HR, 10-07-2009, nr. 08/02921

In rov. 2.8 komt de Rechtbank ten onrechte tot het oordeel dat er in dit geval reden is om niet vast te houden aan de letterlijke tekst van art. 3 lid 3 RWN (oud) omdat de kinderen [de kinderen] wel voldoen aan de ratio van de wet, welke ratio de Rechtbank daarna als volgt omschrijft ‘dat de derde in Nederland wonende generatie van rechtswege het Nederlanderschap behoort te krijgen, omdat die derde generatie in Nederland wonende kinderen van vreemdelingen geacht worden per definitie een sterke band met Nederland te hebben’. Die benadering geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, niet de (achterliggende) ratio, maar de tekst van een (niet voor tweeërlei uitleg vatbare) wetsartikel is bepalend voor de vraag of aan de voorwaarden van dat artikel is voldaan en, op grond daarvan, daaraan rechten kunnen worden ontleend. De Rechtbank miskent bovendien de ratio van de bepaling. Deze is niet dat ‘vreemdelingen die per definitie een sterke band hebben van rechtswege het Nederlanderschap behoren te krijgen’. De historische achtergrond van de bepaling geeft een ander, genuanceerder beeld: de bepaling had vooral als doel het tegengaan van staatloosheid van kinderen en het vereenvoudigen van het bewijs van Nederlanderschap. Om die reden heeft de wetgever het aangewezen geacht om voor de derde generatie, het ius soli beginsel in sterk afgezwakte vorm te handhaven. Aanvankelijk was de verkrijging van rechtswege van het Nederlanderschap van kinderen van niet-Nederlandse ouders alleen voorbehouden aan kinderen die anders staatloos zouden zijn. De sterke band speelde in die zin een rol, dat die bepalend is geweest voor de keuze van de wetgever voor het ‘hebben van woonplaats in Nederland’ als beslissend criterium, in plaats van het hier te lande geboren zijn (van de diverse generaties). Verkrijging van het Nederlanderschap op de enkele grond dat men als derde generatie in Nederland (wellicht toevallig) is geboren, achtte men, niet (langer) aangewezen. In zoverre is de sterke band met Nederland een rechtvaardiging voor de door de wetgever gekozen oplossing. De Rechtbank lijkt de zaken echter om te draaien en te redeneren dat wie als derde generatie in Nederland wordt geboren, dús een sterke band heeft en dús ook aanspraak kan maken op het Nederlanderschap. Die zienswijze is zoals gezegd rechtens onjuist.

Het oordeel van de Rechtbank in rechtsoverweging 2.6 dat de vraag naar het Nederlanderschap van de kinderen [de kinderen] betrekking heeft op ‘de zogenaamde derde generatie regel van art. 3 lid 3 RWN (oud) in verbinding met art. 4 lid 1 RWN (oud)’, is in zoverre rechtens onjuist dat de laatste bepaling betrekking heeft op erkenning door een Nederlandse vader en niet op de derde generatie regel. Voor zover de Rechtbank hiermee slechts heeft bedoeld dat voor de vraag of aan erkenning binnen het kader van art. 3 lid 3 RWN (oud) terugwerkende kracht dient te worden toegekend, niet zonder belang is, althans kan zijn, of in art. 4 RWN (oud) aan de erkenning terugwerkende kracht is verleend, lijkt dat niet zonder meer onjuist. Indien de Rechtbank dan echter heeft gemeend aan de regeling in laatstgenoemde bepaling argumenten te kunnen ontlenen vóór de opvatting dat aan een postnatale erkenning in het kader van art. 3 lid 3 (oud) RWN rechtsgevolgen kunnen worden verbonden, geeft dat oordeel wel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onbegrijpelijk, nu terugwerkende kracht in art. 4 RWN aan de erkenning door de wetgever nu juist bewust is ontzegd.

In rov. 2.9 overweegt de Rechtbank dat uit niets blijkt dat de wetgever voor de verkrijging van het Nederlanderschap door geboorte en erkenning destijds een absoluut onderscheid heeft willen maken tussen prenataal en postnataal erkende derde generatie kinderen, absoluut in die zin dat prenataal erkende kinderen van de derde generatie altijd direct maar postnataal erkende kinderen nooit van rechtswege het Nederlanderschap zouden kunnen verkrijgen. Dat de wetgever voor de verkrijging van het Nederlanderschap door geboorte en erkenning geen onderscheid heeft willen maken tussen prenataal en postnataal erkende derde generatie kinderen is onjuist. De wetgever heeft zich er blijkens de parlementaire behandeling van de Rijkswet op het Nederlandschap 1985 wel degelijk rekenschap van gegeven dat een erkenning geen terugwerkende kracht heeft én, in het kader van de parlementaire behandeling van de huidige wet (2003), aangegeven dat een erkenning na de geboorte niet kan leiden tot verkrijging van het Nederlanderschap op grond van artikel 3 derde lid RWN. De wetgever heeft dat onderscheid expliciet aanvaard.

