haar redelijkerwijs niet langer kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

8. [verzoekster] betwist dat zij op 10 juli 2015 te laat is gekomen. Ter zitting heeft zij daarover echter weinig consequent verklaard. In eerste instantie verklaarde zij dat ze zeker wist dat ze die dag op tijd was omdat zij, aangekomen in de huiskamer, tegen haar collega’s had gezegd: “ Ik ben op tijd”. Het was toen volgens [verzoekster] ongeveer drie minuten voor acht. [verzoekster] verklaarde daarna koffie te hebben gedronken met haar collega’s in de huiskamer. [verzoekster] verklaarde zich niet te kunnen herinneren dat er was afgesproken dat zij zich bij aanvang van haar dienst moest melden bij [naam 3] . Toen zij al in de huiskamer was, heeft [naam 3] haar laten roepen en is zij vervolgens naar de kamer van [naam 3] gegaan. [naam 3] , die ook ter zitting aanwezig was, heeft echter verklaard dat zij [verzoekster] uit de lift zag stappen en dat zij, voordat [verzoekster] in de huiskamer kwam, haar bij zich op haar kamer heeft geroepen. Zij heeft toen vastgesteld dat [verzoekster] ongeveer 8 minuten te laat was en heeft toen met [verzoekster] besproken hetgeen zij heeft vastgelegd in het overgelegde gespreksverslag (zie 1.8). [verzoekster] heeft hierop verklaard dat zij het weer wist en dat zij inderdaad vanuit de lift direct naar de kamer van [naam 3] is gegaan en dus niet naar de huiskamer, maar dat zij niet te laat was. Verder heeft [verzoekster] ter zitting verklaard dat zij inderdaad veel moeite heeft om op tijd te komen en dat ze ook voor deze zitting bijna te laat was.

9. Tegenover de consistente verklaring van [naam 3] ter zitting en het gedetailleerde gespreksverslag, heeft [verzoekster] onvoldoende overtuigend betwist dat zij op 10 juli 2015 te laat was, zodat hiervan uit wordt gegaan. Ook ten aanzien van het door Evean gestelde incident, heeft [verzoekster] onvoldoende tegengeworpen om te kunnen concluderen dat hiervan haar geen verwijt kan worden gemaakt. Onbetwist is immers gebleven dat zij heeft gezegd dat er “eentje” op de grond ligt en dat zij (uiteindelijk) verder is gegaan met de boodschappen opruimen in plaats van de patiënt heeft bijgestaan. Deze twee gebeurtenissen op een dag, maken dat – gelet op het gehele verloop van de arbeidsrelatie – van Evean redelijkerwijs niet meer gevergd kon worden het dienstverband nog langer te laten voortduren. Alle kansen en verbetertrajecten waren inmiddels gevolgd en [verzoekster] was voldoende gewaarschuwd voor de consequenties.

10. De door [verzoekster] aangevoerde persoonlijke omstandigheden maken het voorgaande niet anders. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat [verzoekster] heeft verklaard dat de omstandigheid dat zij op staande voet is ontslagen bekend was bij toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Het verzoek tot vernietiging van het ontslag, maar ook het subsidiaire verzoek en de gevorderde voorlopige voorziening zullen daarom worden afgewezen.

Voorwaardelijk tegenverzoek Evean

11. De eerste voorwaarde waaronder het verzoek is ingesteld, is niet ingetreden. Het ontslag op staande voet is immers niet vernietigd, zodat de arbeidsovereenkomst op dit moment is geëindigd. De mogelijkheid bestaat echter dat in hoger beroep de arbeidsovereenkomst alsnog wordt hersteld, nu ingevolge de Wet werk en zekerheid per 1 juli 2015 hoger beroep tegen deze beschikking is opengesteld. De andere voorwaarde waaronder het verzoek is ingesteld, is daarmee ingetreden, zodat het verzoek wordt geacht te zijn ingesteld.

12. Vraag is echter of Evean belang heeft bij haar verzoek. In de memorie van toelichting, Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 34-35, bij artikel 7:683 van het Burgerlijk Wetboek (BW), is vermeld dat “In het geval de werknemer enkel om herstel heeft verzocht of primair om herstel heeft verzocht en subsidiair om een vergoeding, maar herstel van de arbeidsovereenkomst naar het oordeel van de rechter niet in de rede ligt, kan de rechter (in het eerste geval: ambtshalve) besluiten niet tot veroordeling van herstel van de arbeidsovereenkomst over te gaan. In dat geval kan hij aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Gezien het tijdsverloop zal een rechter hier vermoedelijk vaak toe overgaan.” Hieruit wordt afgeleid dat de wetgever heeft bedoeld om de rechter in hoger beroep met dit artikel de mogelijkheid en de middelen te geven om zo nodig ambtshalve, dus ook als hierom niet is verzocht, niet alleen te oordelen of het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet terecht is afgewezen, maar eveneens te oordelen over alle gevolgen die deze beslissing voor partijen met zich brengt en dus ervoor te kiezen om de arbeidsovereenkomst, hoewel het ontslag volgens deze rechter onterecht is gegeven, niet te herstellen. Indien de rechter in hoger beroep wel tot veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst wenst over te gaan, zal hij dit ook in het geval van een ontbindingsbeslissing kunnen doen en voor de periode vóór ontbinding een billijke vergoeding toekennen. Gelet hierop, heeft Evean thans onvoldoende gesteld omtrent haar belang bij de door haar verzochte ontbinding. Haar verzoek wordt daarom afgewezen.

13. Nu zowel de verzoeken van [verzoekster] als het tegenverzoek worden afgewezen, zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd.

De kantonrechter:

inzake het verzoek van [verzoekster] (4430825 EA VERZ 15-939):

I wijst het verzoek af;

inzake de voorlopige voorziening (4431201 EA VERZ 15-940):

II wijst het verzoek af;

inzake het verzoek van Evean (4568331 EA VERZ 15-1143):

wijst het verzoek af;

inzake alle verzoeken:

IV bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen;

V wijst het meer of anders verzochte af.

Aldus gegeven door mr. L. van Berkum, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 november 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.