Het oordeel van de Rechtbank in rov. 2.10 dat ruimte bestaat voor ‘een redelijke wetsuitleg’ met het oog op ‘de gegeven omstandigheden van dit geval’ in de door de rechtbank bedoelde zin is daarmee eveneens rechtens onjuist.

Waar de wetgever expliciet heeft aangegeven dat hij het onderscheid tussen prenataal en postnataal erkende derde generatie kinderen in het kader van artikel 3 lid 3 RWN wél maakt (en aanvaardt), bestaat voor de rechter niet de mogelijkheid om dit (in een wet in formele zin gemaakte) onderscheid via ‘redelijke wetsuitleg’ buiten toepassing te laten. De rechter kan in een dergelijk geval een wettelijke bepaling slechts (geheel of gedeeltelijk) buiten toepassing verklaren op de grond dat de bepaling in strijd is met enige (rechtstreeks werkende) verdragsbepaling. De Rechtbank lijkt dit te hebben miskend, zij heeft haar beslissing immers niet (althans niet kenbaar) daarop gebaseerd.

De Rechtbank heeft haar beslissing blijkens de door haar gegeven motivering op ‘de omstandigheden van het geval’ gebaseerd. Dat blijkt al uit de vraagstelling die de Rechtbank in rov. 2.6 formuleert. De Rechtbank overweegt daar dat zij in deze zaak de materiële vraag dient te beantwoorden of onder de RWN (oud) in de gegeven omstandigheden (de ouders van) [de kinderen] al dan niet een beroep toekomt op de zogenaamde derde generatieregel van art. 3 lid 3 RWN (oud) in verbinding met art. 4 lid 1 RWN (oud). Deze benadering blijkt ook uit rov. 2.9 waar de Rechtbank aan de, door haar daarvoor getrokken (onjuiste) conclusie dat de wetgever geen onderscheid heeft willen maken tussen prenataal en postnataal erkende kinderen in het kader van de derde generatie regel, overweegt dat, waar de Staat een dergelijk absoluut onderscheid in deze procedure in feite wel maakt, dat onderscheid, in ieder geval jegens [de kinderen] en hun ouders in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd is. De Staat verwijst hier verder naar rov. 2.7 t/m 2.10, waar de Rechtbank spreekt over een ‘bijzonder geval’ (rov. 2.7) hetgeen reden zou zijn om van de ‘slechts op de letter van de wet gebaseerde te rechtlijnige redenering van de Staat’ ten gunste van de kinderen [de kinderen] af te wijken (rov. 2.8), omdat het door de Staat gemaakte onderscheid bij de toepassing van art. 3 lid 3 BW tussen prenatale en postnatale erkenning ‘in de gegeven omstandigheden’ gelet op de door de Rechtbank vastgestelde feiten niet gerechtvaardigd is jegens de kinderen [de kinderen] en hun ouders (rov. 2.9 en 2.10). De Rechtbank miskent hier, daarmee blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting, dat het bij de vraag of een bepaalde persoon aan een bepaald artikel van de (op hem van toepassing zijnde) Rijkswet op het Nederlanderschap het Nederlanderschap kan ontlenen, niet gaat om ‘de omstandigheden van het geval’ maar om het antwoord op de vraag of aan de voorwaarden van het betreffende wetsartikel is voldaan.

Volledigheidshalve merkt de Staat in dit verband ook nog op dat de omstandigheden van het geval, waarop de Rechtbank haar beslissing zo sterk baseert (rov. 2.10 juncto rov. 2.1) in het geheel niet uitzonderlijk zijn, maar juist standaard. Indien dus al zou moeten worden aangenomen dat de vereisten die art. 3 lid 3 RWN (oud) stelt aan de verkrijging van de Nederlandse nationaliteit door zogenaamde derde generatie kinderen onder uitzonderlijke omstandigheden, geheel of gedeeltelijk terzijde zouden kunnen worden gesteld — hetgeen de Staat dus uitdrukkelijk betwist — dan geldt dat de Rechtbank heeft verzuimd aan te geven waaruit in dit geval die uitzonderlijke omstandigheden zouden bestaan. De beschikking lijdt in dat geval dus aan een motiveringsgebrek, dan wel heeft de Rechtbank de maatstaf (terzijdestelling slechts in geval van uitzonderlijke omstandigheden) miskend.

Indien de beschikking van de Rechtbank aldus moet worden gelezen dat zij haar beslissing heeft gebaseerd op strijd van art. 3 lid 3 RWN (oud) met een verdragsbepaling, meer in het bijzonder op art. 26 IVBPR (daarbij mogelijk geïnspireerd door de uitspraak van Uw Raad van 26 januari 2007, NJ 2007, 73) is dat oordeel evenzeer rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. De Rechtbank heeft dan de strekking van voormelde beschikking miskend. Daaruit volgt uitdrukkelijk niet dat ieder onderscheid tussen de gevolgen van prenatale en postnatale erkenning in de RWN in strijd zou zijn met art. 26 IVBPR. Voorzover de beslissing zou zijn gebaseerd op vermeende strijd met art. 8 EVRM ziet de Rechtbank eraan voorbij dat aan art. 8 EVRM noch aan enige andere bepaling van dit verdrag het recht kan worden ontleend op de verkrijging van een bepaalde nationaliteit (HR 1 februari 2008, NJ 2008, 82). Indien de Rechtbank heeft geoordeeld dat het vasthouden aan onverkorte toepassing van de vereisten uit art. 3 lid 3 RWN (oud) in dit geval niettemin strijd oplevert met art. 26 IVBPR en/of art. 8 EVRM, is dat oordeel bovendien onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu de Rechtbank niet duidelijk heeft gemaakt op welke (bijzondere) feiten en omstandigheden zij dat oordeel heeft gebaseerd. De feiten die de Rechtbank in rov. 2.1 heeft vastgesteld kunnen dat oordeel in ieder geval niet dragen (zie ook hiervoor klachtonderdeel 4).

Voor het geval Uw Raad mocht oordelen dat de door de Rechtbank gegeven uitleg wel toegestaan is en rechtens niet onjuist, en dat derhalve niet (geheel) is uitgesloten dat aan een postnatale erkenning (als de onderhavige) in het kader van art. 3 lid 3 RWN (oud) nationaliteitsrechtelijke gevolgen (kunnen) worden toegekend, brengt de Staat nog het navolgende naar voren. In rov. 2.1 stelt de Rechtbank feitelijk vast dat [de vader] de natuurlijke vader van [de kinderen] is. Uit HR 26 januari 2007, NJ 2007, 73 blijkt evenwel dat voor de daar door het Hof aangenomen (door Uw Raad als juist onderschreven) gelijkstelling tussen enerzijds gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en anderzijds postnatale erkenning, bepalend is dat in het laatste geval een gerechtelijk bewijs van verwekkerschap aanwezig is. Een dergelijke gerechtelijk bewijs van verwekkerschap kan, naar de Staat meent (in een procedure als de onderhavige) slechts worden gevonden in de uitslag van een DNA onderzoek waaruit het verwekkerschap van de erkenner blijkt, een eis die ook besloten ligt in de beschikking van Uw Raad van 26 januari 2007. Indien de Rechtbank heeft gemeend dat zij bij gebreke van betwisting van het verwekkerschap van [de vader] door de Staat, [de vader] (zonder meer) als natuurlijke vader mocht aanmerken en, zonder nader bewijs door DNA onderzoek, [de vader] in het kader van art. 3 lid 3 RWN (oud) als verwekker van de kinderen heeft kunnen aanmerken, heeft de Rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans is de feitelijke vaststelling dat [de vader] de natuurlijke vader is dan onvoldoende gemotiveerd.

Artikel 3 lid 3 RWN (oud) waarom het in deze procedure gaat, kent een lange historie. Omdat de beschikking van de rechtbank sterk leunt op de in dit wetsartikel door de rechtbank toegedichte ratio, lijkt het zinvol om bij de achtergronden van deze bepaling wat langer stil te staan. Een helder inzicht in de wordingsgeschiedenis van de gemitigeerde ius soli bepaling zoals deze in art. 3 lid 3 van de Rijkswet op het Nederlanderschap van 1985 (én ook thans nog de huidige RWN) is te vinden, treffen we aan bij Mannoury2.3.. Deze auteur schetst zeer uitvoerig de geschiedenis van het nationaliteitsrecht, te beginnen met het Romeinse recht, de draad oppakkend van het Oudfranse recht, via de regeling in de Code Civil naar het hier te lande geldende nationaliteitsrecht sedert 1804. Mannoury beschrijft hoe in de negentiende eeuw in Europa steeds meer aandacht kwam voor de problematiek van apatride of bipatride. Door het groeiend internationaal verkeer kwamen gevallen van ontbrekende of dubbele nationaliteit steeds meer voor. Doordat in Nederland immigratie noch emigratie op grote schaal voorkwam, was deze problematiek hier te lande aanvankelijk van weinig praktische betekenis. Doordat het ene land na het andere het aanvankelijk geldende ius soli beginsel verving door het ius sanguinis beginsel (Frankrijk voorop, namelijk al in 1804) steeg het aantal apatriden en bipatriden fors. Nederland kende ook het ius soli beginsel4..

Bij de totstandbrenging van de Wet op het Nederlanderschap en het ingezetenschap van 1892 was er wel aandacht voor het vraagstuk van de apatriden. Nu in Frankrijk, België en Duitsland inmiddels het ius sanguinis beginsel heerste, scheen het gewenst dat Nederland daartoe ook over zou gaan5..

Aan het ius sanguinis beginsel kleeft echter het praktische nadeel dat daardoor het bewijs van Nederlanderschap steeds moeilijker wordt en genealogisch onderzoek noodzakelijk maakt. Dit was aanleiding voor de wetgever in 18936. om de het ius soli beginsel in sterk verzwakte vorm toch weer in de wet op te nemen, naast het ius sanguinis beginsel7.. De regeling van de derde generatie kinderen was toen te vinden in artikel 2 sub a.

In 1892 luidde het artikel lid:

De regeling bleef dus vooralsnog beperkt tot derde generatie kinderen die anders staatloos zouden zijn9..

De Kamer achtte het gerechtvaardigd dat ‘het afstammingsbeginsel (…) voor hen die hun geboorteland verlaten, alleen ten opzichte van het eerste geslacht onvoorwaardelijk (behoort) te worden gehandhaafd’ en dat rekening ermede valt te houden dat ‘het tweede geslacht buiten het oorspronkelijke land van herkomst geboren, (…) in den regel niet meer voldoende met dat land (is) verbonden’. Tevens werd er op gewezen dat het door de regering voorgestelde stelsel (algehele schrapping van het territorialiteitsbeginsel) zou leiden tot een probatio diabolica, waarbij men zijn Nederlanderschap zou moeten aantonen door het Nederlanderschap van telkens oudere voorgeslachten te bewijzen. De regering wilde echter niet verder gaan dan het toekennen van de Nederlandse nationaliteit aan het tweede geslacht, hier te lande geboren, terwijl de vader (respectievelijk de moeder) zelf ook uit een hier wonende moeder was geboren, die in Nederland gevestigd was, indien niet blijkt dat ‘de tweede geboren tot een ander staatsverband behoort’. De vraag naar de gevolgen van erkenning kon, vanwege de beperkte opzet van art. 2, sub a, bij de behandeling van het wetsontwerp uit haar aard alleen maar aan de orde komen in het kader van art. 1, waarin het afstammingsbeginsel werd gehuldigd. De regering merkte aldaar op dat aan de erkenning, ook als het gaat om nationaliteitsgevolgen, terugwerkende kracht diende te worden toegekend10..

Wilde aan de voorwaarden van art. 2, sub a zijn voldaan, dan diende er één ‘woonlijn’ te zijn naar de grootmoeder, hetzij een lijn via de moeder en haar moeder, hetzij een lijn via de vader en diens moeder11..

Nu bestaat aan een aanvullende regeling met name behoefte daar waar een bevolkingsboekhouding gebrekkig is of ontbreekt. Om die reden was het enigszins vreemd dat de betreffende bepaling (art. 2, sub a) aanvankelijk beperkt bleef tot Nederland terwijl de behoefte aan een dergelijke regeling in Suriname en de Nederlandse Antillen veel groter was. Deze omissie werd bij wet van 21 december 1951, S. 593 hersteld12.. Bij de uitbreiding van de Wet op het Nederlanderschap en het Ingezetenschap in 1951 tot Suriname en de Nederlandse Antillen werd de volgende wijziging aangebracht: in sub a werd ‘een ingezetene des Rijks’ voortaan ‘een ingezetene van Nederland, van Suriname of van de Nederlandse Antillen’ en werden eveneens de woorden: ‘dat het kind als vreemdeling tot een ander land behoort’ vervangen door ‘dat het kind de nationaliteit van een andere Staat bezit’. In alle bepalingen van dat artikel werd ‘Rijk’ vervangen door ‘Koninkrijk’. En verder werd een tweede lid toegevoegd, luidend: ‘in het voorgaande wordt onder ‘koninkrijk’ Nieuw-Guinea niet begrepen’.

In 195313. werd artikel 2 sub a ingrijpend veranderd. Het ius soli element van de wet van 1892 werd aanmerkelijk verstrekt door invoering van de regel dat de tweede op Nederlands grondgebied geboren generatie door geboorte automatisch de Nederlandse nationaliteit verwerft, ongeacht of ze door geboorte tevens een andere nationaliteit verkrijgt. Het eerste lid van artikel 2WNI 1892 kwam nu te luiden:

Met deze wijziging werd tegemoet gekomen aan de wens van Suriname. Reeds bij de totstandkoming van de wet van 21 december 1951, S. 593, had de Surinaamse regering aangedrongen op een verruiming van het ius soli, aan welke wens toen niet werd tegemoet gekomen. De reden voor Suriname om aan te dringen op een verruiming van het ius soli was gelegen in het feit dat Suriname zich als immigratieland in een volkomen andere situatie bevond dan Nederland. Men meende door een ruimere ius soli regeling de assimilatie van de nieuwkomers te kunnen bevorderen14..

Het artikel werd in 1962 wederom (tekstueel) gewijzigd en vervolgens nog een keer, na de onafhankelijkheid van Suriname, in 1975. Sedert de laatste wijziging in 1975 tot aan de invoering van de Rijkswet op het Nederlanderschap 1985 luidde de ‘derde generatieregel’:

In het oorspronkelijke ontwerp over de Rijkswet op het Nederlanderschap 1985 kwam de ‘derde generatiebepaling’ niet meer voor. Over de redenen daarvoor wordt in de memorie van toelichting het volgende opgemerkt15.:

Verder kwam artikel 1, onder a WNI zijdelings aan de orde bij de toelichting op art. 4 van het wetsontwerp, waarvan het eerste lid luidde: ‘Nederlander wordt16.de minderjarige vreemdeling die door een Nederlander wordt erkend’. De Staatssecretaris van Justitie merkte in dat verband op dat artikel 4 van het ontwerp in die zin in aanzienlijke mate afwijkt van artikel 1, onder a van de WNI van 1892 dat in artikel 4 van het ontwerp geen terugwerkende kracht wordt toegekend aan de erkenning. De Staatssecretaris wijst er op dat dit ‘ingevolge de algemeen aanvaarde interpretatie’ ten aanzien van art. 1, onder a WNI wel het geval was17..

De juistheid van dit standpunt is later onderschreven door Uw Raad bij beschikking van 4 december 1992, NJ 1993, 272, m.nt. G.R. de Groot. Uw Raad oordeelde daarin onder verwijzing naar de memorie van antwoord bij het wetsontwerp voor de WNI 189218. dat daaruit blijkt dat in de WNI aan de erkenning terugwerkende kracht werd toegedacht in deze zin dat het kind daardoor moet worden geacht bij zijn geboorte de staat van Nederlander te hebben verkregen.

Zoals gezegd, blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de RWN 1985 dat men die terugwerkende kracht niet heeft willen handhaven.

Nieuw in de RWN 1985 waren ook definities van een aantal belangrijke begrippen die in de wet gebezigd worden, zoals het begrip ‘vader’. De omschrijving daarvan is te vinden in art. 1 sub d RWN (oud): vader is de man tot wie het kind, anders dan door adoptie, in de eerste opgaande lijn in familierechtelijke betrekking staat. Biologisch vaderschap is dus niet voldoende. Juridisch vaderschap is vereist19..

Naar aanleiding van vragen die vanuit de Tweede Kamer werden gesteld over het schrappen van de derde generatie regel, merkte de Staatssecretaris van Justitie bij memorie van antwoord op:

Bij Nota van Wijziging21. werd voor de groep derde generatie kinderen alsnog een regeling in het ontwerp opgenomen en wel in de vorm van een optierecht. Artikel 6 van het ontwerp kwam na Nota van Wijziging als volgt te luiden;

Vervolgens zijn verschillende amendementen ingediend, ertoe strekkend dat aan artikel 3 alsnog een derde lid zal worden toegevoegd met een inhoud die (min of meer) was ontleend aan artikel 2, lid 1, sub a van de Wet op het Nederlanderschap en Ingezetenschap 189222..Het amendement van het lid Korthals werd daarop aangenomen23.. Dit amendement strekte er blijkens de schriftelijke toelichting toe ‘de zogenaamde derde generatie het Nederlanderschap van rechtswege te verlenen’, en sloot daartoe aan bij art. 2 lid 1 sub a WNI.

Daarna is de kwestie in de Eerste Kamer24. nog zijdelings aan de orde gekomen, namelijk naar aanleiding van principiële bezwaren die door een bepaalde groep van derde generatie kinderen naar voren waren gebracht naar aanleiding van het van rechtswege verkrijgen van het Nederlanderschap.

Deze groep betrof de derde generatie staatloze Molukse kinderen. Naar aanleiding van de door deze groep geuite bezwaren (die kennelijk vooral in het moeten vervullen van de dienstplicht waren gelegen), antwoordde de Staatssecretaris van Justitie dat aan de bezwaren van deze groep tegen het behoren tot de zogenaamde derde generatie, ten principale niet meer tegemoet kan worden gekomen. Waar in het oorspronkelijke wetsvoorstel ook voor deze kinderen de mogelijkheid tot optie voor het Nederlanderschap openstond, is immers door aanneming van het amendement (Korthals) daarvoor de verkrijging van rechtswege in de plaats gekomen, aldus de Staatssecretaris.

In artikel 3 lid 3 bleef aldus uiteindelijk toch de regel gehandhaafd dat de derde generatie van rechtswege het Nederlanderschap verwerft. Dat juridisch vaderschap ten tijde van de geboorte is vereist en verwekkerschap onvoldoende is, blijkt dan vervolgens uit de verbinding tussen art. 3 lid 3 RWN (oud) en art. 1, onder d RWN (oud). En wat art. 4 van het wetsvoorstel betreft, geldt dat deze bepaling in de hiervoor aangeduide redactie ongewijzigd in de wet (RWN 1985) werd overgenomen, dat wil zeggen zonder dat aan de erkenning terugwerkende kracht werd verleend. Vanuit wetsystematisch oogpunt ligt het dan weinig voor de hand om aan te nemen dat aan de uitzonderingsbepaling van art. 3 lid 3 — dat het hier gaat om een uitzonderingsbepaling moge blijken uit de hiervoor geschetste wetsgeschiedenis — een ander uitgangspunt ten grondslag zou zijn gelegd, dat wil zeggen dat daarin, anders dan in art. 4 RWN (oud) wél van terugwerkende kracht zou moeten worden uitgegaan. Het moet er dus voor gehouden worden dat de wetgever ook voor wat betreft art. 3 lid 3 RWN (oud) aan de erkenning geen terugwerkende kracht heeft willen toekennen.

Dat dit inderdaad niet de bedoeling is geweest, blijkt duidelijk uit hetgeen de Staatssecretaris van Justitie tijdens de behandeling van de huidige RWN (2003) naar voren heeft gebracht over de werking van de figuur van erkenning (in het kader van art. 3 lid 3), afgezet tegen de nieuw in de wet op te nemen figuur van gerechtelijke vaststelling van het vaderschap (in art. 4). Voor een goed begrip van de hierna geciteerde passage, zij nog opgemerkt, dat art. 3 lid 3 in de nieuwe RWN (2003) geen wezenlijke wijzigingen heeft ondergaan ten opzichte van RWN 198525.. De Staatssecretaris merkte in de Nota naar aanleiding van het verslag26. op:

De Staat meent dat uit het vorenstaande blijkt dat de Rechtbank de ratio van art. 3 lid 3 RWN heeft miskend (klachtonderdeel 1). Deze is niet eenvoudigweg te omschrijven als het doel dat de derde generatie vanwege de sterke band met Nederland van rechtswege het Nederlanderschap behoort te krijgen. De voorganger van art. 3 lid 3 RWN (oud) had aanvankelijk slechts tot doel staatloosheid van hier te lande geboren kinderen te voorkomen en werd later — op verzoek van Suriname — buiten deze categorie uitgebreid, waarmee met name een bewijsrechtelijk doel werd gediend. De bepaling (zijnde een gemitigeerde vorm van het ius soli) vormt een uitzondering binnen het Nederlandse nationaliteitsrecht, dat voor het overige gebaseerd is op het ius sanguinis beginsel. Gelet op dit uitzonderingskarakter ligt het in de rede de bepaling stringent toe te passen. Het is ook onjuist om, zoals de Rechtbank doet, de rechtvaardiging voor de doorbreking van het ius sanguinis beginsel — te weten: de sterke band van derde generatie kinderen met Nederland — te verwarren met de ratio van de bepaling. Bovendien is het onjuist, om de (vermeende) ratio te verheffen tot wetsbepaling door daaraan te toetsen in plaats van aan de wetsbepaling zelf.

Uit het vorenstaande blijkt naar de mening van de Staat, zoals hiervoor in onderdeel 2 betoogd, dat de wetgever een onderscheid tussen prenatale en postnatale erkenning bewust heeft gewild en aanvaard, ook al in de oude RWN. Ook De Groot en Tranik erkennen dat de opvatting die zij voor de invoering van de nieuwe Rijkswet op het Nederlanderschap verdedigden, te weten dat in het kader van art. 3 lid 3 RWN ook aan postnatale erkenning nationaliteitsgevolgen verbonden dienen te worden, thans niet meer houdbaar is27.. Aangezien de bedoeling van de wetgever inzake het bepaalde in art. 3 lid 3 RWN (oud) onmiskenbaar is, mocht de Rechtbank deze wettelijke bepaling niet (met een beroep op de omstandigheden van het geval) een andere invulling geven en/of gedeeltelijk buiten toepassing laten. Dat is in strijd met het verbod van rechterlijke toetsing van wetgeving in formele zin (onderdeel 3).

Onderdeel 4 van het middel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte haar oordeel dat de kinderen [de kinderen] het Nederlanderschap hebben verkregen, heeft gebaseerd op ‘de omstandigheden van dit geval’. De wijzen van verkrijging van het Nederlanderschap zijn namelijk limitatief voorzien in de Wet op het Nederlanderschap. Het Nederlanderschap kan niet worden verkregen door enige opgewekte schijn of de werking van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur (HR 16 september 1994, NJ 1995, 563, bevestigd in HR 19 december 2003, nr. R03/007 HR, JOL 2003, 671). Er is evenmin (behoudens indien en voorzover uit het wetsartikel zelf volgt, dat het antwoord op de vraag of aan de voorwaarden van de betreffende wetsbepaling is voldaan in ‘de omstandigheden van het geval’ moet worden gevonden, hetgeen hier niet het geval is) plaats voor een zelfstandige beoordeling van de bijzondere omstandigheden in die zin dat op grond van dergelijke bijzondere omstandigheden van het geval het Nederlanderschap zou kunnen worden verkregen, zulks niettegenstaande het feit aan de voorwaarden van de wetsbepaling waarop betrokken zich beroept niet is voldaan.

De essentie van de uitspraak van Uw Raad van 26 januari 2007, NJ 2007, 73 is dat aan gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, waaraan de in dat geval toepasselijke wet Rijkswet op het Nederlanderschap (2003) nationaliteitsgevolgen verbindt (art. 4 lid 1 RWN), gelijk moet worden gesteld een erkenning met gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Een dergelijke gelijkstelling achtte Uw Raad vanwege de overeenkomst tussen beide situaties, ook bezien vanuit de ratio van het in de wet gehanteerde onderscheid tussen erkenning enerzijds en gerechtelijke vaststelling anderzijds, aangewezen, omdat de wet anders zijn doel voorbij zou schieten. Erkenning met gerechtelijke vaststelling van het vaderschap wordt dus onder de werking van art. 4 RWN (2003) (gerechtelijke vaststelling van het vaderschap) gebracht. Op de onderhavige procedure is echter nog de oude RWN 1985 van toepassing. Deze wet kent géén bepaling waarin rechtsgevolgen aan de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap worden toegekend. Een ‘kapstok’ zoals art. 4 van de huidige RWN ontbreekt dus in dit geval, of, anders gezegd: er is geen andere bepaling waar de onderhavige situatie (van de kinderen [de kinderen]) ‘ondergebracht’ kan worden, zoals dat wel het geval was in de zaak die leidde tot de beschikking van 26 januari 2007. Reeds daarom gaat de vergelijking met HR 26 januari 2007, NJ 2007, 73 niet op. Daar komt nog bij dat art. 4 RWN (2003) op de gerechtelijke vaststelling door een Nederlander ziet en het in dit geval gaat om een bepaling met een uitzonderingskarakter, te weten een regeling waarin een kind het Nederlanderschap kan verkrijgen zonder dat een van zijn ouders de Nederlandse nationaliteit heeft Ook indien de Rechtbank impliciet aan art. 26 IVBPR zou hebben getoetst en haar oordeel op (vermeende) strijd met deze bepaling zou hebben gebaseerd, is haar oordeel dus rechtens onjuist (onderdeel 5). Voorzover de beslissing zou zijn gebaseerd op vermeende strijd met art. 8 EVRM heeft de Rechtbank, zoals hiervoor (onderdeel 5) werd opgemerkt, eraan voorbij gezien dat aan art. 8 EVRM noch aan enige andere bepaling van dit verdrag het recht kan worden ontleend op de verkrijging van een bepaalde nationaliteit (HR 1 februari 2008, NJ 2008, 82). In ieder geval is de beslissing van de Rechtbank niet van een afdoende motivering voorzien, omdat uit de beschikking niet blijkt op welke (bijzondere) feiten en omstandigheden de Rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van strijd met een van beide, hiervoor genoemde, verdragsbepalingen. De door de Rechtbank in rov. 2.1 vastgestelde feiten kunnen een dergelijk oordeel in ieder geval niet dragen (onderdeel 4).

Onderdeel 6 van het middel klaagt dat de Rechtbank het vaststaan van het verwekkerschap van [de vader] niet zonder meer mede aan haar beslissing ten grondslag had mogen leggen. Betoogd is dat uit HR 26 januari 2007, NJ 2007, 73 blijkt dat voor de daar gebezigde extensieve interpretatie van de Rijkswet op het Nederlanderschap bepalend was dat er een gerechtelijk bewijs van verwekkerschap in de vorm van een DNA onderzoek aanwezig was, en dat een dergelijk bewijs in dit geval ontbreekt. Het enkele feit dat de Staat het verwekkerschap van [de vader] niet heeft betwist, is onvoldoende om in dit kader het vaststaan van verwekkerschap aan te nemen. De Staat meent dat aan de uitspraak van Uw Raad van 11 juni 2004, NJ 2005, 116, m.nt. JdB geen contra-argumenten kunnen worden ontleend. Uw Raad overwoog daarin dat de wet niet voorschrijft hoe aangetoond moet worden dat een persoon de verwekker is van een kind (dan wel als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad), maar dat uit de parlementaire geschiedenis inzake het afstammingsrecht28. volgt dat de rechter ambtshalve bewijs kan verlangen en ambtshalve een deskundigenbericht kan gelasten. De wetsgeschiedenis biedt, aldus Uw Raad, geen aanknopingspunt voor de stelling dat de rechter ambtshalve een DNA-onderzoek moet bevelen. De Staat stelt evenwel niet dat de rechter steeds wanneer de vraag naar het verwekkerschap van een persoon in een gerechtelijke procedure aan de orde is, verplicht zou zijn een DNA-onderzoek te verlangen. De Staat betoogt slechts dat, indien (in strijd met de tekst en bedoeling van de wet) door middel van (extensieve) uitleg, aan een postnatale erkenning in het kader van art. 3 lid 3 RWN (oud) wel nationaliteitsgevolgen worden toegekend en dus in zoverre een postnatale erkenning aan een prenatale erkenning gelijk wordt gesteld, daarvoor in ieder geval (in beginsel) bewijs van verwekkerschap door DNA-onderzoek vereist is. De artikel 17 RWN procedure, waarin de Staat (als belanghebbende) staat tegenover een burger die om vaststelling van het Nederlanderschap verzoekt, leent zich (als regel) niet voor een bewijslevering anders dan door DNA-onderzoek. Door een beslissing te geven inzake het Nederlanderschap van de kinderen [de kinderen], heeft de Rechtbank dus een rechtens onjuiste beslissing gegeven, althans is de beslissing onvoldoende gemotiveerd doordat de Rechtbank geen bijzondere omstandigheden heeft vastgesteld en dus ook niet aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd, die zouden (kunnen) meebrengen dat een DNA-onderzoek in dit geval niet kon worden verlangd.